Sumário: 1. Introdução. 2. O instituto da remissão na Lei nº 8.069/90: conceito e espécies. 2.1. Conceito. 2.2. Espécies. 3. Impossibilidade de cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa. 3.1. Possibilidade de cumulação com medida socioeducativa de advertência. 4. Possibilidade de cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
É longa e antiga a discussão na doutrina menorista acerca da possibilidade do Ministério Público aplicar medida socioeducativa no momento do oferecimento da remissão pré-processual.
Pelo que se vê na prática processual cotidiana, pode-se afirmar, que existem, basicamente, duas corrente doutrinárias a respeito do tema. A primeira entende pela impossibilidade da cumulação com fundamento na Súmula nº 108 do STJ e afrontamento aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. A segunda entende pela possibilidade, refutando os argumentos da corrente anterior e ainda alega que o art. 127, da Lei nº 8.069/90 permite expressamente tal cumulação.
Neste trabalho, pretende-se perfilhar a segunda corrente doutrinária, essencialmente porque os argumentos expendidos pela primeira corrente são frágeis a ponto de não impedir a cumulação da remissão pré-processual com a medida socioeducativa, ao passo que o posicionamento desta segunda corrente encontra amplo amparo na legislação infraconstitucional e na jurisprudência Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, além do que tal posicionamento permite a promoção de uma efetiva celeridade processual.
2. O INSTITUTO DA REMISSÃO NA LEI Nº 8.069/90: CONCEITO E ESPÉCIES.
A palavra "remissão", do latim remissio, de remittere, significa clemência, misericórdia, indulgência, perdão. A remissão vem especificamente prevista no Capítulo V do Título II da Lei nº 8.069/90, nos arts. 126 a 128,e pode ser entendida como forma de exclusão, suspensão ou extinção do processo para apuração de ato infracional.
Portanto, através da remissão, suspende-se ou interrompe-se o iter da persecução do ato delitivo praticado por adolescente.
Nas palavras do saudoso Professor Mirabete, através da remissão:
"procura-se, em casos especiais, evitar ou atenuar os efeitos negativos da instauração ou continuação do procedimento na administração da Justiça de Menores, como, p. ex., o estigma da sentença. No confronto dos interesses sociais e individuais tutelados pelas normas do Estatuto (interessa à sociedade defender-se de atos infracionais, ainda que praticados por adolescentes, mas também lhe interessa proteger integralmente o adolescente, ainda que infrator), o instituto da remissão, tal como o princípio da oportunidade do processo penal, é forma de evitar a instauração do procedimento, suspende-lo ou extingui-lo (...)". (in "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais", 6ª ed. rev. e atual. pelo novo Código Civil, Ed. Malheiros, coordenador Munir Cury: São Paulo, 2003, p. 425).
Vale ressaltar ainda, que tal instituto está em perfeita sintonia com o item 11.2 das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Res. 40/33, de 29.11.1985), que recomenda se conceder a faculdade à Polícia, ao Ministério Público e outros organismos que se ocupem de menores infratores de subtraí-los da jurisdição sem necessidade de procedimentos formais.
Nota-se que, por não permitir a discussão do mérito em feitos envolvendo a apuração de ato infracional, a remissão "não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeitos de antecedentes" (art. 127 do ECA).
Para o oferecimento da remissão, a autoridade competente (promotor ou juiz) deverá sempre observar os requisitos exigidos pelo art. 126, caput, parte final, do ECA, quais sejam, as circunstâncias e conseqüências do fato, o contexto social, a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.
2.2. Espécies.
O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê duas espécies distintas de remissão. A primeira delas prevista no art. 126, caput, é aquela oferecida pelo Ministério Público antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, tendo como efeito prático a exclusão do processo. A esta primeira espécie, dá-se o nome de remissão "pré-processual".
