SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. I.GENERALIDADES. 1.1.Dano Moral. 1.2.Responsabilidade Civil. 1.3.Responsabilidade Civil do Empregado. 1.4.Dano Moral Coletivo. 1.5.O Dano Moral no Direito do Trabalho. II-ELEMENTOS DE DIREITO DO TRABALHO. 2.1. Natureza do Trabalho Assalariado. 2.2. Princípios de Direito do Trabalho. 2.3. Contrato Individual de Trabalho. 2.3.1.Conceituação. 2.3.2.Formalidade. 2.3.3.A Formação do Contrato. III.O DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO. 3.1. Assédio Moral. 3.1.1.Comentário inicial. 3.1.2.Desenvolvimento. 3.1.3.Estágio Atual. 3.2. Acidente do Trabalho e Doença Profissional. 3.2.1.Enquadramento legal. 3.2.2.Comunicação do acidente do trabalho e efeitos. 3.2.3.Da prevenção de riscos de acidente – obrigações legais. 3.2.4.O dano moral no acidente do trabalho. 3.3. O Dano Moral nas Obrigações Contratuais. IV.O VALOR DA INDENIZAÇÃO.4.1. Comentário Inicial. 4.2. O Princípio Constitucional da Proporcionalidade. 4.3. O Critério da Classificação do Dano. 4.4. O Critério da Eqüidade. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Até há pouco tempo o assunto Danos Morais era estranho à Justiça do Trabalho. Não se admitia que a sua natureza se amoldasse ao processo do trabalho, preso tradicionalmente às questões das verbas trabalhistas – originadas na execução e rescisão do contrato de trabalho. Nesse compasso, as reclamatórias trabalhistas tratavam do inadimplemento de direitos trabalhistas, suas diferenças e reflexos, FGTS, etc.
Com o advento da CF/88, clareava-se a questão da indenização por danos morais, timidamente restrita às questões que envolviam o acidente do trabalho e as doenças profissionais, inadequadamente apreciadas, contudo, por outra justiça, que não a especializada.
A partir da EC 45/2004, a falha foi finalmente reparada, com certo atraso. Essas ações passaram a ser apreciadas no foro competente, a Justiça do Trabalho. De sorte que, a ansiosa postulação da verba – presente em quase todas as reclamatórias atuais – se deve, em grande parte, ao que parece, a queda da barreira que lhe era imposta pela inadequação da forma. Essa postulação ansiosa, no entanto, acaba por expor uma série de problemas, dependentes de uma análise crítica, para que não progridam e nem criem um efeito multiplicador.
O resultado desse movimento suscita questões em dois extremos, que não estão a equilibrarem-se adequadamente. De um lado, é indiscutível o efeito pedagógico dessas condenações que, quando percebidas sob a expressão de penalizações indenizatórias, forçam o empregador a agir preventivamente, pois obrigam-no a dedicar maior atenção e respeito às normas de proteção e saúde do trabalhador, à qualidade do meio ambiente do trabalho e a necessidade de conservar relações mais respeitosas à dignidade do trabalhador. Por outro lado, porém, acinzentam o horizonte de possibilidades negativas a médio prazo. Dentre as questões que mais despertam preocupação, algumas merecem atenção:
- a postulação alucinada da verba pode levar à sua banalização, podendo levar alguém a crer que só é incluída nos pedidos pela facilidade em obtê-la;
- formação da idéia de que o emprego é algo perigoso, na medida em que toda rescisão contratual, discutida judicialmente, possa gerar os efeitos de dano moral;
- precarização do Direito do Trabalho, seu enfraquecimento, resultando no definhamento do emprego formal;
- recrudescimento de conflitos trabalhistas, na medida em que práticas comezinhas da relação de emprego se transformem, mesmo que artificialmente, em problemas geradores de indenizações judiciais.
No presente trabalho iremos abordar o tema sob a ótica do Direito do Trabalho, apresentando algumas idéias para reflexão. Influências de costumes ou de direitos estrangeiros que venham a insinuar-se ao tema não nos interessam; antes, interessa dedicar atenção ao que dispõe o nosso ordenamento jurídico e, através dele, encontrar as soluções para o problema.
