Elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral

Publicado em 05/2004. Elaborado em 04/2004.

Defenderemos a tese de que o art. 366 do Código Eleitoral não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que restringe direitos políticos dos servidores que atuam na Justiça Eleitoral, já que podem votar, mas não podem ser votados.

Sumário: 1 Introdução; 2 Evolução histórica dos direitos políticos no Brasil; 3 Condições de elegibilidade; 4 Fidelidade partidária e reforma política; 5 Inelegibilidade ou perda de direitos políticos; 6 Situação do servidor da justiça eleitoral; 7 Situações outras e soluções jurídicas; 8 Elegibilidade dos membros do Ministério Público; 9 Elegibilidade dos militares; 10 Elegibilidade de magistrados e membros de Tribunais de Contas; 11 Revogação tácita do art. 366 do código eleitoral; 12 Evolução jurisprudencial; 13 Sugestões para regulamentação; 14 Conclusão

1 INTRODUÇÃO

O escopo do presente trabalho é fomentar o debate democrático sobre o resgate da cidadania plena dos servidores da Justiça Eleitoral. Defenderemos a tese de que o art. 366 do Código Eleitoral Brasileiro não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que restringe direitos políticos dos servidores que atuam na Justiça Eleitoral, impondo-lhes uma condição de cidadãos menos iguais que os outros, já que podem votar, mas não podem ser votados.

Os servidores da Justiça Eleitoral são proibidos de exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão, senão vejamos, textualmente: "Artigo 366 - Os funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral não poderão pertencer a diretório de partido político ou exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão."

Além disso, o Tribunal Superior Eleitoral atribui interpretação extensiva a este dispositivo legal, aplicando a mesma penalidade às condutas diversas de simples filiação e atividade partidária propriamente dita, o que rebateremos mais detalhadamente adiante.

De início, percebe-se que este dispositivo legal aplica ao servidor da justiça eleitoral a pena administrativa máxima de demissão, por uma ocorrência de menor potencial ofensivo, o que não pode subsistir no atual contexto jurídico de nossa democracia. Com efeito, existe um conflito de normas entre este artigo e a Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), no qual a pena de demissão é aplicada apenas nos casos de falta grave, comprovada em regular processo administrativo, garantindo-se ainda ao servidor a ampla defesa.

Na prática, essa vedação do Código Eleitoral implica na perda dos direitos políticos enquanto durar o vínculo laboral do cidadão com a Justiça Eleitoral, por impossibilidade de preenchimento de uma das condições de elegibilidade, que é a filiação partidária, conforme o art. 14, § 3º, inciso 5º da Constituição Federal.

Assim, enquanto permanecer como servidor da Justiça Eleitoral, o cidadão estará submetido à injusta restrição dos seus direitos políticos, uma vez que não poderá estar filiado a partido político e, por conseqüência, impedido de disputar cargos eletivos.

Atualmente, para ser requisitado ou assumir qualquer cargo na Justiça Eleitoral, efetivo ou comissionado, o cidadão precisa comprovar que não está filiado a nenhum partido político ou se desfiliar, se for o caso.

Por outro lado, já existem decisões do Tribunal Superior Eleitoral regulamentando a possibilidade de atividade partidária pelos militares, magistrados e membros dos Tribunais de Contas ou do Ministério Público, todos impedidos de exercerem atividade político-partidária, por vedação expressa da Constituição Federal.

Sendo assim, é devido aos servidores da Justiça Eleitoral o mesmo direito, em atenção ao princípio da igualdade, garantido a todo cidadão brasileiro, nos termos do art. 5º, caput, da nossa Constituição Federal.

Colocaremos em discussão a norma proibitiva do referido dispositivo do Código Eleitoral, em confronto com o atual ordenamento jurídico e a constituição vigente, visando encontrar soluções práticas para o problema destes servidores, tolhidos em seus direitos democráticos por um dispositivo legal que além de não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, foi tacitamente revogado pela Lei nº 8.112/90 – Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, por ser com ela incompatível.

Analisaremos também a repercussão prática deste dispositivo legal no atual contexto da nossa democracia, principalmente após a utilização das urnas eletrônicas, que inibem comprovadamente a possibilidade de fraudes.

Justificados os motivos iniciais que despertaram o interesse pelo tema proposto, demonstraremos a necessidade de uma regulamentação própria da situação jurídica aqui enfrentada, para que se permita o resgate da cidadania plena destes servidores, procurando, ao final, apresentar sugestões que visem contribuir para a solução do problema.

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS POLÍTICOS NO BRASIL

A evolução constante dos direitos políticos no Brasil demonstra a necessidade de ampliação da cidadania como forma de manutenção saudável e legítima do sistema democrático de direito, o que restou ainda mais evidenciado após a proclamação da república, que proporcionou o fim do voto censitário e ampliou o direito de voto para as mulheres e os analfabetos. A quantidade de eleitores subiu de apenas 5% (cinco por cento) da população, na época do Império, para os atuais 65% (sessenta e cinco por cento).

Na Constituição do Império, em 1824, podiam votar apenas os que tivessem mais de 25 anos e ganhassem mais de 100 mil réis por ano; os analfabetos votavam, mas ass mulheres não. Em 1846 a renda anual exigida subiu para 200 mil réis. A partir de 1882, os novos eleitores analfabetos não podiam ser votados. Com a proclamação da República, em 1889, a idade mínima do eleitor passou a ser de 21 anos, acabando-se a exigência de renda mínima, porém continuando proibido o voto feminino. Em 1891 todos os analfabetos perdem o direito de voto. Em 1932 foi instituído o voto feminino no Brasil e em 1934 a idade mínima baixou para 18 anos, ampliando-se consideravelmente o número de eleitores. A cidadania ativa dos analfabetos foi restituída por emenda constitucional em 1985, continuando proibida a eleição dos mesmos para o exercício de mandatos eletivos. Por fim, a Constituição de 1988 instituiu o voto facultativo para os menores entre 16 e 18 anos e para os maiores de 70 anos, consagrando o voto feminino e dos analfabetos.

Antes de analisarmos em maior profundidade esta evolução natural, destaco a lição do mestre Pimenta Bueno citado por Cretella Júnior (1998, p.1090), que classifica os direitos políticos em direitos de nacionalidade e direitos de cidadania, nos seguintes termos:

(...) Pelo direito de nacionalidade, integra-se o indivíduo na comunidade nacional, desde que nascido no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, não residindo estes a serviço do seu país. Pelo direito da cidadania, o indivíduo participa da vida pública do seu país, votando e sendo votado (...) Exercita seus direitos políticos, (...) faculdades ou poder de intervenção direta, ou só indireta, mais ou menos ampla, conforme a intensidade de gozo desses direitos. Tais direitos (...) são concedidos àqueles que reúnem um conjunto de condições expressas na Constituição e nas leis.

Na Constituição do Império Brasileiro (1824), os direitos de cidadania estavam vinculados a privilégios econômicos, prevalecendo o voto censitário. A escolha de deputados e senadores ocorria por eleição indireta, em duas fases. Na fase primária, os eleitores paroquiais escolhiam os eleitores provinciais, que elegiam, na fase seguinte, os senadores e deputados.

No entanto, para votar nas primárias, o brasileiro precisava ter uma renda líquida anual de 100 mil réis; o eleitor provincial precisava comprovar renda anual de 200 mil réis. O candidato a deputado tinha que comprovar uma renda líquida anual de 400 mil réis, enquanto o ingresso na lista de senadores, cuja escolha final era submetida ao crivo do próprio Imperador, exigia uma renda anual não inferior a 800 mil réis.

A Constituição Republicana de 1891 acabou o voto censitário e elitista, ampliando o número de cidadãos, apesar de ainda preservar algumas restrições, a exemplo da proibição do voto feminino, da idade mínima de 21 anos e da alfabetização. Naquela época, apenas 5% (cinco por cento) da população tinha o direito de votar. Mesmo assim, não eram as urnas que decidiam as eleições, mas sim a infame manipulação de números, que viciava a apuração dos votos para atender ao interesse da elite dominante.

O Código Eleitoral de 1932 permitiu o direito de voto às mulheres e reduziu a idade mínima dos eleitores para 18 anos, sendo tais direitos recepcionados e inseridos no texto da Constituição de 1934.

Na vigente Constituição de 1988, a cidadania ativa foi estendida em caráter facultativo aos analfabetos e aos jovens de 16 anos que, no entanto, não podem ser votados. Manteve-se ainda a garantia da soberania popular mediante o exercício do sufrágio universal e do voto direto e secreto, nos termos do art. 14.

O sufrágio é universal, segundo Silva (1997, p.336), "quando se outorga o direito de votar a todos os nacionais de um país, sem restrições derivadas de condições de nascimento, de fortuna ou de capacidade especial".

Na nova ordem democrática brasileira os direitos políticos emanam da própria Constituição, que define taxativamente as condições de elegibilidade, enquanto as hipóteses de inelegibilidade estão definidas em parte na Carta Magna e as demais na Lei Complementar n° 64/90, sendo estas últimas chamadas de inelegibilidades infraconstitucionais.

Nestes dispositivos, no entanto, não encontramos qualquer vedação ou restrição aos direitos políticos dos servidores da Justiça Eleitoral, persistindo tal vedação apenas em nosso ultrapassado Código Eleitoral e na interpretação jurisprudencial do TSE, que continua vedando o exercício da cidadania passiva destes servidores, já que não preenchem, por vedação legal, uma das condições de elegibilidade, que é a filiação partidária.

Não obstante, a valorização mundial dos princípios de direitos humanos recebeu tratamento de destaque nas Constituições Brasileiras, percebendo-se a evolução e ampliação dos direitos políticos. Nos quase 170 anos que se passaram da Constituição do Império até nossa vigente Constituição de 1988, ocorreu uma progressão geométrica do nosso eleitorado, que hoje alcança cerca de 65% (sessenta e cinco por cento) da população brasileira, refletindo o nítido interesse do Estado no fortalecimento da democracia, através da participação efetiva do povo no processo democrático de escolha dos nossos representantes.

Tivemos o fim do voto censitário, que limitava o acesso à cidadania apenas aos ricos. Acompanhando a evolução natural da democracia, a mulher também foi contemplada com o direito a voto e, mais recentemente, os analfabetos e os jovens a partir de 16 anos.

A intenção do legislador Constituinte de 1988 foi de estabelecer uma democracia mais participativa e mais humana, fazendo dos instrumentos políticos um meio para a melhora do bem-estar social de toda a comunidade.

Todavia, sabe-se que o Código Eleitoral de 1965 recebeu grande influência do Regime Militar de 1964, quando o Governo passou a exercer controle efetivo sobre os movimentos democráticos, a atividade partidária e o exercício direto da cidadania.