Segundo lição do Professor Mirabete, a remissão pré-processual:
"justifica-se ‘quando o interesse de defesa social assume valor inferior àquele representado pelo custo, viabilidade e eficácia do processo’ (Paulo Afonso Garrido de Paula, ‘Direitos de infrator exigem respeito’, O Estado de São Paulo de 24.4.91, p. 14). Reserva-se, assim, às hipóteses em que a infração não tem caráter grave, quando o menor não apresenta antecedentes e quando a família, a escola ou outras instituições de controle social não institucional já tiverem reagido de forma adequada e construtiva ou seja provável que venham reagir desse modo (...)". (in "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais", 6ª ed. rev. e atual. pelo novo Código Civil, Ed. Malheiros, coordenador Munir Cury: São Paulo, 2003, p. 425.).
A segunda espécie vem estampada no parágrafo único do art. 126 do ECA, é aquela oferecida quando o procedimento judicial já foi instaurado, tendo como efeito prático a suspensão ou extinção do processo. Essa modalidade também é conhecida pelo nome de remissão "processual".
Quanto à possibilidade de cumulação de remissão processual com medida socioeducativa não há qualquer divergência relevante na doutrina, estando a matéria absolutamente pacificada, até mesmo porque o art. 127 do ECA é de clareza solar ao dispor que a remissão pode "incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação".
Contudo, dúvidas remanescem apenas no que diz respeito à cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa, ou em outras palavras, discute-se se o art. 127 do ECA é também aplicável à remissão pré-processual.
Vários são os argumentos contrários e em prol da aplicação do referido dispositivo legal à remissão. Passemos a analisá-los detidamente em capítulos separados.
3. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA REMISSÃO PRÉ-PROCESSUAL COM MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA.
A primeira corrente doutrinária que sustenta a impossibilidade de cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa fundamenta o seu entendimento no conteúdo da Súmula nº 108 do STJ, bem como nos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Nos termos do verbete da Súmula nº 108 do Superior Tribunal de Justiça, "A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz".
Portanto, se somente autoridade judiciária pode aplicar medida socioeducativa, a remissão pré-processual (ofertada pelo Ministério Público), não poderia ser cumulada com medida desta natureza.
Além disso, reforça tal argumento o fato de que o art. 148, inciso II, do ECA assevera ser a Justiça da Infância e Juventude aquela competente para conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo.
Defende ainda esta corrente que a imposição de media socioeducativa ao menor infrator deveria respeitar ao princípio constitucional do devido processo legal, no sentido de que somente seria possível a aplicação de tal medida ao final do procedimento previsto nos art. 182 e seguintes do ECA, o qual tem início com a representação encaminhada pelo Ministério Público, prossegue com a realização de audiências de apresentação do menor e de instrução e julgamento, bem como a abertura de vista às partes para apresentação de alegações finais, e encerra-se com a prolação de da sentença (in casu) condenatória.
Os adeptos desta corrente também afirmam que a aplicação de media socioeducativa sem o cumprimento do rito acima descrito violaria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois o adolescente sofreria gravame em sua situação pessoal sem que tivesse oportunidade de efetivamente se defender.
Apesar dos consistentes argumentos construídos por esta corrente doutrinária, verificar-se-á no capítulo seguinte que eles não são suficientes para impedir a cumulação da remissão pré-processual como medida socioeducativa.
3.1. Possibilidade de cumulação com medida socioeducativa de advertência.
Há quem defenda possibilidade da cumulação de remissão pré-processual apenas com a medida socioeducativa de advertência.
O Promotor de Justiça da 2ª Promotoria de Execuções Criminais da Comarca de Salvador/BA, José Renato Oliva de Mattos, defende tal possibilidade de cumulação, pois, para o autor, ela é a única medida que dispensa provas inequívocas da materialidade e autoria do ato infracional, sendo suficientes a prova da materialidade e a existência de indícios quanto à autoria do ato infracional, conforme dispõe o art. 114, da Lei nº 8.069/90.
Assim esclarece o Promotor de Justiça José Renato:
"parece-nos que a única medida socioeducativa que pode ser cumulada com a remissão pré-processual é a de advertência, pois diante do parágrafo único do artigo 114, da Lei 8.069/90, são suficientes a prova da materialidade e a existência de indícios quanto à autoria do ato infracional" (MATTOS, José Renato Oliva de. A remissão pré-processual no Estatuto da Criança e do Adolescente. In: http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1300.html. Acesso em: 26.12.2007).
