A Justiça Militar Estadual também tem a competência para julgamento dos crimes militares, o que, nesse aspecto em particular, não destoa da Justiça Militar da União. Ocorre que a esfera estadual da Justiça Castrense não aprecia delitos praticados por civis, julgando ainda de forma monocrática (juiz de direito) os delitos perpetrados em face de indivíduos não militares. Destaque-se que a Lei n.º 9.299/96 deslocou a competência para a Justiça Comum o julgamento da prática de crime doloso contra a vida praticado por militar contra civil.

Uma característica marcante da Justiça Militar é a sua composição heterogênea, mediante atuação de juízes togados e juízes militares. Essa forma de composição é chamada pela doutrina de escabinato. A presença de juízes militares é justificada pela contribuição que os oficiais dariam sobre peculiaridades da vida na caserna, bem como na preservação da hierarquia e da disciplina. Nesse sentido, explicam Samantha Ribeiro Meyer-Pelug e Vladmir Oliveira Silveira (2011, p. 341):

O escabinato na organização da justiça militar encontra-se presente tanto na organização da justiça em tempo de paz, como em tempo de guerra. Essa é outra particularidade da justiça militar, qual seja, a de não ser formada exclusivamente por magistrados de carreira, mas ter uma composição híbrida em razão de o Direito Penal Militar ser regido pelos princípios da hierarquia e da disciplina.

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A Justiça do Trabalho, até a extinção da figura do juiz classista empreendida pela Emenda Constitucional n.º 24, também atuava na forma de colegiado em primeiro grau de jurisdição. Argumentava-se a necessidade de conhecimento da vida do trabalhador e do empresário por pessoas integrantes dessas classes, a fim de colaborar na formação do convencimento do juiz togado, assim como a facilidade maior dos juízes classistas nas tratativas com vistas à celebração de acordos. Não foi o que se viu na prática, vez que a figura do juiz classista tornou-se meramente decorativa. A celeridade exigida na Justiça Obreira e a economia dos cofres públicos levou ao fim dos classistas.

Os ventos que sopraram em direção à Justiça do Trabalho não chegaram à Justiça Militar, que mantem a composição na forma de escabinato. Em que pese os respeitáveis argumentos em contrário, é chegada a hora da abolição dos Juízes Militares, mantendo-se apenas a atuação monocrática do juiz togado (juiz auditor na Justiça Militar da União ou juiz de direito na Militar Estadual), que poderiam muito bem desempenhar suas funções em varas especializadas da Justiça Federal. É claro que o conhecimento da vida da caserna é relevante, assim como o conhecimento das peculiaridades da medicina, da engenharia, da economia, da psicologia, enfim, de qualquer área do saber. O conhecimento sempre é bem vindo, notadamente para o desempenho de função jurisdicional. Por ocasião de um julgamento, deve prevalecer o conhecimento jurídico de um magistrado togado, profissional devidamente preparado, pois já avaliado em rígido concurso de provas e títulos. Da mesma forma, em uma ação de combate, melhor preparado estará o militar e não o juiz de direito.

A importância de informações sobre a vida militar e a necessidade de preservação da hierarquia e da disciplina não justificam, contudo, a existência de juízes militares. Primeiro porque um juiz deve conhecer a ciência do direito, algo já bastante difícil, face à sua vastidão, complexidade e constante mudança. Um magistrado sem conhecimentos jurídicos representa um risco à aplicação correta do direito, um risco à observância das garantias processuais dos acusados, enfim, um desserviço à Justiça. Claro que a observação não visa denegrir os componentes da Justiça Militar, até porque não foram eles os criadores desse mecanismo. A crítica volta-se ao sistema, à previsão dessa forma ultrapassada de julgamento. Será que um juiz militar tem condições de não se deixar influenciar pelo silêncio ou ausência do acusado ao interrogatório? Será que considerará ilícita uma confissão extraída mediante tortura? Julgará pelo que acha ou de acordo com a prova dos autos? Estudará com profundidade os autos mesmo sem ter necessidade de justificar o seu voto? Decidirá contra o voto do Juiz Auditor após extensa e profunda explanação dos fatos e do direito pelo magistrado togado?

De igual modo, a preservação da hierarquia e da disciplina não são fatores suficientes para a atuação de Juízes Militares. Respeitar as decisões dos superiores e comportar-se de acordo com os regulamentos é dever inerente a todo integrante das instituições militares, que poderá sofrer sanções disciplinares ou até mesmo criminais em caso de violação a esses princípios, mediante o devido processo legal. No momento de julgar, aplica-se o direito em vigor, que já incorporou a hierarquia e a disciplina. O acato a esses valores não decorre do fato de o magistrado ostentar a condição de militar, mas na correta aplicação da Constituição e das leis. Forçoso reconhecer a necessidade de hierarquia e disciplina no desempenho de função militar. A própria Constituição Federal assim o diz. No momento de julgar, todavia, aplica-se Carta Magna as leis (caso compatíveis com a Constituição). Hierarquia e disciplina não se prestam a vulnerar o devido processo legal e seus consectários, não se constituindo em fórmulas mágicas aptas a justificar arbitrariedades em um processo judicial.