I. COMENTÁRIOS INICIAIS
Dano moral é o que atinge com potencialidade o acervo de valores de uma pessoa, causando-lhe prejuízos que lhe afetem o íntimo, a personalidade. Dano capaz de alterar o comportamento da vítima; desestabiliza a pessoa, causando-lhe traumas, por vezes insuperáveis.
Dano moral é um prejuízo, classificado por Venosa como aquele "que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima (...); abrange também os direitos de personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc.", enfatizando: "será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo" [01].
O conceito, transportado para o ambiente do trabalho, adquire contornos mais restritos, pois ali as relações se desenvolvem segundo regras previamente estabelecidas, delimitadas por lei, diferente do que ocorre nas relações informais, cujas regras de conduta são inspiradas na liberdade individual. Compreender a diferença não é negar a existência desse tipo de dano no ambiente do trabalho. Ao contrário, sua gravidade tende a ser maior, na medida em que, para a sua ocorrência, maiores obstáculos devam ser vencidos (o regramento legal, o cuidado a preceitos éticos, a disciplina, etc). Nada, portanto, que diga respeito a contrariedades corriqueiras ou fatos do trabalho, estritamente considerados. Em conseqüência disso, a tarefa de reconhecer a sua ocorrência eleva-se a um patamar um tanto mais crítico.
Por outra medida, o ambiente do trabalho apresenta-se como terreno fértil ao surgimento de problemas que acabam por se configurar em dano moral, praticados pelo empregador ou por seus prepostos. Sendo a relação de emprego uma relação formal, cheia de regramentos e limitações, e inserida num mercado cada vez mais exigente por produtividade, é até natural que aconteçam uma série de problemas peculiares, influenciados por esse ambiente cada vez mais excitado.
A pressão e cobrança por resultados podem levar à prática de excessos, em geral classificados num quadro de assédio moral (ataques prolongados à vítima para, desestabilizando-a emocionalmente, fazer com que produza mais ou desista do emprego). São cada vez mais freqüentes as ocorrências em que empregados são submetidos a humilhações por não atingir metas de produção, de vendas, etc. [02]
Não há de esquecer-se, também, que ao descumprir uma obrigação contratual (legal, convencional ou habitual), o empregador pode gerar um dano ao empregado que vá além do prejuízo financeiro, causando-lhe sérios constrangimentos psicológicos, de difícil reparação.
1.2. Responsabilidade civil
Sendo o dano moral um dano pessoal, pressupõe autoria. E para que seja indenizável, "não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seus elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal", pondera Humberto Theodoro Junior. [03] Elementos esses que são determinados pela lei (art. 186, Código Civil) como formadores do dano, inclusive o moral, suscetível de reparação (art. 927, CC).
O ilícito civil não guarda correspondência com o ilícito penal, ressalte-se. Na esfera civil sua natureza é peculiar, e não é preciso que se caracterize como o ilícito penal, cujo conjunto de condutas reprováveis são catalogados em lei.
A ilicitude, que gera o dever de indenizar, está na imputabilidade da conduta do agente, por dolo ("ação ou omissão voluntária") ou culpa ("negligência ou imprudência"), expressos no próprio comando legal (art. 186, CC). A culpa, pois, é o elemento subjetivo do ato ilícito que causa o dano. Nas palavras de Venosa, "a doutrina concorda que não é fácil estabelecer o conceito de culpa, embora não haja dificuldade de compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto. Em sentido amplo, culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar". E completa sua definição com um alerta de extrema importância para o nosso trabalho: "não podemos afastar a noção de culpa do conceito de dever." [04]
A culpa do agente causador do dano irá expressar-se tanto na forma intencional quanto involuntária (casos nos quais se caracteriza o ato pelo qual o dano foi causado, mas que, inicialmente, não fora previsto pelo agente). O dolo é a intenção, o ânimo do agente em prejudicar, em causar prejuízo, não apresentando maiores dificuldades conceituais para o seu enquadramento. É relativamente fácil percebê-lo, como quando a conduta é associada aos casos de assédio moral, por exemplo, ou quando o empregador age direcionado a descumprir determinada obrigação legal, visando auferir vantagens em prejuízo do trabalhador. Já a conduta culposa apresenta maior grau de dificuldade de enquadramento, por ser algo mais sutil. Mesmo não visando um resultado danoso ao trabalhador, a negligência ou a imprudência do empregador ou de seus prepostos podem ocasioná-lo. Daí a importância do conceito de dever, visto acima, para auxiliar-nos na compreensão de certas ocorrências de culpa. O dever de observar certas regras de segurança, por exemplo, que quando não são observadas podem gerar danos, responsabilizando o agente causador. O dever de fazer, de tomar providências, de observar recomendações, obrigações a cumprir, o dever de acompanhar, de controlar, e em tudo aquilo que a doutrina resolveu classificar nas modalidades de culpa in eligendo, in vigilando, in comittendo, in omittendo, etc., na investigação para a caracterização da culpa relacionada ao dano causado.
