1. INTRODUÇÃO

A intervenção do Estado na propriedade privada, objeto de estudo do Direito Administrativo, é assunto causador de grandes controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais.

Sabe-se, porém, que esse tema abrange a análise das servidões administrativas, limitações administrativas (em sentido estrito), tombamento, ocupação temporária, requisição administrativa e desapropriação. Alguns autores, para os quais a desapropriação não se confunde com o confisco, incluem essa última categoria.

O objeto deste artigo é justamente a análise sobre a diferenciação entre o confisco e a desapropriação. Desde já fique registrado que incluímo-nos entre os que defendem que desapropriação e confisco não são sinônimos.

Na verdade, o cerne da controvérsia diz respeito ao art. 243, caput, da CF, que prevê a expropriação das glebas utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas, sem qualquer indenização ao proprietário. Para alguns autores, teríamos, no caso, uma desapropriação sem indenização; para outros, o caso seria de confisco, e não de desapropriação.

Nesse contexto, buscaremos analisar como a doutrina e a jurisprudência tratam o assunto, para então, com base nos conceitos de desapropriação e confisco, estabelecer as diferenças e semelhanças entre as duas categorias.

2. DESAPROPRIAÇÃO: CONCEITO E DELINAMENTO CONSTITUCIONAL

A doutrina brasileira é unânime em incluir no conceito de desapropriação a necessidade de indenização. Mesmo os autores que defendem a existência de uma desapropriação sem indenização (art. 243, caput, da CF) parecem simplesmente ignorar tal fato quando do oferecimento de uma definição.

Para Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2007, p. 149), desapropriação "é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização" (original sem grifos). Embora faça incluir na definição a exigência de indenização, a própria autora afirma, no parágrafo anterior, que "a atual Constituição prevê ainda uma hipótese de desapropriação sem indenização, que incidirá sobre terras onde se cultivem plantas psicotrópicas legalmente proibidas (art. 243)".

Já Hely Lopes MEIRELLES (1999, p. 536) equipara os conceitos de desapropriação e expropriação, conceituando-os como "a transferência compulsória da propriedade particular (...) mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública (...) e de pagamento em títulos da dívida agrária (...)".

Perceba-se que, para Meirelles, as exceções não se referem à existência da indenização, mas sim quanto ao fato de ser a recomposição prévia e em dinheiro.

Não existe uma definição positiva de desapropriação. O Decreto-Lei nº 3.365/41, recepcionado como Lei pela atual Constituição, refere-se sempre à indenização. Por outro lado, a Lei nº 8.257/91, que regulamenta o art. 243 da CF, "Dispõe sobre a expropriação das glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas e dá outras providências". Esse diploma não utiliza uma vez sequer a palavra desapropriação; ao revés, refere-se sempre a expropriação.

Feitas essas ressalvas sobre a legislação infraconstitucional, é preciso observar que, ante o pressuposto da supremacia constitucional, qualquer conceito de desapropriação só será válido se for constitucionalmente aceitável.

A Constituição se refere poucas vezes à desapropriação. No art. 5º, XXIV, dispõe que "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição". Já no art. 22, II, se prevê que é competência privativa da União legislar sobre desapropriação.

No art. 182, §§3º e 4º, a CF prevê a desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública para os imóveis urbanos que não cumpram a função social. Semelhante é a disposição dos arts. 184 e 185, acerca da desapropriação para fins de reforma agrária do imóvel rural que não cumpra a função social; essa desapropriação se dá com pagamento em títulos da dívida agrária.

Além desses, o art. 216, §1º, trata da desapropriação como instrumento de proteção ao patrimônio histórico e cultural, ao passo que o art. 78, §3º, do ADCT cuida dos precatórios referentes a indenizações de bens desapropriados.

Perceba-se que a Constituição sempre se refere à desapropriação com indenização. Mesmo a ressalva final do art. 5º, XXIV – "mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição" – refere-se à desapropriação cuja indenização não é prévia nem em dinheiro (em TDAs ou TDPs, arts. 184 e 182, respectivamente). Trata-se, pois, como notado por Hely Lopes Meirelles, de uma exceção não à existência da indenização, mas sim ao caráter prévio e em dinheiro de tal valor.

É de notar, ainda, que a Constituição, ao tratar da tomada da propriedade utilizada para o cultivo de plantas psicotrópicas, significativamente não utilizou a palavra desapropriação: preferiu o vocábulo expropriação ("As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei").