Todavia, para o Promotor José Renato, não parece ser admissível a cumulação da remissão com as demais medidas socioeducativas previstas nos incisos II a VI do art. 114 do ECA, uma vez que, tais medidas, dependem de provas suficientes da materialidade e autoria do ato infracional. E, como é cediço, na prática, o representante do Ministério Público, antes de iniciar o procedimento judicial, possui apenas provas frágeis para demonstrar a certeza da materialidade e autoria do ato infracional, tais como, peças oriundas da Delegacia de Polícia (p. ex., boletim de ocorrência) e oitiva do adolescente e seu representante legal.
Destarte, só é possível cumular remissão pré-processual com a medida socioeducativa de advertência, pois, não se exige provas inequívocas quanto à autoria e a materialidade do ato infracional; enquanto, a remissão processual, aplicada pelo Juiz de Direito, só poderá ser cumulada com as medias de obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, quando já presentes, na fase judicial, provas suficientes da materialidade e da autoria do ato infracional.
4. POSSIBILIDADE DE CUMULÇÃO DA REMISSÃO PRÉ-PROCESSUAL COM MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA.
Após praticar as providências aludidas no art. 179 do ECA como forma de investigação do cometimento do ato infracional, o Ministério Público, conforme dispõe o art. 180 do Estatuto, passa a ter a possibilidade de adotar três providências distintas, quais sejam, a promoção de arquivamento dos autos (inciso I), a concessão de remissão (inciso II) e a representação à autoridade judiciária para a aplicação de medida socioeducativa (inciso III).
Concentrando-se apenas na segunda hipótese, constata-se que o art. 126, caput, do ECA possibilita que o órgão do Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração do ato infracional, conceda a remissão como forma de exclusão do processo (remissão "pré-processual"), desde que sejam observados os critérios norteadores contidos no referido dispositivo legal.
Verifica-se que o art. 127, do ECA, não fez qualquer distinção entre remissão pré-processual e remissão processual, e assevera expressamente que a remissão (gênero) pode incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto as de colocação em meio fechado (semiliberdade e internação).
Assim, pela leitura da redação do art. 127, do ECA, já é possível perceber que inexiste vedação legal à cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa; a única limitação imposta pela lei é a que diz respeito à proibição de oferecimento da remissão pré-processual em conjunto com a aplicação das medidas que impliquem em privação da liberdade do menor (semiliberdade e internação).
Como é cediço, é regra de exegese jurídica que toda exceção deve vir sempre prevista expressamente em lei; como o art. 127 do ECA não fez qualquer restrição à remissão pré-processual, mesmo deixando claro no art. 126 que existem dois tipos de remissão (a pré-processual e a processual), conclui-se que o próprio texto da lei (art. 127 do ECA) permite a cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa, ressalvadas as que restringem a liberdade do menor.
Nesse mesmo sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto inframencionado, in verbis:
"Recurso Especial – PENAL – LEI Nº 8.069/90 – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA – REMISSÃO OFERECIDA PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO – CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA – POSSIBILIDADE – PROVIMENTO – 1. Esta Corte Federal Superior firmou já entendimento no sentido de que, por força mesmo da letra da Lei, pode o magistrado, ao homologar a remissão concedida pelo órgão ministerial, impor outra medida sócio-educativa prevista na Lei nº 8.069/90, excetuadas aquelas que impliquem semiliberdade ou internação do menor infrator. Precedentes. 2. Recurso Especial provido". (STJ – RESP 200201045409 – (457684 SP) – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJU 13.12.2004 – p. 00465).
Desde já, com base nos mesmos argumentos acima analisados, constata-se que a cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa (exceto as que privem a liberdade do menor) não ofende o princípio constitucional do devido processo legal.
Isto porque, conforme já visto neste trabalho, é o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente nos seus arts. 126, caput, e 127, que dispõe sobre o processo infracional, autorizando expressamente a cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa em regime aberto.