Naquele contexto, o legislador entendeu que proibindo a atividade partidária dos servidores da Justiça Eleitoral evitaria o vínculo afetivo/ideológico com os partidos políticos e, por conseqüência, inibiria a ocorrência de possíveis fraudes.

Ao comentar o art. 366 do Código Eleitoral, o renomado Professor Pinto (1997, p.441) Ferreira chegou a escrever que "(...) A norma se justifica, a fim de evitar conluio de agentes da Justiça Eleitoral com diretórios de partidos políticos"

Data venia, não se pode restringir o direito ao exercício pleno da cidadania por força de um dispositivo legal revogado ou de resoluções do Tribunal Superior Eleitoral ultrapassadas em seus próprios fundamentos.

A nossa história demonstra que o final do Regime Militar restabeleceu o Estado Democrático de Direito. As instituições políticas foram fortalecidas e o país começou a ser passado a limpo. A legislação Eleitoral passou a ser aplicada com maior eficácia, multando os infratores, cassando registros de candidaturas e mandatos eletivos, em face da utilização indevida e abusiva do poder político ou econômico, coibindo assim a captação ilegal de sufrágios e a manipulação dos pleitos eleitorais.

A criação da urna eletrônica permitiu que a apuração das eleições traduzissem a real vontade do eleitor, com fidelidade, segurança e precisão. O novo sistema informatizado de captação e apuração dos votos inibe com eficiência a ocorrência de fraude nas eleições, não havendo mais o manuseio de cédulas eleitorais por parte dos mesários ou escrutinadores, salvo raríssimas exceções, em casos de falta de energia elétrica na sessão de votação por tempo superior à capacidade da bateria utilizada na urna (geralmente de seis horas) ou no caso de defeito por três vezes consecutivas na mesma sessão eleitoral, o que é quase impossível de acontecer em um mesmo dia.

Por outro lado, o acesso fácil aos meios de comunicação popularizou os debates acerca de temas políticos locais, nacionais e internacionais, contribuindo para a educação política do povo brasileiro, nos mais longínquos recantos do país, bem como para erradicar a figura do "analfabeto político", que apenas segue ordens do líder político local.

Sobre esta figura tão conhecida nos sertões brasileiros, a melhor definição coube a Bertolt Brecht, in verbis:

O pior analfabeto é o analfabeto político. Ele não ouve, não fala, não participa dos acontecimentos políticos.

Ele não sabe que o custo de vida, o preço do feijão, do peixe, da farinha, do aluguel, do sapato e do remédio depende das decisões políticas.

O analfabeto político é tão burro, que se orgulha e estufa o peito, dizendo que odeia a política.

Não sabe o imbecil que de sua ignorância nasce a prostituta, o menor abandonado, o assaltante e o pior de todos os bandidos, que é o político vigarista, pilantra, o corrupto e o explorador das empresas nacionais e multinacionais. (apud Cerqueira, 2002, p. 07).

Com a informatização do sistema eleitoral, foram riscadas do anedotário brasileiro estórias como a do eleitor analfabeto que ao receber a cédula eleitoral já preenchida e colocá-la na urna, perguntou ao "coronel" em quem havia votado, respondendo o ilustre líder político que não poderia informar, pois o voto era secreto.

Fraudes desta espécie foram definitivamente banidas do nosso sistema eleitoral, com a evolução natural de uma legislação mais rigorosa e com a implantação da urna eletrônica em todas as zonas eleitorais do país, fulminando possíveis pretensões fraudulentas.

Sendo assim, no atual estágio da democracia brasileira, principalmente após a informatização do sistema eleitoral, não se justifica que os servidores da Justiça Eleitoral sejam discriminados e impedidos de participarem ativamente das decisões políticas do nosso país, inclusive disputando cargos eletivos, razão pela qual nos propomos a debater o assunto.

3 CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE

As Constituições Republicanas, em geral, não mencionam em seu texto as condições de elegibilidade, apenas enumerando casos de inelegibilidade e inalistabilidade.

No entanto, na vigente Constituição Brasileira, as condições de elegibilidade estão previstas taxativamente no art. 14, § 3º, incisos I a VI, e regulamentadas na legislação pertinente, senão vejamos:

-Constituição Federal

"Art. 14 – (...)

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I-A nacionalidade brasileira;

II-O pleno exercício dos direitos políticos;

III-O alistamento eleitoral;

IV-O domicílio eleitoral na circunscrição;

V-A filiação partidária;

VI-A idade mínima de: (...)." (grifo nosso).

-Lei nº 9.096/95 – Lei dos Partidos Políticos

Art. 18 - Para concorrer a cargo eletivo, o eleitor deverá estar filiado ao respectivo partido político pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, majoritárias ou proporcionais." (grifo nosso).

"Art. 20 - É facultado ao partido político estabelecer, em seu estatuto, prazos de filiação partidária superiores aos previstos nesta lei, com vistas a candidaturas a cargos eletivos."

-Lei nº 9.504/97 - Lei das Eleições

Art. 9º - Para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a filiação deferida pelo partido no mesmo prazo." (grifo nosso).

Com efeito, o interessado em pleitear um mandato eletivo em nosso país precisa preencher as condições de elegibilidade acima descritas. Elegibilidade é, portanto, o direito de ser votado, que se alcança através do preenchimento das condições exigidas na Constituição e na legislação pertinente.

De pronto, percebe-se que a elegibilidade é a exceção, ao passo que a inelegibilidade é a regra. Isto porque, claramente, verifica-se que grande parte da população apenas exerce o direito de voto, ou seja, possui capacidade eleitoral ativa, enquanto que uma minoria preenche os requisitos de elegibilidade, exercendo, portanto, ambas as capacidades, ativa e passiva.

Nesse sentido, ensina o mestre Adriano Soares da Costa (Registro de candidatura e elegibilidade: Resposta aos críticos): "(...) é errado supor que todos os brasileiros sejam elegíveis. Não são. É apenas elegível quem registrou a sua candidatura." Concluindo em seguida que "(...) A inelegibilidade inata é a regra; a elegibilidade, a exceção: essa a verdade que exsurge do nosso sistema jurídico."

Destarte, a primeira das condições de elegibilidade enumerada pela CF/88 (art. 14, § 3º, I) é a nacionalidade brasileira. Esta nacionalidade pode ser nata (CF/88, art. 12, I, "a" e "b") ou adquirida (também chamada de naturalizada – CF/88, art. 12, II, "a" e "b"). (grifo nosso)

Aos brasileiros natos a elegibilidade é plena para todos os cargos, enquanto o impedimento para os naturalizados surge apenas quando se tratar de eleições para o cargo de Presidente e Vice da República (CF/88, art. 12, § 3º, I), ou quando houver a perda da nacionalidade adquirida, seja por cancelamento via sentença judicial transitada em julgado, seja por ter o cidadão adquirido outra nacionalidade, excetuados os casos previstos na própria Carta Magna (CF/88, art. 12, § 4º, I e II).

A segunda das condições refere-se ao pleno exercício dos direitos políticos (CF/88, art. 14, § 3º, II). O art. 15 da Lei Maior prevê os casos de perda ou suspensão dos direitos políticos: I- cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II- incapacidade civil absoluta; III- condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV- recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; e V- improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. (grifo nosso)

Com a promulgação da Constituição de 1988, o único caso de perda dos direitos políticos existente em nosso ordenamento jurídico é o de cancelamento da naturalização. O restante dos casos referem-se à suspensão de direitos, já que podem, verificado o término da condição, serem exercidos novamente. Assim, não deve prevalecer a vedação do art. 366 do Código Eleitoral, por tratar-se de hipótese de perda de direitos políticos incompatíveis com a Constituição Federal superveniente.

No tocante à condenação criminal, a suspensão se faz de todos os direitos políticos, ou seja, dos direitos de votar e ser votado, que são negados ao cidadão ante a sua conduta criminosa cometida. Quanto a esta abordagem, o Tribunal Superior Eleitoral, por intermédio da Súmula nº 9 já se pronunciou: "A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos". (grifo nosso)

Contudo, parte dos direitos políticos, mais especificamente o de ser elegível, em determinados crimes (contra a economia popular, a fé pública, administração pública, patrimônio público, mercado financeiro, tráfico de entorpecentes e crimes eleitorais), continua a implicar a falta de capacidade eleitoral passiva ainda por 3 (três) anos, contados após o cumprimento da pena, para aqueles que o cometerem, segundo exegese do art. 1º, I, "e" da Lei Complementar nº 64/90.

A terceira condição é a prova do alistamento eleitoral. Na definição de Joel. J. Cândido (Direito Eleitoral Brasileiro, p. 77), trata-se de "mais que mero ato de integração do indivíduo ao universo de eleitores, é a viabilização do exercício efetivo da soberania popular através do voto e, portanto, a consagração da cidadania". É obrigatório, assim como o voto, para os brasileiros maiores de dezoito anos, e facultativo para os analfabetos, os maiores de setenta anos e os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (CF/88, art. 14, § 1º, I e II). (grifo nosso)

A quarta condição é o domicílio eleitoral na circunscrição, entendendo-se esta como a área de abrangência de determinada zona eleitoral, a qual deverá alcançar o eleitor que naquele espaço geográfico correspondente tiver seu domicílio. (grifo nosso)

Dispõe o Código Eleitoral, em seu art. 42, parágrafo único, que, "para o efeito da inscrição, é domicílio eleitoral o lugar de residência ou moradia do requerente, e, verificado ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas". A jurisprudência tem aceito, como comprovação do domicílio eleitoral, qualquer tipo de vínculo que prenda, de alguma forma, determinada pessoa à localidade de votação, alargando o conceito de domicílio para fins de alistamento eleitoral.

Como já vimos, o art. 9º da Lei nº 9.504/97 dispõe que, "para concorrer às eleições, o candidato deverá possuir domicílio eleitoral na respectiva circunscrição pelo prazo de, pelo menos, um ano antes do pleito e estar com a filiação deferida pelo mesmo prazo". Trata-se, portanto, de condição temporal sem a qual não se pode adquirir a elegibilidade para cargos públicos, sendo passível o candidato eleito que a descumprir, de recurso contra a diplomação ou ação de impugnação de mandato eletivo.

A filiação partidária, que é a condição de elegibilidade mais importante para o tema central do nosso estudo, diz com o direito de filiar-se o cidadão a algum partido político, visando o pleno gozo dos direitos políticos (conforme o art. 16 da Lei nº 9.096/95, que regulamenta os arts. 17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal). (grifo nosso)

O Tribunal Superior Eleitoral tem aplicado interpretação extensiva ao art. 366 do Código Eleitoral, igualando o tratamento para condutas diversas de filiação partidária e atividade partidária, senão vejamos:

Filiação partidária. Impedimento. Funcionário da Justiça Eleitoral. A filiação a partido político caracteriza atividade político-partidária vedada a funcionário da Justiça Eleitoral, sob pena de demissão (CE, art. 366. Recurso especial conhecido e provido. (TSE, Resp: Rel. Ministro Romildo Bueno de Souza, j. 11/03/89).

