INTRODUÇÃO
As questões envolvendo a violência recebem tratamentos diferenciados, especialmente quando se altera o foco de compreensão do tema.
Para este estudo, não restam dúvidas de que os direitos e garantias dos cidadãos, previstos nas constituições dos Estados Democráticos de Direito[1] devem ser o pilar de sustentação de qualquer ação de combate a violência. Tal linha de pensamento toma por fulcro um sistema pautado na prevenção da violência, com o exame de suas reais causas, buscando, após tal análise, efetuar ações que contribuam decisivamente com a solução desta mazela social, tomando por base os princípios esculpidos pela Carta Magna.
Ante o preliminarmente exposto, o debate acerca da violência ganha relevância acadêmica, tomando o Garantismo Penal, como ponto de observação cognitiva, intentando expor algumas das alternativas possíveis para se combater a violência na contemporaneidade.
1 PONDERAÇÕES SOBRE O FENÔMENO DA VIOLÊNCIA
Geralmente, o termo violência é visto como sinônimo de criminalidade, podendo ser compreendido, de forma livre, como o ato ofensivo praticado de forma intencional por um indivíduo ou por um grupo, legitimando a atuação do Direito Penal como mediador de uma relação entre um pretenso agressor e uma pretensa vítima, com a aquiescência, mesmo que tácita, de que a conduta violenta, para ser efetivamente controlada, requer o uso de ferramentas de repressão e de punição a um inimigo.
O temor a este “inimigo”, mesmo sem saber quem o é, o fator preponderante de uma rede simbólica que possui de um lado o valor desmedido da problemática da violência, e, de outro o receio de se tornar, de algum modo, mais uma vítima desse inimigo. Esse conjunto de símbolos, segundo Marcelo Neves (2007, p. 6) “é utilizado para indicar todos os mecanismos de intermediação entre sujeito e realidade. [...] A rede simbólica, assim, constituiria o “meio artificial” da relação entre homem e realidade”.
A partir desse quadro falacioso, e dessa rotulação, ganha força a ideia da indispensabilidade de uma luta sem limites contra um inimigo invisível (a violência), mesmo que tal embate gere como consequência a perda das garantias penais e processuais penais oferecidas pelo direito.
Em clara preocupação com o perigo que acompanha o pensamento ilustrado acima, Eduardo Bittar (2008, p. 215 e 216), esclarece que:
O espantoso crescimento da violência vem acompanhado por um, também espantoso, processo de concessão de poderes ilimitados à polícia, de violação de direitos humanos, de aumento das formas políticas de exceção e de autoritarismo social. Nessa medida, o que se percebe é que, a população acossada, diante das cotidianas violações que permanecem impunes, o Estado de Direito incapacitado de agir eficazmente na condução de políticas consistentes para atacar as causas das crescentes estatísticas de violência, a vida social se torna um verdadeiro jogo de trocas de culpas, em que sociedade civil e Estado saem ambos perdendo.
Percebe-se da realidade vivenciada hodiernamente que a criação de novos tipos penais serve apenas para satisfazer o anseio popular por punição a todo custo, e, pouco tem contribuído para a redução da violência no país.
Corroborando o defendido acima, elucida Jésus-Maria Silva Sánchez (2002, p. 23):
Não é infrequente que a expansão do Direito Penal se apresente como uma espécie de perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos problemas sociais, deslocando ao plano simbólico (isto é, ao da declaração de princípios que tranquiliza a opinião pública) o que deveria resolver-se no nível da instrumentalidade (da proteção efetiva).
Salienta-se, como elemento de explicação para a problemática da violência, que é a partir das alterações verificadas no padrão estatal, com o acolhimento do modelo de Estado Democrático ancorado no direito e com o surgimento de novos objetivos e valores dentro desse Estado, que se fazem necessárias determinadas adequações de alguns dos institutos penais com o objetivo de se potencializar a proteção e a efetivação dos direitos de natureza individual, já estruturados no bojo da Constituição Federal de 1988, visando, pois, o combate a toda e qualquer forma de violência, seja esta institucionalizada ou não.
Nesta esteira de compreensão, a Constituição Federal estabeleceu-se, segundo ensina Luciano Feldens (2005), como uma baliza de delimitação da própria política-criminal do Estado, ou seja, tanto esta quanto toda a dogmática jurídico-penal não mais existem de uma forma autônoma, tendo sempre como limites de suas estruturas as bases constitucionais.