Após a apresentação das linhas gerais que envolvem a Justiça Militar, passa-se a estudar o princípio da motivação das decisões judiciais, pressuposto para a formulação de uma resposta racional ao principal questionamento do ensaio.

3 O Princípio da Fundamentação das Decisões Judiciais

Antes de tratar especificamente do modelo de julgamento da Justiça Militar em primeira instância e sua compatibilidade com a Constituição Federal, cumpre examinar o conteúdo e contornos do princípio da motivação das decisões judiciais.

3.1 Origem

A importância conferida à fundamentação das decisões judiciais decorre da insatisfação demonstrada pelos governados com o excesso do poder arbitrário, absoluto. Há, sem sombra de dúvida, em forte viés político que permeia esse princípio aparentemente limitado à esfera processual. Com a Revolução Francesa, houve uma ruptura no modo de convivência entre o Estado e seus cidadãos, que passaram a exigir dos governantes uma justificativa para suas ações. Nesse passo, foi exatamente nesse momento em que os detentores do poder tiveram que conferir maior transparência aos atos relacionados ao desempenho de suas funções, que o princípio da motivação foi contemplado nos ordenamentos jurídicos das nações ocidentais. (MELLO, 2006).

Hoje, diversos países contemplam no texto das Constituições o princípio da fundamentação, como Itália, Bélgica, Grécia, Colômbia, Haiti, México, Peru e Brasil. Nos países que adotam o sistema da common law, mesmo não havendo exigência expressa de fundamentar as decisões, o princípio em testilha é observado com zelo, em função da força inerentes aos precedentes judiciais. Claro que uma decisão sem fundamentação não é idônea sequer para solucionar um caso concreto o que dirá para ter aptidão para servir de paradigma para julgamentos futuros. No Brasil, o Código de Processo Civil de 1973 foi o primeiro diploma legislativo a consagrar o dever de fundamentar as decisões pelos magistrados.(MELLO, 2006).

Atualmente, o princípio tem tratamento especial no ordenamento jurídico pátrio, recebendo atenção da Constituição Federal de 1988 no art. 93, IX: " todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade....". Inserido no capítulo referente ao Poder Judiciário, não há dúvidas que a motivação das decisões judiciais constitui-se em importante garantia processual, conforme será explicitado adiante.

3.2 Finalidades

O princípio da motivação das decisões judiciais impõe ao juiz o dever de explicar, mediante análise das provas dos autos, as razões de fato e de direito que levaram à conclusão do litígio judicial. A doutrina aponta duas finalidades principais do princípio, uma endoprocessual e a outra extraprocessual. (FERNANDES, 2010).

A finalidade endoprocessual dirige-se às partes, permitindo a estas o conhecimento da decisão, seja para restarem convencidas com o seu teor, ou mesmo para terem condições de exercerem eventual impugnação recursal. Na sentença, expressando-se o magistrado de forma clara e precisa, ainda que contrarie o interesse das partes, poderá fazer com ques estas se conformem com o resultado, pondo-se fim à disputa judicial sem necessidade de utilização das vias recursais.

Por outro lado, uma decisão bem fundamentada permite o exercício do duplo grau de jurisdição, pois a parte só pode manifestar insatisfação em face de um ato do juiz de cunho decisório quando tem conhecimento das razões da decisão. Atua também a fundamentação como instrumento de fiscalização do princípio do contraditório, verificando-se se os argumentos lançados pelas partes em suas manifestações orais e escritas foram apreciadas pelo magistrado. Conferir oportunidade aos litigantes para expor seus argumentos durante a jornada processual e não apreciá-los na sentença é tornar letra morta a garantia do contraditório.

A função extraprocessual do princípio dirige-se à própria sociedade, que tendo conhecimento das decisões emanadas do Poder Judiciário, tem condições de averiguar o zelo, a imparcialidade e o preparo dos magistrados. Consoante explica Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2002, p. 126), "é a motivação uma garantia de controle democrático sobre a administração da justiça". Em função desse espectro amplo da motivação, o magistrado também estabelece uma comunicação com os jurisdicionados, de sorte a exigir-se um especial cuidado do julgador na utilização da linguagem, que deve ser clara e acessível. Nessa trilha, observa Rogério Licastro Torres de Mello (2006, p. 179):

...não se pode esquecer que por via da sentença estabelece-se um vínculo comunicacional entre Estado-juiz e jurisdicionados, vínculo este cujo escopo político é o real apaziguamento da tensão social entre as partes o caráter pedagógico que toda manifestação judicial, mormente as sentenças, tem no sentido de decidir o caso concreto e desestimular a repetição da conduta objeto da sentença.