Data venia, não se admite interpretação extensiva para regras restritivas de direitos individuais. Assim, percebe-se que o dispositivo em estudo não veda expressamente a filiação a partido político, mas sim o exercício de atividade partidária, o que é uma expressão bem mais ampla.

A simples filiação partidária garante ao cidadão apenas o preenchimento de mais uma condição de elegibilidade, imposta pelo art. 14, § 3º, da Constituição Federal. A atividade partidária, por sua vez, diz com a prática de ações indispensáveis ao funcionamento partidário, tais como o exercício de cargo executivo no diretório do partido, a atuação como fiscal ou delegado do partido na votação ou apuração das eleições, ou ainda o exercício de mandatos eletivos, dentre outras.

Por outro lado, o art. 18 da Lei nº 9.096/95 e o art. 9º da Lei nº 9.504/97, exigem ainda a comprovação da filiação partidária pelo menos um ano antes da data fixada para as eleições, devendo este prazo ser observado em relação a um único partido, para evitar que candidatos oportunistas troquem de partido às vésperas das eleições, conforme a conveniência de cada pleito.

Note-se que no Brasil não existe candidatura isolada. Para registrar uma candidatura a cargo eletivo, o cidadão precisa estar filiado a um partido político devidamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral, pelo menos um ano antes do pleito, bem como possuir domicílio eleitoral na circunscrição onde pretenda concorrer, observado o mesmo prazo.

O artigo 9º da Lei nº 9.504/97 uniformizou em um ano os prazos de domicílio e de filiação, para qualquer cargo ou eleição. Todavia, o prazo mínimo legal de filiação partidária pode ser elastecido pelos partidos que assim desejarem, mediante regulamentação própria em seus estatutos.

Sobre o assunto, Joel Cândido (Direito eleitoral brasileiro, 9ª ed., p. 385) defende que a aplicação de um prazo maior seria um exagero, considerando que os mandatos são de quatro anos, enquanto que um prazo menor seria ineficaz, não alcançando o objetivo a que se propõe a norma.

Por fim, o último dos quesitos exigidos pela Constituição para configurar a elegibilidade é a idade mínima para cada cargo eletivo. Exige-se, portanto, para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República e Senador, que os candidatos possuam 35anos de idade; Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal, 30 anos; Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz, 21 anos; e, finalmente, 18 anos para Vereador.

Neste ponto, importante destacarmos que é duvidosa a constitucionalidade do § 2º do art. 11 da Lei nº 9.504/97, transcrita a seguir, ipses literis: "§ 2º A idade mínima constitucionalmente estabelecida como condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse." (grifo nosso).

O legislador ordinário não possui competência para transformar uma condição de elegibilidade, que é a idade mínima, em mero pressuposto de investidura no cargo, ou posse, como o fez no citado dispositivo.

O registro de candidatura é o momento em que o cidadão deve comprovar se preenche todas as condições de elegibilidade, inclusive a idade mínima exigida para o cargo que se pretende disputar.

Flagrante, portanto, a inconstitucionalidade do casuístico comando legal, o que pode ser alegado judicialmente, em sede de Impugnação de Registro de Candidatura, ou através de ADIN, junto ao STF, por quem tiver legitimidade.

4 FIDELIDADE PARTIDÁRIA E REFORMA POLÍTICA

Não poderíamos tratar de filiação partidária sem divagar um pouco sobre a fidelidade partidária e a necessidade de uma reforma política em nosso país, tema atualmente tão debatido no Congresso Nacional e sobre o qual nos propomos a debater nesse estudo.

Após a Constituição Federal de 1988 e a sanção da Lei nº 9.096/95 – Lei dos Partidos Políticos, a filiação partidária passou a ser matéria da competência interna dos partidos. Nas palavras do mestre Joel Cândido "(...) operou-se a extinção da ingerência da Justiça Eleitoral sobre este e outros assuntos partidários. Assim, filiado estará, para a Justiça Eleitoral, aquele nome que constar da listagem remetida à zona eleitoral pelo partido político, sendo juris tantum, a princípio, a presunção de correção do respectivo processo de filiação." (op. cit., p. 386).

A possibilidade de ampliação do prazo mínimo de filiação para fins de candidatura foi criada com o intuito de desestimular a utilização dos partidos apenas para atender a interesses de candidatos ou grupos políticos e empresarias, pois o que deve prevalecer são as idéias, regulamentos e propostas do partido que, em tese, deveriam traduzir as propostas de seus filiados para o melhor desenvolvimento do nosso país.

Em todo caso, os partidos não demonstram interesse em aumentar o prazo de filiação para fins de candidatura, pois diminuiria consideravelmente a possibilidade de manipulação das "legendas de aluguel" com fins eleitoreiros, dificultando a formação de coligações conforme a conveniência específica de cada pleito eleitoral.

Assim, todos os partidos continuam exigindo apenas o prazo legal de um ano de filiação para registro de candidatura, remetendo a listagem de seus filiados para registro na Justiça Eleitoral nos meses de abril e outubro de cada ano, nos termos do art. 103 da Lei º 9.504/97.

Na prática, percebe-se que a democracia proclamada pelos partidos políticos brasileiros não se parecem nem um pouco com a política interna implementada em cada agremiação. Os partidos continuam sendo comandados por verdadeiras oligarquias familiares ou grupos pré-definidos, que defendem os seus próprios interesses acima de tudo, independentemente do que pregam os seus estatutos ou as leis do nosso país. O que sempre prevalece é a vontade dos grandes figurões da política nacional e os acordos firmados nos gabinetes do Poder Executivo ou em reuniões de poderosas famílias ou de grandes empresas.

Os políticos brasileiros não possuem compromisso com seus partidos, nem os partidos se comprometem com suas próprias ideologias. O mesmo partido pode defender o Presidencialismo no Congresso Nacional, o Parlamentarismo à nível estadual e a monarquia em alguns municípios, desde que não contrariem os seus caciques e obedeçam religiosamente a vontade do diretório nacional no momento de realizarem suas coligações visando a disputa do pleito eleitoral.

Os diretórios que não obedecem às decisões tomadas pelos órgãos superiores dos partidos são imediatamente dissolvidos, nomeando-se comissões provisórias com o único objetivo de cumprir as determinações superiores. Também não se exige um prazo mínimo para ascensão do recém-filiado ao comando da grei partidária, o que permite a aplicação de verdadeiros golpes políticos de âmbito interno, mudando-se a direção dos partidos por meio de intervenção, sem qualquer consulta aos filiados, apenas para atender interesses eleitoreiros.

As intervenções partidárias são exemplos de decisões ditatoriais de âmbito interno que precisam ser repudiadas pela sociedade, pois contrariam todas as regras e princípios da democracia.

Após a posse, formam-se nos parlamentos as bancadas empresariais, que representam as empresas que financiam as campanhas eleitorais. Existe a bancada ruralista, das montadoras de veículos, dos bancos, das cervejarias e fábricas de refrigerantes, dos laboratórios de medicamentos, dos donos de postos de combustíveis e assim por diante, ficando os parlamentares comprometidos apenas com seus financiadores, esquecendo completamente as promessas de campanha e o programa partidário.

Este assunto é bastante polêmico e poderia ser objeto de estudo específico, em face de todas as suas implicações. Não obstante, considero que seria válida a exigência de um prazo mínimo, também de um ano de filiação, para o acesso aos cargos de direção dos partidos, o que inibiria a ocorrência de manobras políticas que mancham a história da democracia brasileira.

5 INELEGIBILIDADE OU PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS

A capacidade eleitoral passiva ou cidadania passiva diz com a possibilidade do cidadão ser votado, ou a elegibilidade de cada cidadão. Inelegibilidade, por sua vez, implica em impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado), não se confundindo com a inalistabilidade, que é impedimento à capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor), na forma do art. 14, § 2º, da Constituição Federal: "Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos."

Na lição de Silva (1997, p.350): "Consiste, pois, a elegibilidade, no direito de postular a designação pelos eleitores, a um mandato político no Legislativo ou no Executivo".

Com efeito, não se pode dizer que o servidor da Justiça Eleitoral é inelegível, por ausência de previsão constitucional ou legal nesse sentido. Em verdade, a vedação do art. 366 do Código Eleitoral não implica em inelegibilidade, mas sim em perda de direito político não prevista no art. 15 da nossa Carta Magna, estando portanto, tacitamente revogado.

Assim, por aplicação equivocada de um dispositivo legal não recepcionado pela Constituição Federal, o servidor da Justiça Eleitoral está proibido de preencher uma das condições de elegibilidade, que é a filiação partidária.

Excepcionalmente, o cidadão pode ser privado, definitiva ou temporariamente, dos seus direitos políticos. A privação definitiva denomina-se perda dos direitos políticos; a temporária é chamada de suspensão.

A Constituição de 1988, veda a cassação dos direitos políticos, admitindo apenas as hipóteses de perda ou suspensão expressamente previstas em seu art. 15. Sendo assim, a vedação do Código Eleitoral que impede o exercício de atividade partidária pelos servidores da Justiça Eleitoral nada mais é que uma perda de direitos políticos, enquanto perdurar o vínculo laboral, não encontrando, portanto, amparo constitucional que garanta a sua eficácia, uma vez que a Constituição Federal vigente enumera taxativamente as hipóteses de perda ou suspensão dos direitos políticos, não se referindo, em nenhum momento, ao exercício de cargo efetivo ou de confiança na Justiça Eleitoral como motivo a ensejar perda de direitos políticos.

Portanto, o art. 366 do Código Eleitoral afronta diretamente os preceitos do art. 15 da CF, que relaciona as únicas hipóteses possíveis de perda ou suspensão dos direitos políticos, senão vejamos:

"Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º."

De fato, não há previsão constitucional ou na LC nº 64/90 que determine a perda dos direitos políticos em decorrência de nomeação do cidadão como servidor da Justiça Eleitoral, seja para cargo efetivo ou de confiança. Por outro lado, o inciso V do § 3° do art.14 da Carta Magna c/c o art. 18 da Lei n° 9.096/95, exigem como condição de elegibilidade a filiação partidária 01 (um) ano antes do pleito.

Aos ocupantes de cargos de confiança na Justiça Eleitoral bastaria apenas a exoneração ou dispensa 06 (seis) meses antes do pleito, com desincompatibilização do cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses, se for o caso. A filiação partidária para tais servidores seria exigida apenas após a desincompatibilização, unicamente para fins de candidatura, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo efetivo, caso não seja eleito, ou ao fim do cumprimento do mandato.