Semelhante pensamento é apresentado por Maria Luiza Schäfer Streck (2009, p. 53), ao expor que:
A partir do novo paradigma estabelecido pela Constituição do Brasil de 1988, não se pode mais analisar o Direito Penal e Processual Penal sob o prisma de um modelo que serviu de base para as teorias liberal-individualistas do século XIX. A Constituição proporcionou a inserção de um arcabouço principiológico, responsável por conferir, ao indivíduo e à sociedade, uma “blindagem” contra as arbitrariedades estatais, bem como garantias de efetivação dos direitos fundamentais.
Mais detidamente, realizando uma análise sobre as penas, dentro deste modelo pós 1988, Sérgio Salomão Shecaira (1995, p. 48), com propriedade, arrazoa que um:
Direito Penal que se quer democrático deve se utilizar da pena aferindo no caso concreto a sua real necessidade e eficácia, tanto para o agente do delito quanto para a sociedade que sofreu o prejuízo com a infração. Para tanto, o legislador e o juiz devem estar atentos aos princípios norteadores da sanção penal em um Estado Democrático de Direito, máxime na imposição da pena privativa de liberdade que, não obstante seja a de maior utilização, é a que menos tem auferido resultados no sentido de satisfazer as aspirações de um moderno direito penal democrático.
Infere do exposto que a visão de um Direito Penal ancorado em preceitos constitucionais que corroboram o pensamento da defesa social parece ser a ideal, deixando em dúvida os defensores da exacerbação punitiva ou do aumento de tipos penais como estratégia mais eficaz de ação ou de solução para as questões envolvendo a violência e a criminalidade.
As ponderações trazidas até aqui demonstram que o desafio que se impõe é muito mais amplo e complexo do que a “simplificação” de um Direito Penal meramente punitivo sugere. A resolução da questão passa pela implementação de um Direito Penal que se guie pelo respeito aos preceitos instituídos pela ordem estatal firmada desde 1988, por meio da Constituição Federal Brasileira, afiançando aos cidadãos a proteção contra abusos, bem como a garantia da efetivação de seus direitos fundamentais.
2 O GARANTISMO DE FERRAJOLI COMO PONTO DE ANÁLISE COGNITIVA
As linhas que findaram o tópico acima estabeleceram entendimento de que uma via possível para se trilhar nas questões relacionadas à violência passa pelo essencial respeito aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos.
Faz-se cogente, antes de trazer uma análise mais concentrada sobre o Garantismo Penal[2], solidificar conceitos acerca dos direitos fundamentais, objeto primaz perseguido pelos teóricos garantistas.
Nesta esteira, Gregório Robles (2005, p. 7), aponta que:
Quando os direitos humanos, ou melhor, determinados direitos humanos, se positivam, adquirindo categoria de verdadeiros direitos processualmente protegidos, passam a ser direitos fundamentais em um determinado ordenamento jurídico. [...] A questão de quais sejam tais direitos fundamentais é resolvida de modo particular por cada ordenamento jurídico. Normalmente é a Constituição que especifica os direitos fundamentais e prevê um tratamento especial para eles. Assim, portanto, a determinação dos direitos fundamentais no âmbito de um ordenamento jurídico não é tarefa que deva permitir a especulação livre.
Uma edificação conceitual complementar a de Robles é ofertada por George Marmelstein (2008, p. 20), para quem:
Os direitos fundamentais são normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico.
Evidencia-se, pois, que os direitos fundamentais além de se colocarem como informadores de uma ordem jurídica, pautados na dignidade humana, desempenham também outro importante papel, atuando como limitadores do poder estatal, prevenindo abusos e arbitrariedades do próprio Estado contra seus cidadãos.
É a partir da compreensão da edificação cognitiva evidenciada nas linhas acima que se busca a inserção do Garantismo neste estudo, como disseminador de um sistema político e jurídico capaz de afiançar conexão entre a norma posta e a efetividade da proteção dos direitos fundamentais.
Para uma melhor compreensão do que se propõe, torna-se imprescindível uma visita ao conceito idealizado por Luigi Ferrajoli (2006, p. 312), transcrito a seguir:
Garantismo, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja a satisfação, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a imunidade dos cidadãos contra arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, consequentemente, a garantia de sua liberdade, inclusive por meio do respeito à sua verdade. É precisamente a garantia desses direitos fundamentais que torna aceitável por todos, inclusive pela minoria formada pelos réus e pelos imputados, o direito penal.
Do revelado nota-se que o Garantismo possui como seu alicerce a vinculação da produção das leis e de seus conteúdos materiais aos valores e direitos fundamentais elencados nos corpos das Constituições dos Estados Democráticos, deixando claro que, é justamente a salvaguarda desses mesmos valores e direitos que gera o respeito ao Direito Penal.
