RESUMO: Este artigo analisa a influência do fenômeno da flexibilização sobre a continuidade do inventário de direitos laborais, dentre eles especificamente a estabilidade no emprego, a partir do conflito estabelecido entre empregados e empregadores - principalmente motivado pelos discursos de sustentação da globalização. Estuda as disputas envolvidas no processo de ratificação, e posterior denúncia, da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho pelo Brasil - que visa instituir a prática obrigatória da demissão motivada no direito trabalhista brasileiro. E, por fim, aborda as possibilidades de permanência da estabilidade como um direito-garantia dos trabalhadores, a partir dos limites protetivos oferecidos pela Constituição Federal, no campo dos direitos sociais, ao tempo em que observa a elaboração de novas proposições acerca da estabilidade na seara legislativa.

Palavras-chave: estabilidade, emprego, flexibilização, Convenção 158 da OIT.

INTRODUÇÃO

Este artigo aborda a estabilidade no emprego, instituto que visa a manutenção do empregado no emprego, frente às recentes discussões acerca da flexibilização dos direitos trabalhistas. Esta análise é feita a partir da posição do Brasil frente à Convenção 158 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que tem como um dos principais objetivos promover a estabilidade no emprego, limitando as possibilidades de dispensa do empregado pelo empregador. Assim, pretende-se analisar o histórico de ratificação e posterior denúncia da referida Convenção pelo Brasil, com o objetivo de observar o estado das discussões acerca da estabilidade no emprego e da flexibilização dos direitos trabalhistas no cenário brasileiro.

Desse modo, inicialmente é abordado o conceito de estabilidade no emprego desenvolvido por alguns doutrinadores do direito trabalhista e constitucional, observando a localização deste instituto no âmbito da Constituição Federal. Desenvolve-se também o conceito da estabilidade no emprego a partir da sua importância enquanto valor social. Após, analisa-se o conceito de flexibilização dos direitos trabalhistas a partir de autores situados no campo do Direito do Trabalho, além de se evocar falas de congressistas que buscaram debater o tema no âmbito legislativo. Por fim, através de uma pesquisa na legislação em vigor e nos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, busca-se estabelecer um quadro da situação da estabilidade no emprego na atualidade nacional.

A escolha por este tema tem fundamento na posição controversa adotada pelo Brasil acerca da Convenção 158 da OIT. A inicial ratificação, em 1992, e posterior denúncia, em 1996, evidenciam a fragilidade e fragmentação da questão, descortinando a luta entre o interesse dos trabalhadores versus o interesse da categoria econômica.

1. A ESTABILIDADE NO EMPREGO COMO VALOR SOCIAL

O emprego é hoje a principal modalidade de trabalho exercida pelo homem na sociedade. Segundo Sérgio Pinto Martins, "a Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego" ^[01]. Para o autor, é nesta época que os trabalhadores passam a trabalhar por salários, sem o objetivo de aprenderem um ofício, como tinham feito as gerações anteriores. É desta forma que o trabalhador se fragiliza diante da estrutura capitalista crescente, que ganhava espaço principalmente utilizando a máxima exploração do trabalho humano, até então limitado apenas pelo esgotamento das forças físicas do trabalhador. Sem legislação que impusesse freios à exploração implementada pelos empregadores, os empregados eram obrigados a trabalhar até o exaurimento de suas próprias energias.

Seguindo a lógica do liberalismo, doutrina mais em voga à época, as longas jornadas diárias, o abuso do trabalho de crianças e mulheres, e as péssimas condições de trabalho em geral, conduziram à sociedade a um ponto limite em relação à exploração da mão-de-obra – o que provocou diversas reações por parte dos próprios trabalhadores, que protestaram contra todo o quadro desfavorável.