José Carlos Vasconcellos dos Reis (1996, p. 224) destaca o caráter didático da atuação judicial ao proferir decisões, cabendo ao magistrado utilizar-se de uma linguagem clara, compreensível pelos cidadãos em geral e não apenas pelos operadores jurídicos, especialmente nos casos mais complexos (hard cases):

Os juízes devem laborar com a consciência de que o destinatário do seu discurso – i.e. O seu interlocutor – é a sociedade como um todo. E, por isso, a fundamentação das decisões judiciais – especialmente nos chamados "casos difíceis" (hard cases – deve ser densa de tal modo que qualquer cidadão, lendo o acórdão ou a sentença, fique convencido de que aquela decisão foi a mais acertada. Isso conduz à crença de que ele estará em boas mãos caso precise recorrer algum dia ao Poder Judiciário. Aí reside um imperativo de confiança no Direito e na Justiça que não pode ser descurado jamais.

O conhecimento das decisões do Poder Judiciário pode servir como fator de fortalecimento da credibilidade dos juízes por parte da comunidade. Quanto mais acessível for a decisão judicial, maior será o respeito que o cidadão comum terá em relação aos seus juízes. Há de ser afastada a postura do juiz intocável e distante, que não admite qualquer tipo de crítica sobre o desempenho de sua função, achando que o fato de ser uma autoridade torna sua decisão alheia à críticas.

3.3 Vícios ligados ao princípio

No modelo processual penal de um Estado Democrático de Direito, não cabe ao juiz ou as partes fixarem a forma e tempo da prática dos atos encetados no curso de um procedimento Tal disciplina é estabelecida em lei, conferindo, assim, maior estabilidade às expectativas processuais dos litigantes. Essa moldura de Estado limita o poder político por meio de um diploma normativo fundamental. (GOMES FILHO, 2001).

O princípio do devido processo legal em sua feição procedimental fixa dois direitos básicos dos litigantes: o direito ao procedimento integral e o direito ao procedimento tipificado. Por meio da primeira garantia, todas as etapas do procedimento devem ser observadas, vedando-se ao magistrado suprimi-las, ainda que com a concordância das partes. O direito ao procedimento tipificado impõe ao condutor do processo o cuidado em viabilizar a prática dos atos processuais de acordo com a forma estabelecida em diploma legal.

Essas garantias, é certo, convivem com o princípio da instrumentalidade das formas, por meio do qual não se deve declarar a nulidade de um ato quando, ainda que praticado de maneira diversa da moldura legal, tenha alcançado sua finalidade. O descumprimento ao preceito que impõe o dever de fundamentar as decisões judiciais acarreta a nulidade do ato, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Assim, a declaração de nulidade de uma decisão judicial que não atenda à necessidade de fundamentação só deve ocorrer quando se comprovar que as finalidades inerentes à motivação não foram atingidas.

a) Ausência de fundamentação

Trata-se do defeito mais pernicioso que pode atingir a sentença penal. Do ponto de vista da nulidade, equivalem-se a sentença sem qualquer fundamentação com a sentença com motivação deficiente, inapta a justificar as conclusões do magistrado. A consequência jurídica é idêntica, pois nos dois casos as finalidades que envolvem a fundamentação não foram alcançadas. Ao discorrer sobre a gravidade da ausência de motivação, adverte Carlos Eduardo Scheid (2009, p. 140):

A ausência de motivação importa a impossibilidade de se encampar qualquer controle sobre a atividade judicial, a qual, ao deliberar sobre aspectos de um processo criminal, representa um ato de poder por impor restrições ao direito de liberdade, reclamando, portanto, supervisão para não cair em arbitrariedades.

Sobre a ausência parcial de motivação, explica Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2002, p. 128): "Nesse caso, que é o mais frequente, embora a sentença apresente fundamentação sobre determinadas questões, não exaure o campo decisório, deixando de motivar uma ou mais questões que exigiam fundamentação". Exemplo disso ocorre quando o magistrado, embora tenha justificado de forma suficiente a condenação do réu, esquece de examinar preliminar de incompetência suscitado pelo Ministério Público. Destarte, cumpre ao magistrado examinar todas as teses expostas pela acusação e defesa, que têm a oportunidade de apresentar argumentos e também de ver esses argumentos examinados motivadamente pelos juiz.

b) Contradição

A sentença penal é composta de um conjunto de argumentos concatenados logicamente para propiciar a conclusão sobre a culpa ou inocência do acusado. Para que a sentença atenda ao requisito da fundamentação, os alicerces intelectivos lançados pelo magistrado devem guardar coerência, sob pena de declaração da nulidade. A contradição na sentença penal pode ocorrer por incompatibilidade entre os argumentos expendidos na fundamentação, ou por incompatibilidade da conclusão com o dispositivo. (sentença suicida). Carlos Eduardo Scheid (2009, p. 143), de forma objetiva, afirma que "padecerá a decisão de sério defeito caso apresente, em seu discurso justificativo, incompatibilidade entre suas variadas asserções".