Por outro lado, se o exercício do cargo de confiança na Justiça Eleitoral não tiver atribuições na circunscrição eleitoral onde o servidor pretende concorrer a cargo eletivo, somente se deve exigir a desincompatibilização do cargo nos três meses anteriores ao pleito. Tal hipótese pode ocorrer se o domicílio eleitoral do servidor não coincidir com a circunscrição eleitoral onde trabalha.

De fato, o cidadão pode trabalhar em um Estado da Federação e possuir domicílio eleitoral em outro, ou ainda, trabalhar em município ou zona eleitoral diversa do seu domicílio eleitoral. Nestes casos, o vínculo do servidor com a Justiça Eleitoral não acarretaria qualquer tipo de interferência ou facilidade que possa comprometer o resultado do pleito ou o equilíbrio entre os candidatos.

Ademais, jurisprudência sedimentada do Tribunal Superior Eleitoral viabiliza a elegibilidade dos militares, membros do Ministério Público e de Tribunais de Contas e até mesmo de Magistrados.

Ao Magistrado, por exemplo, é permitida a desincompatibilização do cargo 6 (seis) meses antes do pleito ao qual pretende concorrer, mediante a exoneração ou aposentadoria até àquela data, garantindo-se-lhe, a partir de então, o direito a filiação partidária com os mesmos efeitos de quem havia se filiado 01 (um) ano antes do pleito.

Já o integrante de Tribunal de Contas deve comprovar desincompatibilização no prazo de 04 (quatro) meses antes do pleito, para concorrer aos cargos de Prefeito e Vice-prefeito, e de 06 (seis) meses para os demais cargos eletivos, como veremos a seguir.

Ademais, a simples filiação não implica necessariamente em atividade político-partidária. O cidadão pode estar filiado a determinado partido sem exercer atividade partidária que, em nossa ótica, consiste na participação direta do filiado no diretório dos partidos ou em comissões provisórias, bem assim na disputa e no exercício de mandatos eletivos. Além disso, a desincompatibilização evita a possível influência ou utilização indevida do cargo público em benefício do candidato, além de permitir ao interessado o tempo necessário para se dedicar à campanha eleitoral e disputar o pleito em igualdade de condições com os demais concorrentes.

Pelo exposto, percebe-se que o art. 366 do Código Eleitoral implica em perda de direitos políticos não prevista na Constituição ou na Legislação Complementar pertinente, em confronto direto com as hipóteses taxativas relacionadas no art. 15 da Carta Magna. Assim, caso o servidor da Justiça Eleitoral pretenda concorrer a algum mandato eletivo na área de atribuições do cargo por ele ocupado, seria necessário apenas a desincompatibilização do cargo de confiança, no prazo de 06 (seis) meses antes do pleito, e do cargo efetivo no prazo de 03 (três) meses.

6 SITUAÇÃO DO SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL

Pelo que vimos, o servidor da Justiça Eleitoral enfrenta injustificável restrição legal em seus direitos políticos, em decorrência da vedação imposta pelo contestado art. 366 do Código Eleitoral.

Neste ponto, demonstraremos que a pena de demissão imposta ao servidor daquela justiça especializada que exercer qualquer atividade partidária revela-se exagerada, conflitando-se diretamente com o art. 15 da nossa Carta Magna, com os preceitos jurídicos da Lei nº 8.112/90 e com os princípios da racionalidade e da proporcionalidade que devem ser observados na Administração Pública, previstos no art. 2º da Lei nº 9.784/99.

Entende-se por conflito de normas a situação de incompatibilidade entre as mesmas, que implica na obrigatoriedade de exclusão de uma delas do ordenamento jurídico. Na lição de Vicente Rao (Ano, p.339), existe um critério determinante para solucionar conflitos entre normas de caráter especial e geral, devendo-se considerar revogadas as leis mais antigas, sempre que uma lei nova regular por inteiro a mesma matéria já contemplada em leis anteriores, conforme o seguinte excerto, in verbis:

Se as disposições nova e antiga (gerais ou especiais) não forem incompatíveis, podendo prevalecer uma e outras, umas a par de outras, não ocorrerá revogação alguma. Quando, porém, a lei nova regular por inteiro a mesma matéria contemplada por lei ou leis anteriores, gerais ou particulares, visando substituir um sistema por outro, uma disciplina total por outra, então todas as leis anteriores sobre a mesma matéria devem considerar-se revogadas.

No direito punitivo disciplinar regulado pela Lei nº 8.112/90, a pena de demissão do serviço público aplica-se apenas nos casos de grave lesão ao interesse público, assim entendidas e motivadas pela autoridade administrativa competente para julgamento.

No mesmo norte, esclarece Lima (2001, p.20), Procurador do Estado do Rio Grande do Norte, em minucioso estudo acerca da vedação imposta pelo art. 366 do Código Eleitoral:

(...) Será a autoridade julgadora, pois, que, ante a aferição pormenorizada da situação fática, decidirá, por exemplo, se a mesma enquadra-se ou não nos conceitos indeterminados de "conduta escandalosa na repartição", "incontinência pública", "insubordinação grave em serviço" ou "procedimento irregular."

Caracterizadas tais hipóteses, aí sim estaria configurada a grave lesão ao interesse público, passível de aplicação da pena administrativa máxima de demissão, o que não ocorre no presente caso.

Dispõe ainda o art. 128 da Lei nº 8.112/90: "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais".

As hipóteses de aplicação da pena de demissão estão relacionadas taxativamente no art. 132, incisos I a XIII, c/c o art. 117, incisos IX a XVI, transcritos a seguir, na parte que interessa:

"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117." (grifo nosso).

"Art. 117 – Ao servidor é proibido:

(...)

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

X - participar de gerência ou administração de empresa privada, sociedade civil, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação do capital social, sendo-lhe vedado exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;

XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;

XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;

XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV - proceder de forma desidiosa;

XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;

(...)."

Ora, se a atividade partidária do servidor da Justiça Eleitoral não pode ser classificada como conduta causadora de grave lesão ao interesse público, também não se pode permitir a eficácia de preceito legal que implica em demissão sumária do servidor caso comprovada a prática de atividade partidária, assim também entendida a simples filiação, na ótica jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral.

Ainda que desconsiderássemos a incompatibilidade do art. 366 do Código Eleitoral com o art. 15 da Constituição Federal, por implicar em hipótese de perda de direito político não relacionada naquele dispositivo constitucional, o exercício de atividade partidária pelo servidor da Justiça Eleitoral seria, no máximo, uma conduta incompatível com o exercício do cargo ou função, nos termos do inciso XVIII do art. 117, senão vejamos:

"Art. 117 – Ao servidor público é proibido:

(...)

XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho."

Ainda assim, essa incompatibilidade estaria sanada com a desincompatibilização do cargo para fins de candidatura, evitando assim o exercício simultâneo do cargo com a atividade partidária.

Como a vedação prevista no inciso XVIII do art. 117 da Lei nº 8.112/90 não está relacionada dentre as hipóteses passíveis de pena de demissão, previstas no art. 132 da mesma lei, não se pode aplicar a pena administrativa máxima para tais casos, por falta de previsão legal. Mesmo porquê, enquanto nos demais ramos do direito, tudo que não é proibido é permitido, em Direito Administrativo só é permitido o que está expressamente previsto em lei.

Percebe-se que o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União é lei de caráter especial, sancionada após o Código Eleitoral Brasileiro. Assim, ao regular as espécies de sanções administrativas aplicáveis aos servidores federais, a Lei nº 8.112/90 revogou tacitamente o art. 366 do Código Eleitoral, por evidente conflito com a norma especial que regulamenta a aplicação das penas disciplinares aos servidores civis da União.

Por fim, a pena imposta pelo artigo legal ora contestado fere ainda os princípios da racionalidade e proporcionalidade, que devem nortear o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/99.

Na lição do eminente Lima (2001, p. 28), em artigo já citado acima, o art. 366 do Código Eleitoral é inaplicável em nosso atual ordenamento jurídico, pelos seguintes motivos:

"a) ao estabelecer a pena de demissão para os servidores da Justiça Eleitoral que exerçam "qualquer atividade partidária" passa a conflitar diretamente com o princípio da atipicidade, um dos postulados reitores e específicos do processo administrativo disciplinar;

b) (...) ao preconizar sanção demissória para atividade partidária (filiação) cuja natureza é apenas incompatível com função pública exercida na Justiça Eleitoral, afronta mencionado preceito o sistema disciplinar estatuído na Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da união), especialmente o disposto presente nos arts. 117, inciso XVIII e 132, inciso XIII;

c) preconizando mesma pena expulsiva do serviço público para os servidores da Justiça Eleitoral que venham a filiar-se a partido político afigura-se, no tocante a dosimetria dessa sanção,conflitante com o princípio da razoabilidade implícito no sistema constitucional vigente, através da cláusula do devido processo legal, e da proporcionalidade explícito no art. 2º da Lei nº 9.784/99, de 29 de janeiro de 1999 (...)."

Pelo exposto, urge a necessidade de se reconhecer revogado o art. 366 do CE, primeiro por não ter sido recepcionado pela vigente Constituição Federal, uma vez que implica em hipótese de perda de direitos políticos não prevista no art. 15 da Carta Magna; e depois, por evidente incompatibilidade entre este dispositivo e a legislação disciplinar superveniente – arts. 132 e 117 da Lei nº 8.112/90; e art. 2º da Lei nº 9.784/99.

7 SITUAÇÕES OUTRAS E SOLUÇÕES JURÍDICAS

A possibilidade de exercício de atividade político-partidária pelos servidores da Justiça Eleitoral é mesmo polêmica, encontrando-se opiniões divergentes na doutrina e na jurisprudência.

Todavia, considerando que não existe vedação constitucional referente à atividade partidária de tais servidores, cremos ser de bom alvitre que seja regulamentada a participação dos mesmos no processo democrático de disputa dos cargos eletivos em nosso país, a exemplo dos militares, dos magistrados e dos membros Ministério Público ou dos Tribunais de Contas.

De fato, o servidor da Justiça Eleitoral não exerce influência capaz de comprometer o resultado ou lisura do pleito eleitoral, mesmo porque, para se candidatar precisaria se desincompatibilizar de suas funções no tempo determinado na lei das inelegibilidades, na forma exigida para qualquer servidor público.

Destarte, o mais acertado seria dispensar tais servidores de comprovar filiação partidária um ano antes do pleito, para que não se configure perda de direitos políticos não amparada pela Constituição Federal. A filiação seria exigida apenas após a desincompatibilização, no mesmo prazo aplicado aos demais servidores públicos pela Lei de Inelegibilidades, entre 3 e 6 meses, conforme o cargo exercido e o mandato que se pretende disputar, dispensando-se o interessado de suas atividades normais de servidor público.

Neste prisma, a jurisprudência findou por regulamentar a atividade partidária das autoridades acima mencionadas, conforme veremos a seguir.