A teoria defendida por Ferrajoli (2006), em linhas bastante amplas, parte da ideia de que o Estado de Direito contemporâneo, apesar de garantista no que tange às suas normas, vem cultivando intenções neo-absolutistas, de maneira especial no que tange à chamada legislação penal de emergência que surge de um discurso de defesa da social, mas que, em sua verdade atende a interesse de setores determinados.
Exemplos desta prática foram ações desenvolvidas ao longo dos anos utilizando o pretexto do combate ao tráfico de drogas e ao terrorismo, perpetradas em diferentes países, quase sempre influenciadas por movimentos de Lei e Ordem[3]. Especificamente, no Brasil, destacam-se as Leis nº 8.072 de 1990, 9.034 de 1995 e 10.792 de 2003, abordando os crimes hediondos, o crime organizado e o regime disciplinar diferenciado, respectivamente, revelando um perfil expansionista do Direito Penal, uma vez que fizeram do recrudescimento de penas e procedimentos suas estratégias de controle social.
Ocorre que por detrás de argumentos que pretendem transmitir o ideário da defesa da sociedade contra os atos violentos a todo custo, encontram-se teses diametralmente opostas ao pensamento de tutela de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Sobre essa questão, essencial é a lição de Salo de Carvalho (2004, p. 19) ao destacar que o “garantismo penal atua [...] deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a ‘defesa social’ acima dos direitos e garantias individuais”.
Em linha de raciocínio bastante próxima a trilhada acima, Luiz Flávio Gomes (2013, p.1) argumenta que: “Ninguém contesta que o Estado deve intervir, com firmeza, para evitar danos para o patrimônio e vida das pessoas. Mas dentro do Estado de Direito até mesmo o Direito tem limites”.
Do elucidado até aqui nota-se que as bases do sistema garantista não se alicerçam em um mero legalismo, o que poderia acarretar o surgimento de legislações de exceção.
A mola mestra desta teoria, caso se tome o enfoque jurídico-normativo apresentado por Ferrajoli (2006) se assenta em uma integração entre o sistema penal, as práticas estatais e o ordenamento constitucional, tendo por referencial teórico, o respeito aos direitos fundamentais, como princípios superiores que balizam a atuação do “braço forte” do Estado – Direito Penal.
Nesta senda, o tópico a seguir trará uma abordagem sobre o instrumento das políticas públicas, em uma esfera de contribuição à tarefa de se fazer efetivar os direitos fundamentais, de modo especial no que concerne às demandas por segurança pública e, consequente, combate à violência.
3 AS POLÍTICAS PÚBLICAS NA ESFERA DA SEGURANÇA
Com o advento dos Estados Democráticos de Direito, as responsabilidades do Estado aumentaram, ganhando notável diversificação, sendo uma de suas principais “novas” funções, a proteção da dignidade da pessoa humana.
No Brasil, com a Constituição de 1988, tornou-se cogente o desenvolvimento de uma série de ações para planejar a atuação do Estado em diferentes áreas, como, v.g, a educação, a saúde, a segurança, o transporte e o meio ambiente. Era o primeiro passo em direção ao cumprimento da função estatal de promoção do desenvolvimento social como tradução da tutela da dignidade humana.
Nesta trilha pode-se inferir a entrada em cena de um novo mecanismo, as chamadas políticas públicas, uma vez que planos de ações recebem a atenção do Estado.
Maria Paula Dallari Bucci (1996, p. 13) a respeito deste tema, leciona que as políticas públicas representam os instrumentos de ação dos governos, numa clara substituição dos “governos por leis” (government by law) pelos “governos por políticas” (government by policies). Ainda de acordo com Bucci (1996), o fundamento mediato e fonte de justificação das políticas públicas é o Estado social, marcado pela obrigação de implementação dos direitos fundamentais positivos, aqueles que exigem uma prestação positiva do Poder Público.
A cientista política Celina Souza (2006, p. 26), sobre a matéria, afirma que:
Pode-se, então, resumir política pública como o campo do conhecimento que busca, ao mesmo tempo, “colocar o governo em ação” e/ou analisar essa ação (variável independente) e, quando necessário, propor mudanças no rumo ou curso dessas ações (variável dependente). A formulação de políticas públicas constitui-se no estágio em que os governos democráticos traduzem seus propósitos e plataformas eleitorais em programas e ações que produzirão resultados ou mudanças no mundo real.