Nosso ordenamento consagra a tese da responsabilidade subjetiva pelo dano, ou seja, é necessário que o agente causador tenha agido com culpa, para que seja responsabilizado. É o teor literal do art. 186, CC. Parte da doutrina e da jurisprudência, contudo, inspirados em teses alienígenas, coloca-se a defender a responsabilidade objetiva, em que o elemento culpa passa a ser desconsiderado [05]. Significa que haverá a responsabilidade pelo dano, independentemente de culpa. Não é o melhor entendimento, data venia, e no Direito do Trabalho não há como prosperar, sobretudo quando aplicado aos casos de acidente do trabalho e doença profissional, em que a própria Constituição Federal/88, através do artigo 7º, inc. XXVIII, estabelece, verbis:
"seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;"
O dispositivo, como é claro, se refere em primeiro lugar ao custeio de acidentes do trabalho, cuja assistência é prestada pela Previdência Social, que as empresas recolhem mensalmente aos cofres da autarquia, em alíquota incidente sobre a Folha de Pagamento de salários dos seus empregados. Aí, sim, pode-se dizer que a responsabilidade é objetiva, pois ocorre a obrigação do recolhimento mensal, mesmo que não haja acidentes de trabalho no estabelecimento. Já a seqüência do dispositivo, claro também, diz respeito à responsabilidade subjetiva do empregador, ou seja, será responsável por eventuais indenizações ao acidentado, quando incorrer em dolo ou culpa para a ocorrência do infortúnio.
Forçar uma interpretação diferente, data maxima venia, é tentar levar o assunto a um outro tipo de discussão, que não nos parece o mais adequado no momento. Ademais, o dispositivo pelo qual se tenta basear uma argumentação desse tipo, o art. 927, § único, do Código Civil, quando dá azo à teoria do risco, somente o faz para os "casos especificados em lei", o que, evidentemente, não é o caso de assuntos inerentes ao Direito do Trabalho, sobretudo o acidente do trabalho, que já conta com dispositivo constitucional a cuidar-lhe.
Estas interpretações, curiosamente, parecem coincidir com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, inserida pela EC 45/2004, que alterou o conteúdo do artigo 114 da CF/88. Ora, ampliar a competência para julgar ações que antes eram julgadas por outra justiça não quer significar que, junto com essas ações, devam vir de lá outros princípios, e que esses princípios simplesmente revoguem aqueles próprios do Direito do Trabalho. Não significa que Direito do Trabalho deva reinventar-se apenas porque está a recepcionar um novo instituto. Esse movimento está equivocado.
Duas razões.
A primordial é que o Direito do Trabalho já conta com o preceito constitucional inserido no citado artigo 7º, XXVIII, CF/88, inspirado na teoria subjetiva do dano. Outra, porque é perigosa essa tentativa de transmudar o Direito através de discussões filosóficas – numa clara tentativa de incorporar teses exóticas, imaginando que podem ser assimiladas pelo ordenamento jurídico interno, assim, de maneira tão imprudente. É de lembrar, para respeitar, que o Direito do Trabalho já conta (aliás, desde 1943) com orientação jurídica própria, adequada, e que nada perdeu de contemporaneidade em sua essência.