Por fim, deve-se ressaltar que a Constituição só utiliza uma vez a palavra confisco, e mesmo assim em matéria tributária (art. 150, IV). Entretanto, é significativa a previsão do art. 243, parágrafo único, que assim determina: "Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias". É importante notar, também, que a própria CF prevê a pena de perdimento de bens (art. 5º, XLVI, b).

3. DESAPROPRIAÇÃO, EXPROPRIAÇÃO E CONFISCO: um necessário esclarecimento conceitual

É um princípio geral da hermenêutica – verdadeiro corolário do postulado do legislador racional – que "a lei não possui palavras inúteis" (Inocêncio Mártires COELHO, 2003, p. 23). Assim, se a Constituição utilizou em situações diferentes as palavras desapropriação e expropriação, é porque se trata de conceitos diferentes, cujo delineamento deverá ser dado pela doutrina, pois a tradição românica determina que não cabe ao legislador definir (Maria Helena DINIZ, 2003, p. 125).

A partir desse raciocínio, desde já repudiamos a tese de que expropriação e desapropriação seriam conceitos sinônimos (posição defendida por Hely Lopes Meirelles).

Se há uma distinção entre dois conceitos, é porque, das duas, uma: ou um conceito engloba o outro, ou são dois conceitos em tudo separados.

Entendemos que expropriação é o gênero do qual desapropriação é a espécie. Com efeito, expropriar vem do latim ex proprietatem, "fora da propriedade", e significa "retirar alguém de sua propriedade", como anota André ALBUQUERQUE (2006). Assim, teríamos na expropriação um gênero das intervenções do Estado na propriedade que culminariam por retirar do proprietário a coisa.

Realmente, a doutrina classifica as intervenções do Estado na propriedade (limitações administrativas em sentido amplo) em restritivas ou parciais (não retiram a propriedade, apenas limitam o uso, como as servidões e o tombamento) e ablativas ou totais (retiram a propriedade). A expropriação é a intervenção ablativa ou total, que retira a propriedade, atingindo o caráter perpétuo, e que abrange duas espécies: a desapropriação e o confisco.

De igual forma, desapropriação e confisco guardam uma diferença entre si: a desapropriação é sempre indenizada, ao passo que o confisco, por natureza, não traz o direito a indenização. Isso porque, enquanto a desapropriação se baseia em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social (art. 5º, XXIV, da CF), o confisco integra a categoria de sanção por um ato ilícito (art. 5º, XLVI, b).

Sistematicamente, teríamos:

• EXPROPRIAÇÃO: tomada da propriedade pelo Estado;

  • desapropriação: expropriação COM INDENIZAÇÃO, baseada em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social;

  • confisco: expropriação SEM INDENIZAÇÃO, como sanção por um ato ilícito.

Note-se que essa categorização é compatível com as disposições constitucionais, notadamente com os arts. 5º, XXIV, e 243. Aliás, o art. 243 se refere, no caput, à expropriação sem indenização e, no parágrafo único, utiliza a expressão "confiscadas". Se atentarmos para o fato de que a técnica legislativa determina que o parágrafo complementa o caput (Kildare Gonçalves CARVALHO, 2007, p. 241), chegaremos à conclusão de que o raciocínio até aqui desenvolvido é perfeitamente compatível com as disposições constitucionais.

4. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS

Dificilmente a doutrina aborda especificamente o tema da natureza jurídica do procedimento estabelecido no art. 243 da CF – questão central para o estudo das diferenças entre confisco, expropriação e desapropriação.

Hely Lopes MEIRELLES (1999, p. 536) trata desapropriação como sinônimo de expropriação, tese que já refutamos. O mesmo autor, porém, observa que "A Constituição da República de 1988 denomina ‘desapropriação’ a tomada de glebas (...) sem qualquer indenização ao proprietário (art. 243). Na realidade, não se trata de desapropriação, mas, sim, de confisco, por insuscetível de pagamento" (1999, p. 542).

Aqui duas observações precisam ser feitas. Primeiramente, a Constituição não utiliza o termo desapropriação, mas sim expropriação. Para o autor, trata-se de termos sinônimos, mas é preciso atentar para a literalidade do dispositivo. Em segundo lugar, observe-se que Hely Lopes Meirelles, embora tome desapropriação e expropriação como sinônimos, reconhece que o caso do art. 243 não é desapropriação, mas sim confisco, justamente porque a desapropriação exige, sempre, a indenização.

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO (2007, p. 152) não deixa clara a posição que adota. Inclui na definição de desapropriação a necessidade de indenização, mas adiante escreve, sobre o procedimento do art. 243 da CF, que se trataria de desapropriação, mas que "se equipara ao confisco, por não assegurar ao expropriado o direito à indenização. Pela mesma razão, teria sido empregado o vocábulo expropriação, em vez de desapropriação".