É neste contexto que o Direito do Trabalho tem sua origem, a partir da manifestação estatal acerca das relações de trabalho subordinado. É uma reação exigida pela sociedade, no sentido de proteger a integridade e higidez do trabalhador. O Estado passa a impor limites e a regular as relações de emprego, com o principal objetivo de proteger o empregado e de lhe garantir o emprego digno, livre da exploração aviltante, como explica a lição de Sérgio Pinto Martins:

Começa a haver necessidade de intervenção estatal nas relações de trabalho, dados os abusos que vinham sendo cometidos, de modo geral, pelos empregadores. [...] Havia, portanto, necessidade de maior proteção ao trabalhador, que se inseria desigualmente nessa relação. Passa, portanto, a haver um intervencionismo do Estado, principalmente para realizar o bem-estar social e melhorar as condições de trabalho. O trabalhador passa a ser protegido jurídica e economicamente. ^[02]

Estas políticas se desenvolveram de formas diversas em diferentes países, e no Brasil está em muito refletida através da garantia da estabilidade no emprego.

A estabilidade integra o rol de direitos de 2ª. geração, ou dimensão, pois integra os direitos sociais e justrabalhistas. Encontra-se refletida tanto no art.7º., I, Constituição Federal de 1988, como também no art.41 – que trata do instituto no âmbito do direito público – e nos arts.8º., VIII, e 10º. Do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que tratam da estabilidade destinada ao dirigente sindical e à mulher gestante, respectivamente. Assim, o direito à estabilidade é um direito fundamental social-trabalhista, e a previsão constitucional se estabelece como um parâmetro mínimo a ser observado durante a relação de emprego. Outras estabilidades também existem na legislação infraconstitucional, oferecendo garantia no emprego para outros trabalhadores específicos, sempre em situação temporária – a exemplo do cipeiro e do membro de Comissão de Conciliação Prévia que representa os empregados. Como se percebe, a Constituição Federal pretendeu realmente privilegiar o princípio da continuidade da relação de emprego, dentre outros, valorizando a manutenção do trabalhador no seu emprego.

Além da estabilidade, a Constituição Federal alia outros institutos à garantia no emprego, como a garantia de tempo de serviço ^[03] – que se trata de direito autônomo, bem como o seguro-desemprego ^[04] e o aviso-prévio ^[05]. Eles não criam óbice ao empregador para a despedida do empregado, mas possuem como objetivo não permitir que a perda do emprego se torne inesperada ao trabalhador, evitando que o impacto da falta de salários futuros seja de alguma forma amenizada.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço tem caráter indenizatório pelo tempo de serviço prestado pelo empregado, já o aviso-prévio oportuniza que o empregado busque uma nova colocação no mercado de trabalho antes mesmo que o seu atual contrato de trabalho se encerre, apesar do contrato já estar com sua morte anunciada. Se o empregado não consegue logo um outro emprego, o seguro-desemprego ainda o garantirá por alguns meses, permitindo que ele não se desestabiliza financeiramente, pelo menos em um curto prazo. Veja em todo o texto, quanto às siglas, pois nem sempre o leitor(futuro) está familiarizado com o Direito, e pode encontrar dificuldade de interpretação, melhor esclarecer de antemão.

Infelizmente, devido às condições econômicas do país nem sempre estes institutos são suficientes para produzirem os efeitos pretendidos pela Magna Carta. Não raro o empregado amarga muito tempo buscando o novo emprego, que pode até nunca chegar. Desta forma, o período do aviso-prévio, que é de 30 dias, pode se tornar incipiente. O período de cobertura do seguro-desemprego também pode se expirar antes que o trabalhador encontre uma nova colocação. E as suas necessidades e da sua família não raro consomem o valor da indenização do FGTS antes que se empregue novamente.

É dentro desta realidade que muitos trabalhadores acabam ingressando no setor da informalidade, realizando os famosos "bicos", que são trabalhos esporádicos realizados a qualquer pessoa que os queira contratar, à margem da legislação. Muitos trabalhadores que ingressam no mercado informal continuarão nele indefinidamente, o que prova que o leque de proteção constitucional e justrabalhista voltado ao trabalhador não pode realmente se concretizar sem a colaboração dos setores produtivos da sociedade e das políticas públicas voltadas para a economia e produção de emprego. A Constituição Federal e a legislação infraconstitucional precisam de uma realidade fértil em possibilidades para poderem atuar plenamente, garantindo a eficácia pretendida. Caso contrário, tornam-se meramente anódinos.

