Parecer n° 5/2015-ASJUR/SDS
Ref.: Proc. nº _____ (a ser instaurado)
Assunto: Consulta sobre contratação temporária
Autoridade interessada: Secretário de Desenvolvimento Social
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 7º, III, DA LEI MUNICIPAL N.º 2.213, DE 28 DE MARÇO DE 2011. VEDAÇÃO PARA NOVA CONTRATAÇÃO APENAS, NA MESMA ATIVIDADE, A QUEM TENHA MANTIDO CONTRATO DE IGUAL NATUREZA HÁ MENOS DE 6 (SEIS) MESES. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DESDE QUE PREENCHIDOS OS SEGUINTES REQUISITOS CUMULATIVOS FIRMADOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: (I) OUTRA FUNÇÃO PÚBLICA, (II) PARA OUTRO ÓRGÃO PÚBLICO, (III) PRECEDIDA POR PROCESSO SELETIVO EQUIPARÁVEL A CONCURSO PÚBLICO. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO.
Cuida-se de consulta formulada pelo Secretário de Desenvolvimento Social, mediante o qual indaga se a servidora pública temporária, Srª Fulana de tal, poderá ser contratada para a função de “coordenador”, tendo em vista que foi aprovada no processo seletivo simplificado objeto do Edital nº 2, de 10 de fevereiro de 2015, que fez publicar a Secretaria indicada no timbre.
Consta dos autos, outrossim, informação funcional da citada servidora, no sentido de que é contratada temporariamente para a função de “pedagogo substituto” e fora selecionada em anterior processo seletivo simplificado a cargo da Secretaria de Administração.
Eis o relatório circunscrito ao que de essencial.
À guisa de introdução, sublinhe-se que a matéria atinente à “contratação temporária” encontra supedâneo jurídico na regra insculpida no art. 37, IX da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Em sede de regulação, a Lei municipal nº 2.213, de 28 de março de 2011 trouxe os casos que se adéquam à temática.
In casu, o Edital nº 2, de 10 de fevereiro de 2015 da Secretaria de Desenvolvimento Social conforma-se com o enunciado normativo inserto no art. 2º, XI, “a” da lei municipal de regência, uma vez que se trata de programa financiado pela União.
Conforme se extrai dos autos, a servidora pública temporária (nomenclatura utilizada por José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, 24 ed, 2011, Rio de Janeiro: Lumem Juris, p. 545) em questão, atualmente, tem vínculo jurídico-administrativo com a Secretaria de Administração (SEAD), já que fora aprovada em processo seletivo simplificado levado a cabo por aquele órgão para a função de “pedagogo substituto”.
Doutra sorte, a citada servidora logrou aprovação no Edital nº 2, de 10 de fevereiro de 2015 da Secretaria de Desenvolvimento Social para a função de “coordenador”.
Sob tal aspecto, avulta-se a norma-proibição talhada no art. 7º, III da Lei municipal de regência, segundo a qual
“o pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 6 (seis) meses do encerramento de seu contratado anterior.”
Não por acaso, o retrorreferido comando normativo encontra influência na consolidada jurisprudência dos tribunais superiores sobre a matéria, bem como assemelhada redação no art. 9º, III da Lei federal (e não nacional) nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, ipsis litteris:
“ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei.”
Entrementes, com o advento do pós-positivismo jurídico e a consequente constitucionalização do Direito Administrativo, o administrador deve antes e acima de tudo observância ao que se convencionou chamar de princípio da juridicidade, que consiste no atendimento à Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) em primeiro lugar e à lei em segundo.
Como cediço, é sobranceiro em nosso Ordenamento Jurídico, que a Administração Pública tem um regime jurídico peculiar, o qual encontra no art. 37 da CRFB o seu núcleo essencial.
Na espécie, a propósito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) interpretou o encimado art. 9º, III da Lei federal nº 8.745/1993, in verbis:
"ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART. 9º, III, DA LEI N. 8.745/1993. VEDAÇÃO PARA NOVA CONTRATAÇÃO APENAS, NA MESMA ATIVIDADE, A QUEM TENHA MANTIDO CONTRATO DE IGUAL NATUREZA HÁ MENOS DE 24 MESES.
1. A vedação prevista no art. 9o, III, da Lei n. 8.745/1993, que proíbe nova contratação temporária do servidor, antes de decorridos 24 meses do encerramento do contrato anterior celebrado com apoio na mesma lei, deve ser interpretada restritivamente, de acordo com a finalidade para qual foi criada, ou seja, impedir a continuidade do servidor temporário no exercício de funções públicas permanentes, em burla ao princípio constitucional que estabelece o concurso público como regra para a investidura em cargos públicos.
2. Na hipótese de contratação de servidor temporário para outra função pública, por outro órgão, sem relação de dependência com aquele que o contratara anteriormente, precedida por processo seletivo equiparável a concurso público, não se aplica a vedação do art. 9º, inciso III, da Lei n. 8.745/1993, por referir-se a cargo distinto do que foi ocupado anteriormente.
Recurso especial improvido."
(REsp 1433037/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 12/03/2014)
(destacou-se)
Como de palmar sabença, a encimada Lei nº 8.745/1993 ostenta índole, repise-se, de lei federal, mas não nacional; porém não se pode ignorar a ratio decidendi do STJ, que conferiu interpretação restritiva e conforme a Constituição (sob os auspícios dos princípios do concurso público, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência) para o fim de admitir nova contratação temporária de servidor, independentemente do prazo de encerramento do contrato anterior (repita-se, de previsão legal), apenas se preenchidos, cumulativamente, 3 (três) requisitos, quais sejam: (i) outra função pública, (ii) para outro órgão público, (iii) precedida por processo seletivo equiparável a concurso público.
Aliás, é exatamente o caso dos autos, senão vejamos.
A uma, a servidora pública temporária, atualmente, tem vínculo jurídico-administrativo com a Secretaria de Administração (SEAD), já que fora aprovada em processo seletivo simplificado levado a cabo por aquele órgão para a função de “pedagogo substituto”.
A duas, a multirreferida servidora logrou aprovação para função de “coordenador” em processo seletivo simplificado da Secretaria de Desenvolvimento Social.
Logo, cabível a sua nova contratação, independentemente de observar o prazo previsto no art. 7º, III da Lei municipal de regência, já que preenche os 3 (três) pressupostos cumulativos apregoados pelo STJ para afastar a sua incidência.
EM VISTA DO EXPOSTO, consideradas as peculiaridades do caso concreto, conferindo-se interpretação conforme a Constituição e perfilhando-se ao entendimento exarado pelo STJ em matéria semelhante (fundamentação per relacionem ou aliunde), opina-se pela possibilidade jurídica da nova contratação da servidora pública temporária para a função específica de “coordenador”, objeto do Edital nº 2, de 10 de fevereiro de 2015 da Secretaria de Desenvolvimento Social.
É o parecer, S. M. J.
Caucaia (CE), 6 de março de 2015.
José David Pinheiro Silvério
OAB-CE 21.327