Verificando-se a contradição, poderá o magistrado retificar sua decisão em caso de interposição de embargos declaratórios, que se configuram no instrumento mais célere para afastar o vício.

c) Motivação per relationem

Não é nenhuma novidade a problemática da morosidade do Poder Judiciário assim como a busca de todos os operadores jurídicos para minorar tal anomalia. O esforço de muitos magistrados em proferir decisões céleres não pode afastar a necessidade da devida fundamentação. Nesse perspectiva, institui-se a figura da motivação per relationem, verificando-se nos casos em que o magistrado, em vez de apreciar e expor corretamente as razões de seu convencimento, vale-se de argumentação expressa em decisão anterior ou em manifestação das partes. No sentir de Antônio Magalhães Gomes Filho (2001, p. 199), "na modalidade per relationem o preenchimento dos espaços do vazio da argumentação decorre da integração expressa ao texto justificativo da motivação apresentada em outro documento".

Por sua vez, ressalta Carlos Eduardo Scheid (2009, p. 147): "Essa motivação exige, portanto, o reenvio a um ato distinto do que se encontra em exame". Exemplo dessa espécie de motivação se dá quando o Tribunal adota como razões de decidir as mesmas expendidas pelo magistrado na sentença recorrida, ou mesmo quando o juiz acolhe os mesmos fundamentos das alegações finais do Ministério Público.

A motivação per relationem tem sido utilizada na prática forense como mecanismo de aceleração dos julgamentos, de forma a evitar a exposição de densa fundamentação sobre a análise de uma matéria já debatida. Inegável o comodismo que essa técnica representa ao julgador, todavia, não pode ser considerada verdadeiramente como motivação, apenas como reforço argumentativo do autor da decisão, uma ferramenta auxiliar, nunca exclusiva.

Reitera-se que essa peculiar forma de "fundamentação" não atende à exigência constitucional expressa no art. 93, IX, pois a garantia não pode ser vista isoladamente, mas sempre em harmonia com as demais garantias processuais. Destarte, como aceitar que o acórdão adote como razões de decidir os mesmos fundamentos anotados pelo juízo a quo, ignorando por completo as teses expostas no recurso? De igual sorte, rechaça-se a sentença que limita-se a acolher na fundamentação os argumentos apresentados nas alegações finais do órgão acusatório, por representar inescondível desprezo as teses defensivas, que além de desacolhidas, não foram sequer objeto de consideração pelo juiz.

A motivação é tarefa personalíssima, cabendo a cada magistrado a exposição de seu convencimento. As manifestações das partes têm o condão de auxiliar a formação do convencimento do juiz, que deve resultar de explanação lógica do próprio prolator da decisão, não de terceiros.

d) Motivação implícita

Restaram assentadas, linhas atrás, que por meio da fundamentação, o juiz estabelece um canal de comunicação com as partes e com a própria sociedade, de sorte a atender as finalidades endoprocessual e extraprocessual do princípio em exame. Só há, todavia, um efetivo diálogo quando o juiz se faz compreender, mediante utilização de linguagem clara e acessível. Tem-se a motivação implícita quando o juiz deixar de analisar determinados pontos expostos pelas partes posto que já rechaçados em função de ser acolhido um argumento em sentido contrário. Sobre o ponto não apreciado pelo juiz, diz-se que houve motivação implícita. Assim, se o réu alega em sua defesa que não foi o autor do crime por estar em local diverso no momento da conduta, e o juiz condena o acusado por entender provada a autoria – sem, todavia, explicar as razões para afastar o álibi – houve motivação implícita, afinal de contas, se o juiz afirmou que o acusado foi o autor, é porque o álibi apresentado não poderia receber abrigo.

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2002, p. 132) é enfático ao repelir a "motivação" implícita: "Ou há motivação específica expressa, ou não há motivação".

A motivação da sentença sempre há de ser expressa, posto ser essa forma a única capaz de tornar a decisão judicial completamente inteligível, propiciando assim o seu pleno conhecimento e viabilizando o manejo dos instrumentos de impugnação, inclusive os embargos declaratórios, sob o fundamento da omissão.