Dentre estes institutos citados, o da estabilidade talvez seja o que melhor consiga realizar seus propósitos, uma vez que realmente garante a manutenção do empregado no emprego durante o período de cobertura da proteção. Enquanto permanecer dentro do quadro hipotético, o empregado tem o seu emprego a salvo, podendo gozar de alguma tranqüilidade.

Como se observa, é através da Constituição Federal que a estabilidade adquire força no ordenamento jurídico brasileiro, e se estende para a legislação infraconstitucional, representando um "direito-garantia" importante para os empregados do país. Trata-se de verdadeira ingerência do Estado no âmbito das relações trabalhistas, que pertencem ao âmbito do direito privado, como concordam a maioria dos doutrinadores.

Nas últimas décadas, uma parcela da sociedade brasileira - muito representada pelo empresariado, seguindo tendências da ideologia neoliberal, têm reivindicado a diminuição da participação do Estado nas relações trabalhistas, em função da crescente globalização. Para eles, a dinâmica atual dos mercados exige uma grande flexibilização dos direitos trabalhistas, para que a economia possa andar a passos ágeis – como entendem necessário. A relação de trabalho, na forma como preconizam, deveria trazer menos ônus ao empregador, sendo regulada pelas leis de demanda, e não pela ingerência estatal. Para alguns doutrinadores, estas propostas são verdadeira precarização das relações de trabalho, que agravam ainda mais a condição de hipossuficiência do empregado.

Diante dos desafios impostos pela sociedade pós-moderna, a estabilidade está perto de seu fim, ou será que tende a ampliar suas hipóteses de proteção? É a partir destes paradigmas – estabilidade, como um "direito-garantia", e flexibilização – como ameaça sobre a permanência do instituto da estabilidade no emprego, que iremos abordar a polêmica existente acerca da ratificação e denunciação da Convenção 158 da OIT pelo Brasil.

2. ESTABILIDADE: DIREITO-GARANTIA

Segundo Dirley da Cunha Júnior, as garantias são direitos destinados à proteção de outros direitos. O autor observa que as garantias não existem por si só, "mas para amparar, tutelar e efetivar os direitos" – e por isso podem ser denominadas de "direitos-garantia" ^[06]. Desta forma, é possível compreender a garantia da estabilidade no emprego como um direito-garantia que visa proteger a continuidade das relações de emprego.

Além disso, como aponta Sérgio Pinto Martins, a estabilidade é também uma das formas de verificar a função social da empresa, que é também dar empregos e mantê-los no decorrer do tempo ^[07].

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A estabilidade no emprego se configura como uma vantagem jurídica de caráter permanente destinada ao empregado, em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independente da vontade do empregador. Esta acepção, por Maurício Godinho Delgado ^[08], define o instituto da estabilidade no emprego de uma forma bastante ampla e genérica, revelando a intenção primordial deste direito-garantia. No entanto, este conceito vem sofrendo variações com o passar do tempo e as novas demandas da sociedade, do mercado de trabalho, e dos interesses dos setores de produção.

Este conceito de estabilidade não define o instituto que hoje oferece a garantia de permanência apenas temporária ao empregado. Por isso, alguns autores, como o próprio Maurício Godinho Delgado, preferem utilizar outra denominação, entendendo ser contra-senso se falar em uma estabilidade meramente provisória. Assim, utilizam a seguinte classificação:

a)Estabilidade – vantagem jurídica permanente, que assegura o vínculo de emprego indefinidamente, independente da vontade do empregador;

b)Garantia de Emprego ou Estabilidade Provisória – que seria a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador.

Também para Sério Pinto Martins, garantia de emprego e estabilidade são institutos distintos, como esclarece: "garantia de emprego é, porém, o nome adequado para o que se chama estabilidade provisória, pois, se há estabilidade, ela não pode ser provisória. Não se harmonizam os conceitos de estabilidade e provisoriedade, daí por que garantia de emprego" ^[09].