Nem poderia ser diferente. Imagine-se a situação absurda em que todo acidente de trabalho resultasse na obrigação automática de indenizar por reparação de danos morais, que é como aconteceria caso fosse possível aceitar-se, passivamente, semelhante postulado. Com o passar do tempo, não seria estranho se acidentes do trabalho auto produzissem-se, pois assim seriam contemplados com indenizações, automáticas, repita-se. Em breve, pelo efeito multiplicador, teríamos por aí, acumuladas, um sem número de sentenças, a maioria impossíveis de cumprir. Isso após a ruína de empresas e empregos. Em quê se transformaria o Direito do Trabalho? A informalidade ganharia força, e mais forte ainda substituiria os empregos formais, soterrando-os.
1.3. Responsabilidade civil do empregado
Embora o foco principal de nosso trabalho seja a responsabilidade civil do empregador, tendo em vista a natureza do tema, ou seja, a forma pelo qual tem transitado na jurisprudência e na doutrina, cumpre-nos traçar breves considerações sobre a responsabilidade civil do empregado. Ora, pois, tratando-se de indivíduo inserto no meio econômico, com a força de seu trabalho, também tem o potencial ativo de praticar ilícito civil – e ser responsabilizado.
Mas é de difícil ocorrência. Isto porque, quando age com excesso, o empregado é punido com as penalidades funcionais já previstas na lei, em geral no art. 482, da CLT, cujas alíneas são capazes de enquadrar todas as ações e omissões, excessos, etc, as quais venham a ser praticadas pelo empregado em prejuízo de seu empregador, direta ou indiretamente. De modo que é praticamente impossível que algum ato praticado pelo empregado, entre aqueles que exceda o regular, que não possa ser enquadrado no formato legal.
Se o empregado causa prejuízos ao seu empregador, este já encontra na lei, portanto, a via de solução. Não significa que o empregado esteja imune à responsabilização civil, significa que responsabilizá-lo pode até ser mais simples. Contudo, a punição com o ressarcimento por danos morais não é muito usual, pois, no mais das vezes, a punição encerra-se com a perda do emprego pela prática da justa causa.
É de notar, por outro lado, que o empregado não costuma dispor da potencialidade de atos capazes de causar danos graves ao empregador, além do limite natural imposto pela sua condição na relação de emprego (certamente que estamos excluindo atos que descambem pela esfera criminal). Atos que demandariam uma indenização por dano moral ao empregador encontram obstáculos até mesmo naturais, tais como, por exemplo, o fato da hipossuficiência do empregado, a eventual simplicidade de suas tarefas, etc. Ademais, para chegar a esse ponto, talvez as causas que teriam gerado o problema não tenham sido adequadamente administradas pelo empregador e seus prepostos – a quem caberá, por isso mesmo, alguma parcela de culpa, o que excluiria parte substancial da responsabilidade do empregado.
Nota-se, portanto, que é muito difícil verificar-se, na prática, atitudes do empregado que resultem em obrigação de reparar por dano moral ao empregador. É difícil imaginar um empregado submeter seu patrão, regularmente, a ataques que possam agravar-se em dano moral, não sem antes sofrer uma série de punições por aquelas atitudes (advertências, suspensões do trabalho ou até mesmo a demissão, ainda que sem justa causa).
A responsabilização civil do empregado pode ocorrer, sem dúvida, mas é uma situação até certo ponto extravagante.
1.4. Dano moral coletivo
É a segunda espécie de Dano Moral Trabalhista. Configura-se quando o dano atinge a uma coletividade, e não apenas a um indivíduo. São típicas de condenações em que o empregador seja responsabilizado pelo descumprimento de obrigações legais que prejudiquem a uma coletividade de trabalhadores [06]; agressões ao meio ambiente do trabalho [07]; entre outras.