É interessante grifar que nos Estados Democráticos de Direito, os poderes públicos tem por desiderato, a concretização dos direitos fundamentais não violando as liberdades através de prestações que ocorrem pelo desenvolvimento de políticas públicas norteadas pelos princípios dispostos na Constituição.
Todavia, com base na representatividade social dos governantes, algumas ações mais urgentes e eivadas de maior clamor social serão consideradas prioritárias. Neste rol de prioridades, encontra-se o combate a violência e a criminalidade.
Com o crescimento da criminalidade e dos atos de violência, surgiu a imperiosa necessidade de o Estado intervir nas questões envolvendo a Segurança Pública, a fim de atender anseios sociais, numa ordem que está submetida ao temor gerado pela criminalidade.
A Constituição Federal, sobre a temática da segurança pública, não é omissa, e em seu artigo 144, dispõe: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio [...]”.
Sendo assim à autoridade estatal compete primar pela segurança, não mais apenas tomando para si a concepção minimalista de que há um inimigo a combater, mas entendendo que existem cidadãos a serem servidos por meio do enfrentamento inteligente a criminalidade, com a proteção da integridade física, patrimonial e moral dos indivíduos, utilizando-se, pois, de todos os meios legais para a obtenção desse fim.
3.1 A Segurança Pública como Direito Fundamental
A construção do estudo da Segurança Pública, tomando por fulcro a linha de pesquisa abraçada por este trabalho, deve ser produzida a partir de uma contextualização que leve a termo os princípios constitucionais que regem o Estado Democrático de Direito.
No campo normativo, reconhece-se a fundamentalidade do direito à segurança pela análise do Pacto de San José de Costa Rica - artigo 7º - “toda pessoa tem direito à liberdade e segurança pessoais”, em conjunto com o disposto no artigo 5º, parágrafo 2º da Constituição brasileira:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Do coletado acima se extrai a máxima de que o Brasil acolheu em seu ordenamento jurídico a segurança pessoal com direito fundamental, dada a posição topográfica do parágrafo 2º, inserido dentro do dispositivo que versa acerca do rol de direitos e garantias fundamentais. A Segurança Pública, por se turno, pode ser concebida como dimensão maior ou pública da já reconhecida segurança pessoal e, portanto, necessita de um agir incisivo estatal, visando sua implementação.
Destarte, sabendo que não se pode deixar que a Segurança Pública fique adstrita apenas ao plano normativo, ganham espaço o uso de práticas tendentes a ofertar caminhos para a realização desta materialização, e, particularmente, as políticas públicas na área de segurança desempenham o papel salutar de proporcionar mecanismos originários de estudos qualificados, via de estratégias capazes de garantir a punição do crime cometido, mas também de se antecipar ao seu cometimento, com métodos eficazes de atuação preventiva.
O Direito Penal aplicável pelo Estado aos cidadãos não poderá se furtar à obediência do Direito Constitucional que atuará sempre esclarecendo suas finalidades e seu verdadeiro alcance. Caso ocorra o sentido avesso, alguns princípios fundamentais do Estado de Direito restarão flagrantemente violados, com irreversíveis danos para o cidadão, sem a certeza de que resultados significativos serão produzidos na esfera da redução dos índices de violência.
Tomando o palco normativo para análise, não se pode abrir mão do valor axiológico dos Direitos Humanos positivados na esfera intra-estatal – direitos fundamentais, como elementos de resistência aos abusos do Estado, e de apoio às ações policiais justificadas e eivadas da legalidade constitucional, evidenciando que o núcleo dos direitos fundamentais não é passível de disponibilidade.
Ratificando tal posicionamento, Winfried Hassemer (1994, p.68) explica que:
devemos aceitar que a política de segurança pública compreende não apenas a eficácia como também a justiça e proteção dos Direitos Humanos. Restrições aos Direitos fundamentais devem ser pesadas cautelosamente, devem ser aplicadas concentradamente e, em todo caso, ser guarnecidas com instrumentos que permitam seu controle.
É neste momento que o Garantismo proposto por Ferrajoli ganha espaço interessante nas discussões envolvendo as ações no campo da Segurança Pública, pois não se pode compreender qualquer produção nesta esfera sem que se construam alicerces fincados no respeito aos direitos fundamentais constantes nas Cartas Magnas dos Estados Democráticos de Direito, tomando por fulcro o entendimento de que a Segurança Pública oferecida pelo Estado nada mais é do que uma parte ou dimensão da concretização do fundamental direito a segurança individual.