José Afonso da Silva, no estudo dos direitos sociais relativos aos trabalhadores, preferiu utilizar a terminologia garantia do emprego, que para ele significa "o direito de o trabalhador conservar sua relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa" ^[10], ressalvando que a Constituição Federal não acolheu esta garantia de forma absoluta.

Justamente por não ter a Magna Carta afastado a estabilidade absoluta, ou definitiva – como era o caso da estabilidade decenal – em muitas circunstâncias a jurisprudência, e a até mesmo a doutrina, refere-se à garantia de emprego ou estabilidade provisória com a simples denominação de estabilidade. Para Renato Saraiva, "a estabilidade é espécie do gênero garantia de emprego" ^[11]. Destarte, deve assim ser compreendida a acepção da palavra estabilidade no desenvolvimento deste trabalho.

Através de uma análise interpretativa sistêmica da Constituição Federal percebe-se que a manutenção do trabalhador no emprego é vetor de realização de alguns direitos preconizados pela Magna Carta. Como já mencionado, é através do trabalho que o empregado aufere seu sustento e de sua família, obtendo a remuneração que lhe dignifica diante da sociedade – e é através do trabalho que a nação gera riquezas. Estes são os principais fatores que a estabilidade viabiliza. É desta forma que a ela se efetiva como um direito-garantia. Pautada principalmente nos princípios da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, proteção ao empregado, e continuidade da relação de emprego.

3. FLEXIBILIZAÇÃO E LIMITES CONSTITUCIONAIS

A limitação jurídica ao poder de direção do empregador para assegurar a garantia de emprego ao empregado estável é motivo de desagrado para a categoria econômica. Nas últimas décadas, com o retorno do discurso liberalista, que prega pelo afastamento da intervenção estatal nos negócios realizados no setor privado, os direitos trabalhistas têm sido alvo de críticas pelos empresários, que passaram a reivindicar por maior liberdade de atuação nesta seara. Este movimento é conhecido como flexibilização.

A flexibilização é justamente o reflexo da doutrina política e econômica neoliberal nas relações trabalhistas, impulsionada pelas transformações promovidas pela globalização no mundo. Como explica Joaquin Donizete Crepaldi, a globalização é fruto tanto do crescimento das empresas transnacionais e das profundas mudanças na economia, que nem sempre mostra-se sensível aos reclames da sociedade, priorizando outros aspectos:

[...] preocupada, muitas vezes, com o outro lado, o de garantir o lucro do investidor à custa da exploração da mão-de-obra barata e não-qualificada dos trabalhadores dos países periféricos, utilizados como abastecedores de matéria-prima e de produtos manufaturados exportados para os países onde as transnacionais possuem suas controladoras, com a prática condenável do dumping social. A conseqüência da globalização, então, pode ser o empobrecimento do trabalhador do terceiro mundo. ^[12]

Neste contexto, o objetivo principal é o lucro através da produção mercantil, obtido pela exploração do trabalho alheio, secundarizando a preocupação social.

Diante deste quadro, como afastamento do Estado, caberia às próprias categorias econômicas e profissionais elaborarem as regras que passariam a regular o mundo das relações de trabalho, como explica Ives Gandra da Silva Martins Filho: "A flexibilização tende ao ideal de restringir a intervenção do Estado no campo trabalhista, passando-se ao sistema da auto-regulamentação das relações laborais, pelas próprias partes interessadas, por meio da negociação coletiva" ^[13].

O desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho ao tempo em que significou conquistas para os trabalhadores, representou a assunção de ônus para os empregadores, que experimentaram o aumento progressivo dos encargos sociais. Diante da atual economia globalizada e altamente concorrente, os empresários nacionais alegam que estes custos representam desvantagem competitiva no mercado internacional. Os reflexos destes prejuízos seriam observados no mercado interno, com retração da produção, e crescente desemprego. Este é o quadro por eles apresentado - onde a flexibilização é vista como uma solução, por viabilizar a quebra da rigidez protetiva do Direito do Trabalho.