Deste modo, nota-se que a imposição de medida socioeducativa de regime aberto na fase da remissão pré-processual obedece rigorosamente as devido processo legal. Sendo que, somente haveria ofensa a este princípio constitucional se o Ministério Público, junto com a remissão pré-processual, oferecesse a aplicação de mediada socioeducativa de regime fechado.
Além do mais, analisando a natureza jurídica da medida socioeducativa, observa-se que ela não possui a mesma natureza da pena do Direito Penal. Os doutrnadores Munir Cury, Jurandir Norberto Marçura e Paulo Affonso Garrido de Paula bem nos explicam tal diferenciação:
"A primeira (medida socioeducativa) visa à reeducação do adolescente, enquanto a segunda (pena do Direito Penal) teria um caráter punitivo" (grifos nossos) (CURY, GARRIDO e MARÇURA, 2000:100 apud ISHIDA, 2001, p. 197).
Deflui-se disso que não se tratando, portanto, de pena, não haveria a necessidade de se seguir o devido processo legal, através do contraditório e ampla defesa. A medida socioeducativa, sob este aspecto, teria uma função mais pedagógica do que sancionatória, não havendo porque falar em reprimenda.
Nessa mesma linha de argumentação já decidiu a jurisprudência, in verbis:
"HABEAS CORPUS – MENINA MENOR INFRATORA QUE MERECEU SER SUBMETIDA ÀS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS DE ADVERTÊNCIA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE EM REMISSÃO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM QUE SE DENEGA. Não se apresenta inconstitucional e abusiva a imposição de medidas socioeducativas de advertência e prestação de serviços à comunidade em remissão, se tais medidas estão expressamente contempladas nos artigos 126 e 127 do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente. A ressalva se prende às medidas de internação e semiliberdade. In casu, como deflui das judiciosas informações do MM Dr. Juiz a quo apontado como autoridade judiciária coatora, de se aplicar até mesmo a Súmula 108 do STJ. Se se trata de medidas provindas de negócio bilateral objetivando evitar a instauração de procedimento infracional, não há violação a qualquer princípio de natureza constitucional ou processual, até porque tal procedimento está previsto na própria lei de menores, e, na verdade, o due process of law é justamente aquele previsto na norma legal. Logo, não há que falar em quebra do devido processo legal e, muito menos, em inconstitucionalidade. Writ, pois, que se denega". (TJRJ – HC n.2001.059.03175 – 2ª Câmara Criminal – Des. J. C. Murta Ribeiro – Julgado em 11/12/2001).
Passamos, agora, a analisar o verdadeiro sentido da Súmula nº 108 do STJ, publicada no DJ na data de 22/06/1994, cujo verbete é o seguinte: "A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz".
Tal súmula, ao contrário do que aparentemente possa parecer, não foi editada como forma de vedar a cumulação da remissão pré-processual com medida sócio-educativa. Na verdade, o STJ, com tal verbete, procurou encerrar longa discussão existente na doutrina sobre a possibilidade ou não de que órgão diverso do Poder Judiciário (in casu, o Ministério Público) praticasse, em um processo judicial, ato decisório, discussão esta surgida diante da redação do art. 126, caput, ECA, segundo a qual o Parquet poderá "conceder" a remissão pré-processual (e, por conseqüência, a medida sócio-educativa).
Aliás, antes da edição da referida súmula, a doutrina amplamente majoritária, já defendia que o simples ato de concessão da remissão pré-processual pelo Ministério Público não tem caráter decisório, pois, para que este ato tenha plena eficácia, há necessidade da homologação judicial.
Nesse sentido, inclusive, frise-se que o art. 181, parágrafo 1º, ECA, estabelece que a autoridade judiciária homologará a remissão (gênero), determinando, em seguida, conforme o caso, o cumprimento da medida (que só pode ser a sócio-educativa).