8 ELEGIBILIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A Constituição Federal proíbe ao membro do Ministério Público o exercício de atividade político-partidária, salvo exceções expressamente previstas em lei. Todavia, esta regra geral somente é aplicável aos membros do Ministério Público que tenham ingressado na carreira após a Carta Magna de 1988, pois em relação aos que já integravam o parquet antes da nova Constituição, permitiu-se a realização de opção pelo regime anterior, nos termos do art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Para melhor análise da matéria, destacamos os dispositivos legais aplicáveis aos membros do Ministério Público, com suas respectivas vedações e exceções, senão vejamos:

-Constituição Federal

"Art. 128 – (...)

§ 5 º - Leis complementares da União e dos Estados (...) estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente aos seus membros:

II – as seguintes vedações:

(...)

e – exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei."

CF, ADCT

"Art. 29 – (…)

§ 3º - Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta."

-Lei Complementar nº 75/93

"Art. 80 – A filiação a partido político impede o exercício de funções eleitorais por membro do Ministério Público, até dois anos de seu cancelamento."

"Art. 237 – É vedado ao membro do Ministério Público da União:

(...)

V – exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação e o direito de afastar-se para exercer cargo eletivo ou a ele concorrer."

No mesmo norte, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – Lei n º 8625/93, em seu art. 44, inciso V, também veda a atividade político-partidária dos membros daquela instituição, ressalvando a filiação e as exceções previstas em lei.

Estes dispositivos foram objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.371-8, proposta pelo Procurador-Geral da República e relatada pelo Ministro Néri da Silveira, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se no seguinte sentido:

"Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem redução de texto, (a) dar, ao art. 237, inciso V da Lei Complementar federal nº 75, de 20/5/93, interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membro do Ministério Público da União somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, e (b) dar, ao art. 80 da Lei Complementar federal nº 75/93, interpretação conforme à Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções, quaisquer que sejam, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão depois de dois anos após o cancelamento dessa mesma filiação político-partidária. Vencido o Ministro Octávio Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ação direta." (grifo nosso)

Convém destacar, ainda, que o mesmo posicionamento foi mantido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.377-7, proposta também pelo Procurador-Geral da República e relatada pelo Ministro Nelson Jobim:

"Decisão: O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem redução de texto, conferir, ao inciso V do art. 44 da Lei nº 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), interpretação conforme à Constituição, definindo como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária de representante do Ministério Público dos Estados-membros, se realizada nas hipóteses de afastamento, do integrante do Parquet, de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei. Vencido o Ministro Octávio Gallotti, que julgava totalmente improcedente a referida ação direta."

No julgamento da ADIn n º 1.371-8/DF, julgada em 03.06.98, que analisou o alcance dos arts. 80 e 237, inciso V, da Lei Orgânica do Ministério Público da União – LC n º 75/93 – decidiu a Excelsa Corte Constitucional apenas admitir a filiação partidária dos integrantes do parquet federal que estejam afastados de suas funções mediante licença, deixando claro a exigência de que este cancele sua filiação partidária antes de reassumir suas atribuições, ficando ainda impossibilitado de assumir a função de Ministério Público Eleitoral antes de 2 (dois) anos após o cancelamento da respectiva filiação e de impugnar registro de candidatura no prazo de 4 (quatro)anos.

No julgamento da ADIn n º 1.377-7/DF, j. 03.06.98, que analisou a norma do inciso V do art. 44 da Lei nº 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), o STF admitiu a filiação partidária dos membros do Ministério Público dos Estados-Membros apenas mediante licença para atividade partidária, no prazo de filiação exigido por lei, que é de um ano, ficando a questão da remuneração a ser regulamentada em Lei Orgânica dos respectivos Ministérios Púbicos Estaduais. Desta forma, a Lei Complementar de cada Ministério Público deverá prever a hipótese de manutenção ou não dos vencimentos e vantagens de seus membros, caso se afastem do cargo para disputar mandatos eletivos.

Além disso, não poderá impugnar registro de candidatura o membro do Ministério Público que nos 4 (quatro) anos anteriores tenha disputado eleições, integrado diretório de partido político ou exercido atividade político-partidária ou mandato eletivo, conforme vedação expressa do art. 3º, § 2º, da Lei Complementar nº 64/90.

Em todo caso, o membro do Ministério Público que pretenda disputar cargos eletivos deve comprovar filiação partidária e domicílio eleitoral na circunscrição onde pretenda se candidatar, tudo no prazo mínimo de um ano, nos termos do art. 18 da Lei nº 9.096/95 e 9º da Lei nº 9.504/97.

Sobre o assunto, o Tribunal Superior Eleitoral respondeu consulta formulada pelo Deputado Federal Agnelo Queiroz, cuja relatoria coube à Ministra Ellen Gracie. Na oportunidade, o parlamentar indagava se o membro do Ministério Público Federal ou do Distrito Federal que se filiar a partido político um ano antes do pleito, para exercício de atividade política, teria direito a percepção dos respectivos vencimentos, bem como se a referida filiação poderia acontecer apenas seis meses antes do pleito, como já definido anteriormente para os magistrados e membros dos Tribunais de Contas.

O TSE definiu que o membro do Ministério Público precisa observar o prazo de filiação de um ano, definido em lei ordinária, ficando a questão remuneratória a critério de cada órgão ministerial, conforme a legislação de regência.

Na fundamentação do Acórdão, esclarece o TSE que a inexigibilidade de filiação partidária no prazo de 01 (um) ano não se estende aos membros do Ministério Público, pois a situação destes não guarda semelhança com a dos militares, magistrados e integrantes dos Tribunais de Contas, que precisam se desvincular definitivamente de seus cargos, seis meses antes do pleito, enquanto os membros do Ministério Público precisam apenas pedir licença do cargo um ano antes das eleições, para viabilizar o cumprimento de uma condição de elegibilidade prevista no art. 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal, que é a filiação partidária. (grifo nosso)

No caso dos militares, juízes e membros dos Tribunais de Contas, só o afastamento definitivo do cargo viabiliza a filiação e a conseqüente candidatura, desde que observado o prazo determinado na lei das inelegibilidades para desincompatibilização.

Em todo caso, entendo ser devido o regular pagamento da remuneração ao membro do Ministérios Público que possa e decida se candidatar a cargo eletivo, aplicando-se ao caso, por analogia, o que dispõe o § 2º do art. 86 da Lei nº 8.112/90.

Caso não seja eleito,após a apuração dos votos, o membro do Ministério Público da União deve retomar o exercício de suas funções institucionais, sob pena de caracterização de abandono do cargo. A Lei Complementar nº 75/93 não dispõe sobre o assunto. Todavia, o art. 287 desta lei prevê a aplicação subsidiária das disposições gerais referentes aos servidores públicos, respeitadas, quando for o caso, as normas especiais nela contidas.

Aplica-se ao caso, por analogia, o § 2º do art. 86 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90), com redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97, que trata da licença para atividade política, devendo o servidor não eleito retornar ao trabalho 10 (dez) dias após o pleito, assegurados os vencimentos do cargo efetivo. Caso eleito, fará opção pela remuneração mais vantajosa, retornando ao cargo 10(dez) dias após o término do mandato, exigindo-se, para tanto, a desfiliação partidária.

Esta aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90 está em consonância com o art. 1º, inciso II, letra "l", da Lei Complementar nº 64/90 (Lei de Inelegibilidades), que assegura aos servidores público afastados para concorrerem ao pleito, o direito à percepção dos seus vencimentos integrais. Neste sentido é o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral, conforme Resolução nº 18.019 – Consulta nº 12.499, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, in verbis:

"Inelegibilidade de servidores públicos em exercício (Lei Complementar n. 64/90, art. 1.°, II, g): Incidência nos pleitos municipais e regime de desincompatibilização. Regime de exclusão: Rerratificação das Resoluções ns. 17.964 e 17.966, de 26.3.92.

I, a - Aplica-se às eleições municipais a inelegibilidade da alínea l, art. 1.°, II, da Lei Complementar n.° 64/90, desde que vinculado o servidor candidato à repartição, fundação pública ou empresa que opere no território do Município.

I, b - Para excluir a inelegilidade de que cuida o item I, a, supra, deve o candidato às próximas eleições municipais afastar-se do exercício do cargo, emprego ou função até 2 de julho de 1992.

I, c - O servidor afastado para o fim do item I, b, supra, tem direito à remuneração integral por todo o tempo de afastamento exigido.

I, d - A administração poderá subordinar a continuidade do afastamento remunerado à prova, no termo do prazo respectivo, do pedido de registro da candidatura; definitivamente indeferido o registro, cessa o direito ao afastamento.

I, e - Não se aplica aos titulares de cargos em comissão de livre exoneração o direito ao afastamento remunerado de seu exercício, nos termos do art. 1.°, II, l, da Lei Complementar n.° 64/90.

II - Quando o afastamento do exercício do cargo, emprego ou função não for necessário à elegibilidade, porque não incidente a regra mencionada, a ‘licença para atividades políticas’ do servidor candidato rege-se pela Lei n.° 8.112/90.

III, a - Aplica-se às eleições municipais a inelegibilidade da alínea g, art. 1.°, II, da Lei Complementar n.° 64/90, aos titulares de cargos de direção, administração ou representação das entidades ali referidas, desde que a sua base territorial compreenda o Município considerado.

III, b - Para excluir a inelegibilidade de que cuida o item III, a, supra, não é necessária a cessação definitiva da investidura, bastando que o titular, candidato às próximas eleições municipais, se afaste do exercício dele até 2 de junho de 1992." (grifo nosso).

Pelo que vimos, os membros do Ministério Público que tenham ingressado na instituição antes da Constituição Federal de 1988 podem concorrer a cargo eletivo, observando os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral.

9 ELEGIBILIDADE DOS MILITARES

A Constituição Federal Brasileira proíbe a filiação partidária do militar na ativa, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, conforme disposição expressa nos arts. 14, § 8°; 142, § 3 º, inciso V; e art. 42, § 1º, senão vejamos:

"Art. 14 – (...)

§ 8° - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I – se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II – se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade."

"Art. 142 – omissis

(...)

§ 3° - Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes vedações:

(...)

V – o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos." (grifo nosso)

No entanto, o TSE já firmou entendimento que permite ao militar com mais de 10 anos de caserna suprimir a ausência de prévia filiação partidária para efeito de candidatura a cargos eletivos, mediante a apresentação do pedido de candidatura pelo partido político e autorizado pelo candidato, nos termos do Acórdão n º 11.314, de 30.8.90, da relatoria do Min. Octávio Galloti, cuja ementa é a seguinte:

"Militar da ativa (subtenente), com mais de dez anos de serviço. sendo alistável e elegível, mas não filiável, basta-lhe, nessa condição excepcional, como suprimento da prévia filiação partidária, o pedido do registro da candidatura, apresentado pelo partido e autorizado pelo candidato. Só a partir do registro da candidatura e até a diplomação ou o regresso a forca armada, manter-se-á o candidato na condição de agregado (CF, art. 14, § 3°, inciso V, e § 8°, II; e art. 42, § 6º; Código Eleitoral, art. 5°, parágrafo único, e Lei n° 6.880/80, art. 82, XIV e § 4°)."