A flexibilização, para parte da doutrina, pode assumir muitos sentidos. Américo Plá Rodriguez a compreende como um termo elástico, com variados graus de intensidade, e também cômodo, porque o sentido contrário seria a rigidez, a intolerância. Para ele, flexibilização pode significar mera adaptação através de leis mais elásticas, ou até desregulamentação, com substituição da norma estatal pela convenção coletiva ou individual ^[14].

Já para Arnaldo Süssekind, flexibilização e desregulamentação do Direito do Trabalho são conceitos que não podem ser confundidos. Para ele, a desregulamentação retira a proteção do Estado ao trabalhador, permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva regule as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindas da relação de emprego; enquanto que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda que superficial, com normas gerais, através das quais não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade ^[15].

A doutrina aponta para três correntes de flexibilização das relações de trabalho ^[16]:

a)Flexibilista – por esta corrente, devem ser assegurados os direitos trabalhistas já conquistados pelos trabalhadores, e a partir daí promove-se uma adaptação à realidade atual, com convenções coletivas de trabalho desenvolvendo cláusulas "in melius" e "in pejus", na tentativa de dar atendimento às exigências de cada época e cada setor. Desta forma, no momento em que a economia estiver normal, aplica-se a lei;

b)Antiflexibilista – entende que a proposta de flexibilização é apenas pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores, eliminando conquistas históricas, prevendo uma piora na situação dos empregados sem que haja qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das relações de trabalho;

c)Semiflexibilista – para esta corrente a flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, havendo uma desregulamentação do Direito Coletivo do Trabalho, devendo persistir apenas uma legislação mínima para estabelecer regras básicas, ficando o restante a cargo dos acordos e convenções coletivos.

Observa-se que a proposta flexibilista não prega o fim dos direitos trabalhistas, ao garantir que as conquistas jurídicas dos trabalhadores devem continuar sendo respeitadas. No entanto, na prática, com o efetivo afastamento do Estado, é possível que o empregado reste prejudicado, se evidenciada sua hipossuficiência diante da organização produtiva, à qual faz pouca frente – principalmente a partir da oferta de mão-de-obra crescente, em relação à escassez de postos de trabalho.

Neste sentido, Oscar Ermida Uriarte propõe que a flexibilização só seja utilizada como um sistema alternativo, necessariamente considerando intangíveis os seguintes elementos: continuidade da relação individual de trabalho; formação profissional e mobilidade funcional; redução e flexibilidade do tempo de trabalho; liberdade sindical e negociação coletiva rede de previdência social ou mecanismos de proteção social e de inclusão; acompanhamento de regulamentação internacional específica ^[17].

Cabe compreender como o fenômeno da flexibilização se manifesta no ordenamento jurídico brasileiro, analisando sua interferência sobre a garantia de emprego.

Como direito social fundamental, a estabilidade possui as seguintes características – seguindo a lição de José Afonso da Silva ^[18]:

a)Historicidade

b)Inalienabilidade

c)Imprescritibilidade

d)Irrenunciabilidade

Pela característica da historicidade a estabilidade se revela como fruto de seu tempo, do contexto histórico e social ao qual está inserida e se revela. Observando o panorama atual da sociedade pós-moderna percebe-se que esta garantia é colocada em cheque, principalmente por conta dos novos contornos que o próprio emprego vem adquirindo. É de se pensar que, através da característica da historicidade seria possível se alargar o espectro da flexibilização, mitigando continuamente a estabilidade do campo de proteção dos direitos dos trabalhadores. No entanto, se a estabilidade, assim como os demais direitos dos trabalhadores tratados pela Constituição Federal, for considerada como integrante do rol dos direitos fundamentais, ela alcançaria o manto protetor destinado às chamadas cláusulas pétreas, de acordo com o art. 60, §4º. da Constituição Federal. Ou seja, a garantia de emprego não poderia ser atingida nem mesmo através de emenda constitucional, sendo considerada como elemento intrínseco à ordem constitucional vigente. Para que fosse abolida, seria necessária uma nova constituição, uma nova ordem para reger a sociedade.