Assim, o advento da Súmula nº 108 do STJ, veio apenas consagrar o entendimento dessa corrente doutrinária, deixando bem nítido que cabe ao Ministério Público o oferecimento da remissão pré-processual, mas este ato somente obterá sua eficácia com a chancela judicial, o que não implica, ressalte-se novamente, na proibição da cumulação da apontada modalidade de remissão com medida socioeducativa em meio aberto.
As Promotoras de Justiça Bianca Mota de Moraes e Helena Vieira Ramos, comentando a questão em tela apresentam o mesmo entendimento, nesses termos:
"Ao prever a remissão, a Lei 8.069/90 expressamente autorizou ao Ministério Público a inclusão de medida socioeducativa, com exceção das de semi-liberdade e de internação (art. 127). A matéria causa divergência na doutrina e na jurisprudência em virtude, basicamente, da expressão ‘conceder’ utilizada no texto legal, a qual vem ensejando nebulosa interpretação no sentido de que se teria conferido poder decisório a órgão diverso do Poder Judiciário. Tal controvérsia resultou na edição do verbete n. 108 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: ‘A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do Juiz’ (...)". (in "Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e Práticos", coordenadora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, Ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2006, p. 789).
Seguindo idêntico posicionamento o Juiz da Infância e da Juventude do Estado do Rio Grande do Sul, João Batista Costa Saraiva, que assim leciona:
"Como expresso no caput do art. 112, apenas a autoridade competente poderá aplicar a medida sócio-educativa e esta autoridade será sempre judiciária a teor da Súmula 108 do STJ, cuja ementa dispõe: a aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz. Tal entendimento não desfigura o instituto da remissão composta pelo MP, como forma de exclusão do processo, pois quando o agente do Ministério Público concertar remissão a que seja cumulada medida socioeducativa e quando esta deliberação for posta sob apreciação do Juiz e este a homologar, será a Autoridade Judiciária quem estará aplicando a medida ajustada pelo Ministério Público, neste caso somente no pertinente às chamadas medidas socioeducativas em meio aberto, únicas possíveis de serem impostas ao adolescente em sede de remissão, como tratado anteriormente". (in "Compêndio de Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional", Ed. Livraria do Advogado, 3ª ed., rev. e ampl.: Porto Alegre, 2006, p. 149).
O próprio Superior Tribunal de Justiça, em decisões posteriores à edição da Súmula nº 108, também, posicionou-se favoravelmente aos argumentos ora defendidos, conforme se vê no aresto inframencionado, in verbis:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OITIVA DO MENOR. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. – Da exegese sistemática das normas componentes do Estatuto da Criança e do Adolescente extrai-se o entendimento de que a remissão concedida pelo Ministério Público pode ser cumulada com medida socioeducativa que não implique restrição ou privação de liberdade (art. 127, do ECA). – Não ocorre violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa na hipótese em que, embora ausente a oitiva do menor infrator, é homologada a concessão de remissão, determinando-se a aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida. – Precedentes deste Tribunal. – Recurso improvido. Hábeas corpus denegado". (STJ – RHC 11099/RJ – Sexta Turma – Relator Min. Vicente Leal – DJ de 18/02/2002, p. 496).
Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal também já julgou a matéria, conforme aresto infratranscrito, in verbis:
"Recurso extraordinário. Artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente. - Embora sem respeitar o disposto no artigo 97 da Constituição, o acórdão recorrido deu expressamente pela inconstitucionalidade parcial do artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente que autoriza a acumulação da remissão com a aplicação de medida sócio-educativa. - Constitucionalidade dessa norma, porquanto, em face das características especiais do sistema de proteção ao adolescente implantado pela Lei nº 8.069/90, que mesmo no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade, razão por que pode o Juiz, no curso do procedimento judicial, aplicá-la, para suspendê-lo ou extingui-lo (artigo 188 do ECA), em qualquer momento antes da sentença, e, portanto, antes de ter necessariamente por comprovadas a apuração da autoria e a materialidade do ato infracional. Recurso extraordinário conhecido em parte e nela provido". (STF – RE 229382 – Tribunal Pleno – Relator Min. Moreira Alves – DJ 31-10-2002, PP – 00020 EMENT VOL – 02089-02 PP-00231).