No mesmo sentido, Acórdão n° 11.395-TSE, de 01/09/1990, relatado pelo Ministro Célio Borja.

Em 1997, o Tribunal Superior Eleitoral estendeu aos militares a mesma solução já aplicada aos magistrados e membros dos Tribunais de Contas, exigindo-se a filiação partidária somente após a desincompatibilização, no prazo 6 (seis) meses antes do pleito, nos termos da Resolução n° 19.988, de 07/10/1997, textualmente:

"CONSULTA. PRAZO DE FILIAÇÃO PARTIDÁRIA DE QUEM PRETENDA DISPUTAR AS ELEIÇÕES DE 1988.

2- O prazo de filiação partidária, ainda que seja a primeira, com vistas às eleições de outubro de 1988, é de 1 (um) ano antes da sua realização, podendo o estatuto partidário estabelecer prazo superior a 1 (um) ano.

3- Exceção quanto aos magistrados, militares e membros de Tribunais de Contas da União, cujo prazo de filiação partidária é de 6 (seis) meses antes das eleições. (grifo nosso).

4- Leis 9.096, de 19/09/95, arts. 18 e 20; 9.504, de 30/09/97, art. 9°." (grifei)

A solução encontrada pelo TSE para viabilizar a atividade política dos militares está vinculada ao tempo de serviço na ativa. O militar com dez ou mais anos de serviço poderá candidatar-se às eleições, sendo agregado pela autoridade superior. Caso possua menos de dez anos de caserna, a elegibilidade fica condicionada ao seu afastamento definitivo da ativa, sem possibilidade de retorno ao cargo. A antiguidade no posto foi o único parâmetro utilizado pelo Tribunal Superior Eleitoral para apresentar soluções diferentes para a mesma situação jurídica, tomando por fundamento o teor do art. 14, § 1 º, da Lei n º 6.880/80, que estabelece a importância deste parâmetro na carreira militar.

O pedido de registro de candidatura, apresentado pelo partido, com a anuência expressa do candidato, após a realização da convenção, servirá como suprimento da prévia filiação partidária, não se exigindo, para os ocupantes destes cargos públicos, o prazo mínimo de 01 (um) ano de filiação.

Nesse sentido, escreveu o Bel. Moreno (2003, p.09), ex-Diretor Geral do Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba:

A filiação partidária não é exigível para o militar da ativa. Essa condição de elegibilidade exigida pela Constituição Federal, no caso excepcional do militar da ativa, será preenchida quando do pedido de registro de sua candidatura apresentado pelo partido à Justiça Eleitoral.

Por outro lado, o militar ficará agregado desde a data do registro da candidatura, garantido o direito à percepção do soldo, para que não se alegue a inviabilização do direito concedido. Ora, como poderia o militar afastado temporariamente de suas funções disputar um pleito eleitoral em igualdade de condições com os demais concorrentes se lhe fosse negado o direito ao recebimento integral do soldo. (Grifei)

Se o agregado não for eleito, retorna às atividades normais após a necessária desfiliação partidária; caso eleito, passará automaticamente para reserva remunerada, a partir da sua diplomação, pressuposto essencial para a posse no cargo eletivo, permitindo-se a opção pela remuneração mais vantajosa.

Observe-se que os militares não são dispensados da filiação partidária, como condição de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º, inciso V). Considerando a existência de vedação constitucional da filiação partidária aos militares, enquanto em efetivo serviço (CF, art. 42, § 6º), é que se consolidou a jurisprudência no sentido de que esta exigência constitucional pode ser cumprida após a desincompatibilização (CF, art. 14, § 8º, incisos I e II).

É evidente, contudo, que nenhum brasileiro pode se candidatar sem estar devidamente filiado a partido político, sendo esta uma condição constitucional de elegibilidade inafastável. O prazo de filiação partidária, porém - nas hipóteses de vedação constitucional de filiação partidária simultânea ao exercício de funções institucionais - é que deverá ser o mesmo da desincompatibilização, observando-se, para tanto, a Lei de Inelegibilidades, conforme precedentes do TSE, a exemplo das Resoluções nºs 8.688, 11.197 e 10.424.

Pelos mesmos fundamentos, entendeu-se que deveria ser adotado tratamento idêntico em relação ao magistrado e membro de Tribunal de Contas, que, de acordo com a Constituição Federal, são impedidos de filiar-se a partidos políticos enquanto estiverem no exercício de suas funções (CF, arts. 95, parágrafo único, inciso III; e 73, § 3º), conforme veremos adiante.

10 ELEGIBILIDADE DE MAGISTRADOS E MEMBROS DE TRIBUNAIS DE CONTAS

O art. 95, parágrafo único, inciso III, e o art. 73, § 3°, c/c o art. 75, todos da nossa Carta Magna, vedam o exercício de atividade partidária aos magistrados e membros dos Tribunais de Contas, seja da União, dos Estados ou de Municípios.

Todavia, apesar de haver disposição constitucional que veda expressamente a atividade partidária dessas autoridades, o que não ocorre no caso dos servidores da Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral regulamentou a matéria de forma a viabilizar a participação dessas autoridades na disputa democrática dos cargos eletivos, senão vejamos, in verbis:

Magistrados e Membros do Tribunal de Contas, por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária, estão dispensados de cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade até seis meses antes das eleições, prazo de desincompatibilização estabelecido pela Lei Complementar n° 64/90. (Resolução n° 19.978, 25/09/1997). (grifo nosso).

Mais recentemente, respondendo consulta formulada pelo Senador Cezar Borges (PFL-BA), o Tribunal Superior Eleitoral definiu que o Membro de Tribunal de Contas que pretenda se candidatar ao cargo de prefeito ou vice-prefeito precisa desincompatibilizar-se do cargo e filiar-se a partido político no prazo de 04 (quatro) meses antes do pleito, senão vejamos, textualmente:

Consulta: "Membro de Tribunal de Contas, para candidatar-se ao cargo de prefeito ou vice-prefeito, necessita se afastar de suas funções e filiar-se a partido político com quantos meses de antecedência da eleição?"

Ementa: "Consulta. Membro de Tribunal de Contas. Filiação. Desincompatibilização. Candidatura a cargo de prefeito e vice-prefeito. Prazo. Os membros dos tribunais de contas, embora dispensados de filiação partidária nos termos fixados em lei ordinária, qual seja, de um ano, haverão de obter essa condição de elegibilidade a partir de sua desincompatibilização, ou seja, no prazo de quatro meses anteriores ao pleito." (Res. nº 21.530, de 9.10.2003 (Cta nº 956/DF), rel. Min. Peçanha Martins).

Dos excertos acima transcritos, percebe-se que o próprio TSE atribui prazos diferentes, de 06 e 04 meses, para desincompatibilização e filiação das mesmas autoridades, considerando que as duas decisões foram prolatadas para aplicação em eleições municipais, de 1988 e 2004, respectivamente.

De fato, o prazo para desincompatibilização depende do cargo ocupado e do mandato que se pretende disputar, sem esquecer de observar se as atribuições do servidor alcançam a circunscrição do pleito onde o mesmo pretende ser candidato.

Todavia, apesar do conflito quanto ao prazo de desincompatibilização a ser observado por membros de Tribunal de Contas, não há dúvidas quanto à necessidade de afastamento definitivo destes e dos magistrados da função pública por eles exercida, não havendo possibilidade de retorno para o cargo anteriormente ocupado, salvo um novo concurso público ou novo processo de nomeação, conforme o caso.

O magistrado ou membro de Tribunal de Contas que pretenda disputar algum mandato eletivo precisa se aposentar ou pedir exoneração do cargo no prazo de desincompatibilização de 06 (seis) meses, exigindo-se a filiação partidária somente a partir desta data. Os militares com mais de 10 anos de caserna e os membros do Ministério Público, como já vimos, também possuem regulamentação jurisprudencial própria, que viabilizam a elegibilidade mediante licença para exercer atividade partidária, apesar de disposição constitucional expressa vedando o exercício de atividade partidária por todos eles.

Sendo assim, em atenção ao princípio da igualdade, e pelos fundamentos já delineados nesse estudo, não se pode exigir aos servidores da Justiça Eleitoral o cumprimento de prazo de filiação partidária de um ano, mediante afastamento definitivo do cargo no mesmo prazo, sendo justa a edição de regulamentação própria que restabeleça a elegibilidade destes servidores.

É razoável, portanto, que se permita a filiação partidária além do prazo determinado em lei ordinária e dentro do prazo de desincompatibilização estabelecido em Lei Complementar para os demais servidores públicos, conforme o cargo ocupado pelo interessado, o local onde exerce o seu cargo e o mandato que pretende disputar.

11 REVOGAÇÃO TÁCITA DO ARTIGO 366 DO CÓDIGO ELEITORAL

Apreciando consulta acerca da inconstitucionalidade do art. 366 do Código Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral entendeu que a competência para tratar de inconstitucionalidade de lei ordinária é exclusiva do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não conheceu da matéria. O referido decisum ficou assim ementado, textualmente:

"CONSULTA. INELEGIBILIDADE DE SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 366 DO CÓDIGO ELEITORAL.

Não se conhece de consulta que visa argüir inconstitucionalidade de lei.

Consulta não conhecida."

(Decisão S/N, j. 30/06/1998, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ - Diário de Justiça, 07/08/1998).

Por outro lado, existem atualmente dois projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional com o objetivo de revogar o art. 366 do Código Eleitoral, ambos justificados com fundamentos semelhantes aos que defendemos em nosso estudo.

A primeira propositura se concretizou com a apresentação do PL nº 743/99, de autoria do Deputado Federal Roberto Pessoa (PFL-CE), em 27/04/99. A segunda proposta é de autoria do Deputado José Pimentel (PT-CE), apresentada em 15/12/99, que recebeu o número PL nº 2257/99. Os dois projetos foram apensados e estão sendo analisados em conjunto pela Câmara dos Deputados, onde já receberam parecer favorável da Comissão de Constituição Justiça e Redação, desde 28/04/2003.

Todavia, entendo desnecessária a promulgação de uma nova lei apenas para revogar o art. 366 do CE, considerando que o referido artigo já está revogado tacitamente, por não ter sido recepcionado pela vigente Carta Magna. Melhor seria se o Tribunal Superior Eleitoral reconhecesse esta realidade, regulamentando a candidatura de servidores da Justiça Eleitoral.