O próprio caráter de irrenunciabilidade, imprescritibilidade e inalienabilidade representam óbice à imposição de mitigações à garantia de emprego, evidenciando o interesse de ordem pública e social que o consubstancia.

No entanto, é de observar que a própria Constituição Federal já serviu de instrumento flexibilizador para restringir a estabilidade, quando extinguiu a estabilidade decenal, tornando o sistema do FGTS universal e obrigatório.

A Magna Carta acolheu a flexibilização de forma restrita, apontando três hipóteses onde os atores sociais do vínculo empregatício poderão mitigar a regra legal, promovendo a redução de salários, a redução ou compensação da jornada de trabalho, e o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento ^[19]. Em todas elas a presença do sindicato é obrigatória, privilegiando o aspecto negocial. O objetivo precípuo destes dispositivos constitucionais foi influenciar no combate ao desemprego – sem, entretanto, lograr êxito neste sentido.

No entendimento de Joaquim Donizete Crepaldi, a flexibilidade dos direitos trabalhistas não tem se mostrado eficiente para o propósito desejado por seus defensores, que é a redução do desemprego. O efeito observado tem sido, em geral, contrário – a precarização das relações de trabalho, com reflexos negativos na economia mundial:

Com o aumento do desemprego, as empresas têm mão-de-obra barata à sua disposição. O aumento do número de trabalhadores desempregados, o chamado exército de reserva, deixa os capitalistas em posição confortável diante da necessidade de utilização desses trabalhadores. Oferecem pouco, por pouco tempo e sem muitas garantias, aumentando sua margem de lucro. ^[20]

Diante de resultados pouco animadores, que desfavorecem os trabalhadores, a doutrina buscou estabelecer limites ao exercício da flexibilização, a partir de duas classificações básicas – quanto à admissibilidade, e quanto à proibição.

São consideradas admissíveis quando utilizadas apenas em ocasiões especiais – momentos de crise, por exemplo – através do condão do sindicato; e inadmissíveis quando visam apenas cortar direitos trabalhistas. E são consideradas proibidas quando a lei oferecer vedação – normas de ordem pública, por exemplo; e autorizadas quando a legislação expressamente permitir.

Destarte, a Constituição Federal oferece limites para a flexibilização, apontando os temas que podem sofrer negociação estritamente privada e, conseqüentemente, vedando todos os demais que, "a contrario sensu", não são expressamente autorizados.

A jurisprudência tem oscilado quanto às hipóteses em que se admite a flexibilização da legislação, através dos instrumentos coletivos. Nesta perspectiva, o quadro elaborado por Ives Gandra da Silva Martins Filho ^[21]:

Tabela 01

Flexibilidade e Jurisprudência

Fonte: MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.22.

Nestes parâmetros esbarra a possibilidade de mitigação da estabilidade que, na qualidade de direito-garantia, deve ser realizada na forma da legislação, permanecendo irrenunciável e inalienável – inalcançável, pois, às pretensões flexibilistas dos empregadores brasileiros.

Para Ives Gandra da Silva Martins Filho ^[22], os parâmetros que pautariam a negociação autônoma das partes, em matéria de negociação coletiva e flexibilização das normas trabalhistas, são basicamente:

a)Vedação à supressão integral de direitos legalmente reconhecidos;

b)Vedação à flexibilização de normas previdenciárias, fiscais, processuais, medicina do trabalho e segurança do trabalho;

c)Possibilidade de flexibilização de direitos ligados a salário e jornada de trabalho, com redução e compensação implícita, em face do conglobamento (hipóteses da previsão constitucional no art.7º., CF/88).

Percebe-se que a flexibilização não pode ser adotada sem o respeito a estes parâmetros, até mesmo porque ela não é fundamental à ordem democrática que conserva o exercício de direitos fundamentais, vinculada à exigência de uma ética de justiça social.