Perceba-se que a autora, na parte final do comentário, parece encaminhar-se para raciocínio semelhante ao que propomos, mas não deixa claro o ponto de vista que adota, até porque se utiliza da forma verbal no futuro do pretérito ("teria sido").

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Por fim, é preciso ainda noticiar duas posições doutrinárias. Diógenes GASPARINI (2001, p. 622) considera que a hipótese do art. 243 configura confisco, e não desapropriação, justamente por faltar a indenização.

De outra parte, Suzana Pedrosa de SOUSA (2002) entende que o procedimento do art. 243 configura, sim, desapropriação. Embora discordemos dessa posição, é certo que ela é coerente com o conceito de desapropriação oferecido pela autora, em que não se exige a indenização.

Essa é também a posição de José dos Santos CARVALHO FILHO (2006, p. 684), que define a desapropriação como um procedimento de transferência da propriedade "normalmente mediante o pagamento de indenização". Isso porque referido autor considera o caso do art. 243 como uma espécie de desapropriação, o que ele denomina de desapropriação confiscatória. A definição é, pelo menos, coerente, embora se faça uma confusão entre os conceitos de desapropriação e confisco.

5. POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL

Após a análise das teses doutrinárias a respeito das categorias desapropriação, expropriação e confisco, é preciso estudar qual o tratamento jurisprudencial dado à matéria.

O Supremo Tribunal Federal possui um julgado (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 28-5-04), que, tratando do art. 243, parágrafo único, restou assim ementado:

"Agravo de instrumento — Eficácia suspensiva ativa — Tráfico de drogas — Apreensão e confisco de bem utilizado — Artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco.".

É de se perceber que, nesse julgado, o STF, em obter dictum ("dito de passagem") afirma que o caso previsto no art. 243 cuida de confisco, e não de desapropriação. No voto do Ministro Carlos Britto, aliás, fica bem claro que "a Constituição (...) admite até a expropriação pura e simples de glebas onde tais culturas sejam implantadas".

Ora, a locução "expropriação pura e simples" traz uma nítida diferença em relação à desapropriação, o que parece referendar o raciocínio por nós desenvolvido.

O Superior Tribunal de Justiça também reconhece que a hipótese do art. 243 trata do confisco, embora tome a expressão como sinônimo de expropriação (REsp 845. 422/BA, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.03.2007, p. 300).

6. CONCLUSÕES

Embora haja grande controvérsia doutrinária, é preciso condensar as posições a respeito de maneira coerente com a jurisprudência e, principalmente, com as disposições constitucionais a respeito do tema.

Não se podem tomar como sinônimas as expressões desapropriação, expropriação e confisco. Na verdade, expropriação é o gênero (tomada da propriedade), que admite duas hipóteses: a desapropriação (expropriação com indenização, com base em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social) e o confisco (expropriação sem indenização, como sanção por um ato ilícito).

A desapropriação, sempre indenizada, tem previsão no art. 5º, XXIV, da CF, enquanto o confisco tem previsão no art. 243 da CF e no art. 5º, XLVI, b.

Dessa forma, podemos apresentar as seguintes conclusões, baseadas numa visão constitucional da intervenção do Estado na propriedade:

1. A desapropriação é sempre indenizada, por força da disposição constitucional do art. 5º, XXIV;

2. Expropriação, desapropriação e confisco não são conceitos sinônimos;

3. Expropriação é conceito genérico, que se identifica com as formas ablativas de restrição da propriedade, e significa "tomada da propriedade";

4. A expropriação abrange duas categorias: a desapropriação e o confisco;

5. Desapropriação é a expropriação com indenização, com base em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social;

6. Já o confisco é a expropriação sem indenização, como sanção por um ato ilícito, inclusive nos casos do art. 243;

7. Numa tabela:

REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE, André. Due Process Of Law: Influências Anglo-saxônicas no Ordenamento Jurídico Brasileiro: Análise histórica do devido processo legal e exemplificação da presença deste princípio utilizando-se do artigo 243 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2656/Due-Process-Of-Law-Influencias-Anglo-saxonicas-no-Ordenamento-Juridico-Brasileiro>. Acesso em: 02 jan. 2009.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1999.

SOUSA, Suzana Pedrosa de. Desapropriação de glebas nas quais se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2664/desapropriacao-de-glebas-nas-quais-se-localizem-culturas-ilegais-de-plantas-psicotropicas>. Acesso em: 02 jan. 2009.