A filiação partidária seria exigida somente após a desincompatibilização do cargo, no prazo geral aplicado aos demais servidores públicos, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo efetivo. Nessa hipótese, não haveria atividade partidária simultânea com o exercício do cargo, haja vista que o servidor estaria em gozo de licença para atividade política, com fulcro na Lei n. 8.112/90.

A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu art. 2°, § 1°, declara que uma lei revoga outra em três situações: quando expressamente o declare; quando seja incompatível com a lei anterior; ou quando regule inteiramente a matéria da lei anterior. Além disso, sabe-se que a lei nova prevalece sobre a mais antiga e que a lei específica prevalece sobre a genérica, mesmo não revogando expressamente a anterior.

No caso em estudo, se um dispositivo legal é incompatível com a nova Constituição, implicando em hipótese de perda de direito político não prevista no art. 15 da Carta Magna Federal, ela está automaticamente revogada por não-recepção, perdendo a sua eficácia a partir da promulgação da vigente Constituição, no caso em 05/10/1988.

Não se fala em inconstitucionalidade quando a incompatibilidade de lei ou norma jurídica ocorre em relação à Constituição superveniente. O parâmetro de inconstitucionalidade de lei ou norma jurídica é a constituição vigente à época de sua publicação, não se admitindo a inconstitucionalidade de lei promulgada antes da Constituição.

Em verdade, trata-se de um conflito temporal de norma infra-constitucional em face de uma nova Constituição, motivo pelo qual não merece subsistir a eficácia da vedação expressa no art. 366 do Código Eleitoral, sendo desnecessária a sua revogação por meio de outra lei.

Urge a regulamentação da matéria para resgatar a cidadania passiva dos servidores da Justiça Eleitoral, por analogia ao entendimento jurisprudencial atualmente aplicado aos militares e membros do Ministério Público, viabilizando-se a elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral mediante licença para exercício de atividade política, exigindo-se a desincompatibilização do cargo efetivo e a necessária filiação a um partido político apenas a partir da escolha do interessado em convenção partidária.

12 EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL

Apesar dos fortes argumentos aqui delineados e de já existirem projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional visando revogar o art. 366 do Código Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral tem ratificado entendimento no sentido da incompatibilidade entre a atividade ou filiação partidária e o exercício de cargo ou função na Justiça Eleitoral, conforme inúmeras consultas formuladas em diversas oportunidades, a exemplo dos seguintes excertos, in verbis:

"Servidor da justiça eleitoral. Atividade partidária. É vedado o exercício de atividade partidária ao servidor da Justiça Eleitoral. Precedente: consulta n. 12.566. Consulta respondida negativamente."

(Resolução nº 19945 - MA, j. 26/08/1997, Relator Ministro PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE, DJ - Diário de Justiça, 18/09/1997, página 45298; e na RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, Volume 9, Tomo 3, Página 153).

"Servidor da Justiça Eleitoral. Candidatura. Filiação partidária. Impossibilidade. Art. 366 do código eleitoral."

(Resolução nº 20921, j. 23/10/2001, Relator Ministro FERNANDO NEVES DA SILVA, p. DJ, Volume 1, 22/02/2002, Página 180).

"Funcionários da Justiça Eleitoral. Filiação partidária.

1.Os funcionários de qualquer órgão da Justiça Eleitoral não poderão pertencer a diretório de partido político ou exercer atividade partidária, sob pena de demissão". (Cod. Eleitoral, art. 366). Precedentes do TSE.

2. Não se lhes aplica o que ficou estabelecido na Consulta nº 353 (Resolução n. 19.978, de 25.9.97), quanto aos magistrados. Situações diferentes.

3. Consulta a que se deu resposta negativa."

(Resolução nº 20124 – Brasília-DF, j. 12/03/1998, Relator Ministro NILSON NAVES, p. DJ 02/04/1998, página 54; e RJTSE, Volume 10, Tomo 02, página 265).

Analisando o inteiro teor da Resolução n. 20.124, percebe-se que o TSE descarta a alegada isonomia entre a situação dos servidores da Justiça Eleitoral e os magistrados e membros de Tribunais de Contas. Na ocasião, entendeu a Excelsa Corte Eleitoral que as situações são diferentes, como verificamos no seguinte trecho do voto condutor, in verbis:

(...) No caso dos magistrados, impôs-se tratamento isonômico em decorrência de preceitos constitucionais, porquanto o que lhes é vedado pelo art. 95, parágrafo único, inciso III, também o é aos militares pelo 42, § 6º, ambos da Constituição. Daí que se acolheu o seguinte raciocínio do Sr. Procurador- Geral da República: "opino no sentido de que seja dada resposta positiva à consulta, para adotar o entendimento de que os magistrados e membros dos Tribunais de Contas, por estarem submetidos à vedação constitucional de filiação partidária enquanto em atividade - tal como os militares - estão, assim como estes, dispensados de cumprir o prazo de filiação fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade a partir de sua desincompatibilização". No caso presente, ao revés do paradigma invocado, a situação é diferente, principalmente por lhe faltar foro constitucional, e também porque em termos de lei infraconstitucional não se está deixando de assegurar aos funcionários igualdade de tratamento.

Data venia, permito-me discordar do raciocínio formulado no voto condutor acima transcrito, uma vez que se não existe vedação constitucional para a atividade político-partidária dos servidores da Justiça Eleitoral, seria este um argumento ainda mais forte para se regulamentar a situação dos mesmos, considerando que a vedação do Código Eleitoral a tais servidores não foi recepcionada pela nova ordem constitucional vigente, uma vez que a atual Constituição Federal relaciona taxativamente todas as hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, dentre as quais não se vislumbra o exercício de cargo efetivo ou de confiança na Justiça Eleitoral.

Sendo assim, restam revogadas todas as vedações infraconstitucionais que impliquem em perda ou suspensão de direitos políticos e não tenham sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, inclusive o guerreado artigo do Código Eleitoral, ora sob análise.

Mais recentemente, em 03/09/2002, o Colendo Tribunal Superior Eleitoral condicionou a candidatura dos servidores daquela justiça especializada ao afastamento do serviço público 01 (um) ano antes do pleito, visando o cumprimento do prazo legal mínimo de filiação partidária, senão vejamos:

DIREITO ELEITORAL. SERVIDOR DA JUSTIÇA ELEITORAL. FILIAÇÃO. CANDIDATURA. REGISTRO. PRAZO. CONDIÇÃO DE ELEGIBILIDADE NÃO SATISFEITA. RECURSO DESPROVIDO.

I- A filiação partidária com antecedência mínima de um ano das eleições é condição de elegibilidade sem a qual não poderá frutificar pedido de registro (art. 18 da Lei nº 9.096/95).

II- O servidor da Justiça Eleitoral, que não pode "exercer qualquer atividade partidária, sob pena de demissão", para candidatar-se a cargo eletivo, deverá afastar-se do serviço público com tempo hábil para cumprimento da exigência de filiação partidária." (grifei).

(Resolução nº 19.928 – Curitiba/PR, j. 03/09/2002. Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. Publicado em Sessão de 03/09/2002).

De fato, a Resolução nº 19.928 permite a candidatura de servidor da Justiça Eleitoral, desde que se afaste do serviço público um ano antes do pleito, tempo hábil para assegurar a filiação partidária com fins de candidatura. Todavia, a referida decisão não esclarece se o afastamento seria definitivo ou temporário, com ou sem remuneração, o que continua configurando perda injustificável de direitos políticos, não recepcionada pelo art. 15 da Constituição Federal.

Dos julgados acima transcritos, percebe-se que o Tribunal Superior Eleitoral mantém uma linha mais conservadora a respeito da elegibilidade dos servidores da Justiça Eleitoral, não reconhecendo a revogação tácita do art. 366 do CE.

Em nossa ótica, o servidor da Justiça Eleitoral precisaria se desincompatibilizar apenas no prazo geral determinado para os demais servidores públicos, entre 06 e 03 meses antes do pleito, observado o cargo exercido e o que se pretende disputar. Somente a partir da desincompatibilização é que seria exigida a filiação partidária para fins de candidatura, sendo necessária a desfiliação para retorno ao cargo efetivo, que deverá ocorrer no prazo de 10 dias após as eleições, caso não eleito, ou após o término do mandato, caso não reeleito.

A simples desincompatibilização já evita o exercício simultâneo do cargo público com a atividade partidária, além de permitir que o servidor disponha de tempo para realizar sua campanha em igualdade de condições com os demais candidatos.

Ora, se o Chefe de Poder Executivo Federal, Estadual ou Municipal pode concorrer à reeleição sem se afastar do cargo, não mais se justifica o afastamento do servidor da Justiça Eleitoral um ano antes do pleito, muito menos em caráter definitivo.

Mesmo que a situação não seja semelhante em todos os seus termos ao caso dos militares, magistrados e membros dos Tribunais de Contas ou do Ministério Público, percebe-se a necessidade de uma regulamentação específica acerca da elegibilidade dos servidores da Justiça Eleitoral, já que não existe nenhuma vedação constitucional que proíba o exercício de atividade partidária destes servidores.

A situação de cada categoria aqui tratada difere da situação do militar apenas pelo instituto da agregação, sendo este tipicamente militar e que tem a finalidade de elidir a inelegibilidade, não se prestando, entretanto, a desigualar as situações no plano da filiação partidária, que diz com condição de elegibilidade. Assim, os servidores da Justiça Eleitoral deveriam ser dispensados de cumprir o prazo de filiação de um ano, fixado em lei ordinária, devendo satisfazer tal condição de elegibilidade a partir do prazo de desincompatibilização, nos termos da Lei das Inelegibilidades (LC nº 64/90), que regulamenta o art. 14, § 9º, da Constituição Federal.

O detentor de cargo de confiança com atribuições na circunscrição onde pretende se candidatar deve pedir exoneração no prazo de seis meses, sendo exigida a desincompatibilização do cargo efetivo e a necessária filiação partidária apenas no prazo de três meses, ou a partir da escolha em convenção partidária, observando-se o que ocorrer primeiro.

Se o cargo de confiança vincula-se a um Estado, Município ou Zona Eleitoral distinta de seu domicílio eleitoral, a desincompatibilização seria exigida apenas no prazo de 03 (três) meses, uma vez que as atribuições do cargo, neste caso, não exerceriam qualquer influência na localidade onde o servidor pretende concorrer às eleições.

Ainda omissa a jurisprudência caso o servidor efetivo daquela justiça especializada esteja à disposição de outro órgão da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal. Nesta hipótese, ainda não analisada pela Excelsa Corte Eleitoral, seria ainda mais injusta a proibição aqui tratada, uma vez que a cessão para outro órgão tornaria impossível a obtenção de informações privilegiadas ou manipulação de dados, documentos ou equipamentos relativos ao processo eleitoral.

Dúvidas como estas continuam sem respostas e clamam por regulamentação.