Leciona Tarcísio José Martins Costa, em harmoniosa consonância com o art. 127 do ECA, autorizando a cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa em regime aberto:
"Na verdade, a remissão por iniciativa do Ministério Público é ato bilateral complexo, uma vez que só se completa mediante a homologação da autoridade judiciária". (in "Estatuto da Criança e do Adolescente", Ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2004, p. 264).
Finalmente, encerrando a polêmica, as Promotoras Bianca Mota e Helena Vieira, concluem:
"Assim, quando o Parquet concede a remissão e nela inclui a aplicação de medida socioeducativa para o adolescente, promove nos autos a sua opção em não representar, submetendo este entendimento ao Poder Judiciário, que decidirá se o homologa, determinando, ou não, ao jovem o seu cumprimento. Portanto, o fato de o cumprimento da medida depender da decisão judicial homologatória para receber exigibilidade (art. 181, parágrafo 1º, ECA) não obsta a que a sua aplicação seja incluída no ato remissivo promovido pelo Ministério Público". (in "Curso de Direito da Criança e do Adolescente – Aspectos Teóricos e Práticos", coordenadora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, Ed. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2006, p. 791).
Subjugados os dois primeiros argumentos (aplicação da Súmula nº 108 do STJ e violação do princípio constitucional do devido processo legal) contrários à possibilidade cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa, resta ainda analisar se tal cumulação violaria os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
É possível sustentar a não violação dos princípios constitucionais ora mencionados, desde que façamos uma similitude entre a remissão pré-processual e o instituto da transação penal, no qual também há aplicação de uma determinada medida ao autor dos fatos, proveniente de proposta ofertada pelo Ministério Público e homologada pela autoridade judicial, sem que isso implique qualquer violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
A jurisprudência pátria, adotando o critério da correlação entre a transação penal e a remissão pré-processual, já decidiu sobre a possibilidade cumulação entre esta última e media socioeducativa de regime aberto, como se vê no aresto inframencionado, in verbis:
"INFRACIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA (...). HOMOLOGAÇÃO DA MEDIDA PELO JULGADOR. 1. Cabe ao órgão do ministério público, titular da ação pública socioeducativa, conceder a remissão como forma de exclusão do processo, que pode ser cumulativa com medida socioeducativa não privativa de liberdade, caso em que deve haver a anuência do adolescente e de seu representante legal, constituindo autêntica transação. 2. Compete ao julgador homologar a remissão, caso com ela concorde (...)". (grifos nossos) (TJRS – Apelação Cível n. 70004383444, Sétima Câmara Cível, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 19/06/02).
A doutrina mais acurada também entende que a remissão é transacional, quando acompanhada de medida sócioducativa que implica a aceitação pelo adolescente. Nesse sentido é o posicionamento de Cury, Garrido e Marçura:
"A remissão é transacional, quando acompanhada de medida sócioeducativa que implica na aceitação pelo adolescente. Na hipótese de recusa deste ou de seu representante legal, o Ministério Público deverá oferecer representação" (CURY, GARRIDO e MARÇURA, 2000:116 apud ISHIDA, 2001, p. 198/199).
Seguindo o mesmo entendimento, analisa o assunto o brilhante jurista, Válter Kenji Ishida, sustentando que uma das semelhanças entre a remissão pré-processual e a transação penal é que aquela também visa evitar o início do processo ou sua extinção. Nesse sentido Ishida leciona:
"O caráter transacional da remissão fica evidente quando confrontada com a Lei nº 9.099/95, que institui a transação e a suspensão condicional do processo no juízo criminal. Na verdade, o conteúdo das normas dos arts. 127 e 127 do ECA antecipou a introdução do princípio da oportunidade e da transação no direito menorista ainda em 1990. confrontando estes dispositivos com alguns da Lei nº 9.0099/95 como dos art.s 69 a 76 e do art. 89, notam-se várias semelhanças, como o objetivo de se evitar o início do processo ou extinção, ainda quando menciona que não prevalece para efeitos de entecedentes e quando acaba por aplicar pena (ainda que com característica diferente) e medida socioeducativa, antecipadamente" (KENJI ISHIDA, 2001, p. 199).