A culpa do empregador pelos danos será apurada através de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85). A ação é precedida de inquérito civil, preparado pelo Ministério Público do Trabalho, que detém a legitimidade ativa para propô-la. O inquérito é aberto por denúncia, geralmente de sindicatos profissionais, ou de qualquer outro interessado. Do inquérito podem resultar: a) em um termo de ajustamento de conduta (vinculando o empregador às providências que devam ser regularizadas); ou, b) na própria propositura da Ação Civil Pública, dependendo da gravidade ou a urgência de solução dos problemas que motivaram a intervenção do órgão. Esse tipo de ação comporta Ação Cautelar, pendente à principal, que pode resultar de imediato: interdição de máquinas, setor ou estabelecimento (art. 161, CLT), multas (art. 626, CLT), multa judicial (art. 461, § 4º, CPC). Da ação principal podem vir a responsabilização criminal e/ou a responsabilização civil, com a condenação em danos morais coletivos, revertidos ao Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
Note-se, pois, que a caracterização dessa espécie de dano moral é tratada de maneira mais técnica, oferecendo ao juiz elementos robustos para a formação de sua convicção. Isso acontece porque na fase do inquérito civil um amplo trabalho de investigação é realizado, inclusive com levantamento de dados por meio de perícias técnicas, caso se mostrem necessárias, de acordo com a natureza daquilo que esteja sendo investigado.
Em nosso presente trabalho, não nos ocuparemos dessa espécie de dano moral, porque sua natureza não condiz com as preocupações que nos dão motivo. Lembramos, todavia, que as vítimas do empregador nessas ações podem, individualmente, postular judicialmente pela reparação de seus danos pessoais, independemente do resultado – ou mesmo da existência – da Ação Civil Pública tratando do caso. Por este aspecto somos remetidos ao dano moral individual, que ora iremos tratar.
1.5. O dano moral no Direito do Trabalho
Mais que superada a questão do cabimento, ou não, do dano moral na Justiça do Trabalho, a partir da EC 45/2004 já não sobrou espaço para descrenças.
A questão atual é estabelecer parâmetros que atendam a realização da justiça, tão-somente, afastando os ares de sofisticação que se tenta imprimir ao assunto. É necessário saber, com certeza jurídica, se tal ou qual caso se enquadra no dispositivo e qual é a força de sua incidência. Mas não só isso, porque esse é apenas um lado do problema. É também necessário dimensioná-lo em seu aspecto social, para que se dêem mostras as formas pelas quais seja possível amenizar os seus efeitos nocivos.
Submetendo-se o novo direito à Justiça do Trabalho, é preciso, à guisa de preparar-lhe o terreno, realçar algumas particularidades do Direito do Trabalho, especialmente aquelas que irão interagir com o novo instituto. Nesse sentido, voltemos rápida atenção aos princípios que regem o Direito do Trabalho, bem como às peculiaridades do Contrato de Trabalho. Antes, porém, é conveniente que se trace uma delimitação genérica do tema dano moral trabalhista.
Dano moral é dano extracontratual, esta é a delimitação óbvia em que se insere o assunto aos contornos trabalhistas.
Não se pode conceber a idéia de que a regular consecução de direitos e obrigações possa gerar um dano dessa natureza, a ponto de ser necessária a reparação indenizatória.
O empregado é contratado para executar um conjunto de tarefas sob certas condições, às quais deve sujeitar-se. O vínculo de emprego atribui ao empregado um rol de direitos, todos regulados, legais, convencionais ou habituais, que o empregador deve honrar. O empregador deve cercar de cuidados a execução dessas tarefas, garantindo ao empregado integridade física, saúde e segurança, segundo as normas de ordem pública correspondentes.
Assim é a relação de emprego. Empregado e empregador devem satisfazer os termos do acordo que rege o vínculo do emprego; esse é o objetivo mútuo.
Tudo aquilo que se realiza sob a égide do contrato individual do trabalho, a rigor, não deveria produzir danos, pois danos não foram contratados. A celebração de um contrato individual de trabalho não visa a ocorrência de danos, quaisquer que sejam a sua natureza - materiais ou imateriais. E nem se argumente que determinadas atividades empresariais são essencialmente perigosas. Não. Entretanto, danos são inevitáveis; e, como fazem parte da natureza, acontecem.
Mas o objeto do contrato não é o dano, e é esta a premissa básica através da qual deva ser iniciada a discussão.