13 SUGESTÕES PARA REGULAMENTAÇÃO

Em que pesem os argumentos já delineados, ressaltamos ainda a segurança do atual sistema eleitoral brasileiro. Com a informatização dos pleitos eleitorais no Brasil, o exercício de um cargo de mero colaborador da Justiça Eleitoral jamais poderia influenciar no resultado do pleito. Ademais, o servidor/candidato estaria necessariamente afastado de suas funções normais, no mesmo prazo exigido para os demais servidores públicos.

Caso não ocupe função de relevância ou comando com regra específica de incompatibilidade, o servidor da Justiça Eleitoral deverá se desincompatibilizar-se nos 03 (três) meses anteriores ao pleito, sendo aplicável ao caso a regra geral de desincompatibilização dos servidores públicos, prevista na Lei Complementar n º 64/90, art. 1 º, II, letra l.

Todavia, considerando que o Tribunal Superior Eleitoral já decidiu, em sede de consulta eleitoral (Decisão s/n, j. 30/06/1998, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ - Diário de Justiça, 07/08/1998), que não possui competência para analisar inconstitucionalidade do artigo em estudo, entendo viável a aprovação de uma emenda aos projetos de lei já em tramitação na Câmara dos Deputados, de forma que se proponha, ao invés da simples revogação, que o art. 366 do Código Eleitoral passe a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 366 – É vedado ao servidor da Justiça Eleitoral exercer atividade político-partidária, ressalvada a filiação para fins de candidatura e o direito de afastar-se para exercer mandato eletivo.

I – O servidor da Justiça Eleitoral que pretenda disputar mandato eletivo deve se afastar de cargo em comissão ou função comissionada 06 (seis) meses antes do pleito e desincompatibilizar-se do cargo efetivo a partir de sua escolha em convenção partidária ou no primeiro dia útil seguinte;

II – A filiação partidária, neste caso, somente será exigida a partir da escolha do interessado em convenção, devendo ser cancelada antes de reassumir suas atribuições na Justiça Eleitoral."

A redação proposta regulamenta o problema de forma mais justa, dispensando a filiação partidária um ano antes do pleito, para fins de candidatura destes servidores. Além disso, o TSE pode ainda regulamentar, por meio de resolução, as áreas de atuação da Justiça Eleitoral vedadas a servidores que hajam disputado ou exercido algum mandato eletivo, até um ano após a sua desfiliação, por analogia à solução aplicada aos membros do Ministério Público, nos termos do art. 80 c/c o art. 237 da LC nº 75/93.

14 CONCLUSÃO:

A vedação do art. 366 do CE é desnecessária, injusta e não foi recepcionada pela vigente constituição brasileira, além de ser incompatível com as Leis nº 8.112/90, arts. 132 e 117; e 9.784/99, art. 2º, caput e parágrafo único, inciso VI.

Além disso, não alcança os objetivos práticos a que se propõe em seus próprios fundamentos, mas tão somente restringe o exercício da cidadania plena dos servidores da Justiça Eleitoral.

De forma objetiva, demonstramos que o problema proposto não se trata de inelegibilidade ou inalistabilidade, mas sim de não preenchimento de uma das condições de elegibilidade, que é a filiação partidária, por força de uma vedação legal não recepcionada pela Constituição vigente, além de ser incompatível com a norma disciplinar aplicável à espécie.

A aplicação da pena máxima de demissão para o servidor que se encontrar filiado a partido político fere os princípios da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a Administração Pública, considerando o pequeno potencial ofensivo da contestável infração legal, donde não se vislumbra hipótese de grave lesão ao interesse público.

Considerando que a Constituição Federal vigente é superveniente ao Código Eleitoral, conclui-se que houve a revogação tácita do art. 366 do CE, tendo em vista que a vedação nele expressa equivale a perda de direitos políticos daqueles servidores, o que é vedado pelo art. 15 da CF/88, que relaciona taxativamente as únicas hipóteses possíveis de perda ou suspensão dos direitos políticos, nelas não incluindo qualquer referência aos servidores da Justiça Eleitoral.

No mesmo norte, em nenhum artigo da Lei das Inelegibilidades – LC n º 64/90 - constam como inelegíveis os servidores da Justiça Eleitoral. Todavia, estes servidores continuam impedidos de exercerem sua cidadania de forma plena, em face de interpretação equivocada, que conflita diretamente com o espírito democrático da constituição vigente.

Ademais, o TSE aplica interpretação extensiva ao dispositivo legal sub examine, aplicando o mesmo tratamento para situações jurídicas diversas, quais sejam a filiação partidária e o exercício efetivo de atividade política-partidária. Em nosso sentir, a simples filiação a partido político apenas assegura o preenchimento de mais uma condição de elegibilidade, não traduzindo o exercício de atividade partidária propriamente dito.

Ainda assim, poderia se dispensar o prazo mínimo de um ano de filiação para tais servidores, a exemplo do que ocorre com os militares, exigindo-se a desfiliação para retorno ao cargo público, caso não eleito o candidato, ou ao final de seu mandato. Desta forma, não haveria qualquer impedimento legal ou moral, uma vez que não ocorreria exercício simultâneo do cargo público com a atividade partidária, sendo portanto, a melhor solução para o caso em estudo.

Em todo caso, poderíamos pensar ainda em um prazo mínimo de um ano para que o servidor que tenha sido candidato a cargo eletivo possa exercer funções nos cartórios eleitorais, nas Secretarias Judiciárias dos Tribunais Eleitorais, nas Coordenadorias de Controle Interno ou na Assessoria de Juízes Eleitorais, já que estes setores são responsáveis pela análise e julgamento das demandas decorrentes dos pleitos eleitorais e das prestações de contas dos partidos e da campanha.

Assim, a vedação enunciada no art. 366 do Código Eleitoral está revogada por incompatibilidade com a ordem constitucional superveniente, sendo necessário uma regulamentação específica para resgatar o exercício pleno da cidadania do servidor da Justiça Eleitoral.

Apesar do evidente conflito temporal de uma norma infraconstitucional em face de uma nova Constituição, além de incompatibilidade com a legislação disciplinar superveniente, os servidores desta justiça especializada, enfrentam restrições em seus direitos políticos que dificultam a disputa de cargos eletivos, por força de uma interpretação equivocada do Tribunal Superior Eleitoral, que coloca em um mesmo patamar os institutos de "filiação partidária" e "atividade partidária".

Impedir que os servidores da Justiça Eleitoral possam disputar mandatos eletivos, apenas sob o argumento de que poderiam obter informações privilegiadas ou interferir no resultado das demandas judiciais decorrentes do pleito, é o mesmo que impedir que os servidores da Justiça Comum ou Especial (Trabalhista, Militar ou Juizados Especiais de Pequenas Causas) possam litigar em juízo, simplesmente por serem servidores da Justiça. Todo servidor é antes de tudo cidadão, cujos direitos estão resguardados em nossa Constituição.

Destarte, os atos decisórios competem exclusivamente aos magistrados. O servidor da Justiça Eleitoral não julga qualquer litígio; nem mesmo oferece parecer em processos judiciais. Além disso, todos os processos em tramitação na Justiça Eleitoral revestem-se de interesse público, podendo ser consultados em cartório, ou na secretaria do respectivo Tribunal, por qualquer cidadão que justifique o interesse na causa. Ademais, todas as normas eleitorais devem obedecer ao princípio da anualidade, entrando em vigor, no mínimo, um ano antes do pleito. Pelas mesmas razões, as Resoluções do TSE para aplicação nos pleitos eleitorais precisam estar publicadas seis meses antes das eleições.

Não obstante, qualquer tentativa de fraude eleitoral será devidamente punida com os rigores da lei, sendo desnecessária a vedação do art. 366 do Código Eleitoral, que restringe de forma injustificável os direitos políticos dos servidores daquela justiça especializada.

Urge uma regulamentação específica, que viabilize a possibilidade de participação destes servidores no processo democrático de escolha de nossos líderes políticos, mediante desincompatibilização do cargo no prazo aplicado aos demais servidores públicos, observando-se o cargo eletivo a ser disputado e as atribuições exercidas pelo servidor na circunscrição onde pretende concorrer.

Registre-se ainda que existem servidores com atribuições que não guardam nenhuma correlação com a atividade fim da Justiça Eleitoral, a exemplo dos que exercem funções puramente administrativas (administração, orçamento, finanças, recursos humanos, serviços gerais, segurança, etc).

Sendo assim, não se justifica que estes servidores continuem discriminados e impedidos de participarem ativamente das decisões políticas do nosso país, não podendo disputar cargos eletivos ou mesmo se filiar a qualquer agremiação partidária. Mesmo porquê, tal vedação não é suficiente para castrar a opinião política de nenhum cidadão, tampouco dos servidores da Justiça Eleitoral, pela sua própria essência e bem da vida a que se destina, competindo-lhes planejar, fiscalizar e executar as eleições, garantindo a lisura do pleito e a igualdade de condições aos candidatos.

Por todo o exposto, entendemos possível e legítimo o resgate da cidadania passiva dos servidores da Justiça Eleitoral Brasileira, sendo desnecessária até mesmo a revogação expressa do art. 366 do Código Eleitoral, como já se cogita por meio de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional.

É preciso apenas reconhecer a não receptividade do referido artigo em face da Constituição de 1988, bem como sua incompatibilidade com as Leis nº 8.112/90 e 9.784/99. Devemos regulamentar a matéria e fixar critérios e prazos razoáveis de desincompatibilização que permitam a elegibilidade destes servidores, a exemplo do que já ocorreu com os militares, magistrados e membros dos Tribunais de Contas e do Ministério Público.

Com estas considerações finais, espero haver contribuído para uma análise atualizada do problema exposto, visando a melhor solução para o resgate da cidadania plena dos servidores da Justiça Eleitoral Brasileira.

REFERÊNCIAS

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CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Direito eleitoral brasileiro: o Ministério Público, as eleições em face da lei nº 9.504/97. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

COSTA, Adriano Soares da. Instituições de direito eleitoral. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

______________________. Registro de candidatura e elegibilidade. Resposta aos críticos. Jus Navigandi. Teresina. Ano 4, n. 44. ago. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=1519>. Acesso em: 15 jan. 2004);

CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense universitária, 1997.

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LIMA, Raimundo Nonato de. A norma proibitiva enunciada no art. 366 do Código Eleitoral frente ao atual ordenamento jurídico. Revista Paraná Eleitoral, n. 39, p. 19-29, jan./mar. 2001

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SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1997.

Autor

Flávio Rogério de Aragão Ramalho

analista judiciário do TRE da Paraíba

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RAMALHO, Flávio Rogério de Aragão. Elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 304, 7 maio 2004. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/5233. Acesso em: 27 abr. 2024.

Elegibilidade do servidor da Justiça Eleitoral