Ainda fazendo correlação entre os institutos da remissão pré-processual e da transação penal, verifica-se que algumas cautelas devem ser observadas para a aplicação daquele, assim como ocorre com a aplicação deste, quais sejam, a concordância do menor e de seu representante legal com a proposta oferecida pelo Ministério Público (para a remissão pré-processual) e o acompanhamento do adolescente por advogado (tanto na remissão pré-processual, quanto para a transação penal). Nesse sentido leciona João Batista Costa Saraiva:
"Evidentemente que se na remissão concertada pelo Ministério Público, de caráter pré-processual, vier proposta a aplicação de alguma medida socioeducativa, em nome do contraditório, haverá de o adolescente estar acompanhado de Defensor na audiência pré-processual realizada junto ao Ministério Público onde operou-se a transação, expressa na remissão" (in "Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional – Garantias Processuais e Medidas Socioeducativas", Ed. Livraria do Advogado, 2ª ed., rev. e ampl.: Porto Alegre, 2002, pp.59-0).
Portanto, por tudo até aqui exposto, não há que se falar em violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando concedida a remissão pré-processual cumulada com medida socioeducativa.
Há ainda que mencionar que a Lei nº 8.069/90 no seu art. 128, prevê a possibilidade de revisão pelo Juiz da Vara da Infância e da Juventude da aplicação da medida de remissão, possuindo legitimidade para requerê-la, o adolescente, seu representante legal ou o Ministério Público.
Por fim, encerraremos esse capítulo com um comentário geral feito pelo Professor Mirabete de tudo quanto até aqui desenvolvido, além das vantagens práticas advindas da cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa em regime aberto:
"A remissão pode ser concedida como perdão puro e simples, sem a aplicação de qualquer medida, ou, a critério do representante do Ministério Público ou da autoridade judiciária, como uma espécie de transação, como mitigação das conseqüências do ato infracional. Nesta última hipótese ocorre a aplicação de medida específica de proteção ou sócio-educativa, excluídas as que implicam privação da liberdade (encaminhamento aos pais ou responsáveis, advertência etc). Excluem-se as medidas de semi-liberdade e internação diante do princípio do devido processo legal, consagrado na Constituição Federal (art. 5º, LIV). Essa transação sem a instauração ou conclusão do procedimento tem o mérito de antecipar a execução da medida adequada, a baixo custo, sem maiores formalidades, diminuindo também o constrangimento decorrente do próprio desenvolvimento do processo". (in "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais", 6ª ed. rev. e atual. pelo novo Código Civil, Ed. Malheiros, coordenador Munir Cury: São Paulo, 2003, p. 426-427).
5. CONCLUSÃO.
Após o desenvolvimento deste trabalho temos os seguintes aspectos a considerar.
O art. 127 do ECA, não fez qualquer distinção entre a remissão pré-processual e a remissão processual, mencionando, tal dispositivo legal, apenas remissão (gênero), dessa forma, permite expressamente a legislação Infanto Juvenil a cumulação da remissão pré-processual com medidas socioeducativas, ressalvadas as de semiliberdade e internação.
O advento da Súmula nº 108 do Superior Tribunal de Justiça não obsta o oferecimento pelo Ministério Público da remissão pré-processual cumulada com medida socioeducativa, pois, tal ato só obterá sua eficácia com a homologação judicial.
Não há ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal, pois referida cumulação está prevista em lei.
Também, não há violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a remissão pré-processual cumulada com medida socioeducativa de regime aberto é um ato bilateral, pois, de um lado, cabe ao Ministério Público oferecer a proposta de ambos os institutos, enquanto que, de outro lado, é imprescindível a aceitação desta proposta por parte do adolescente, desde que acompanhado de seu representante legal e de advogado.
Finalmente, conclui-se, pela possibilidade de cumulação da remissão pré-processual com medida socioeducativa em meio aberto.
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