No contexto de um constitucionalismo contemporâneo — que trouxe, além de uma maior atuação do Poder Judiciário, uma nova hermenêutica e um fortalecimento da teoria da argumentação jurídica —, é inevitável a aceitação de uma concepção de jurisdição diferente da que se tinha quando da publicação do Código de Processo Civil de 1973, bem como da necessidade da mudança de mentalidade pelos operadores do Direito para um novo modelo de processo civil, de diálogo e cooperação, condizente com um Estado Constitucional.
A fase atual da jurisdição conduz, cada vez mais, a uma “desneutralização política do Judiciário”, uma vez que, diante da “admissibilidade de ponderação de princípios, concretização de direitos fundamentais e controle de políticas públicas indispensáveis à sua realização”, retoma-se a questão da legitimidade da decisão judicial. Isso porque o aumento da abrangência da atuação do Poder Judiciário permite a cobrança “não apenas pelas decisões (jurídicas/políticas) tomadas, segundo a hermenêutica constitucional que adotarem, mas também que as suas decisões encontrem amparo na vontade popular”.1
Outro ponto a ser recordado, nesse momento, é a crise da democracia representativa, diante da ascensão de uma democracia participativa. Não se pode mais resumir a democracia à vontade da maioria transferida para representantes eleitos. Ora, “o governo constitucional visa à proteção do conjunto da sociedade, impedindo que a vontade da maioria se sobreponha aos ditames legais ou que oprimam as minorias”, e faz isso por meio “de um sistema de direitos fundamentais que serve como critério último de validade de toda a ordem jurídica”,2 dentre os quais o direito de participação. Essa democracia participativa, por sua vez, conduz a uma maior atuação do Poder Judiciário, como um “defensor objetivo e independente da ordem constitucional”.3
Não se questiona, assim, que a jurisdição “representa a grande invenção contramajoritária, na medida em que serve de garantia dos direitos fundamentais e da própria democracia”.4 Realmente, “no Estado Democrático de Direito, há a garantia de contestabilidade, inerente à noção de contrato social, que permite que o Judiciário”, por meio da razão pública, “evite que a lei seja corroída pela legislação das maiorias transitórias ou por interesses estreitos, organizados e bem posicionados, hábeis na obtenção de resultados que não se coadunam com o bem-estar comum da sociedade”.5 Nas palavras do autor acima citado:
[...] Cabe à justiça constitucional verificar se, em determinado caso concreto, deve ser restringido um direito fundamental, face a prevalência de outro que apresente peso específico maior, cuja limitação deve se dar por razões de justiça compartilháveis por qualquer pessoa razoável, não apenas pela concepção particular do bem ou da vida virtuosa dos titulares do poder.
A jurisdição, no Estado contemporâneo, ao contrário do que pregava Giuseppe Chiovenda, não é mais simplesmente a sujeição dos juízes às leis, mas é também análise crítica do seu significado em conformidade com os padrões de legitimidade constitucionais.6
Desta forma, é evidente, na atual conjuntura, o protagonismo do Judiciário. Isso, todavia, não necessariamente é ruim para os cidadãos, pois, no Estado contemporâneo, a jurisdição “não se limita a uma exegese formal dos textos jurídicos”, que muitas vezes são obra de uma maioria severa e avessa aos verdadeiros fins dos direitos fundamentais. Cabe ao Judiciário, assim, “justificar e fundamentar o significado da norma jurídica, colocando-a em harmonia com a nova realidade social. É função judicial promover a paz social, pela mediação entre grupos e interesses, entre o direito e a justiça”.7
Entretanto, como pontua Eduardo Cambi, “há de se impedir a criação de um ‘superpoder’, suscetível de abusos e desvios”. De fato, o princípio das separação dos poderes e os direitos e garantias fundamentais constitucionais, previstos como cláusula pétreas na Constituição Federal (art. 60, § 4º, III e IV), restariam comprometidos caso houvesse a instituição de um Poder Judiciário supremo com ampla concentração de poderes.8
Resta saber, pois, como combater esse “governo dos juízes”, quer dizer, como se justificar o protagonismo judicial ao proceder “a interpretação de valores, princípios e regras jurídicas” e, assim, concretizar o Direito, operando a sua inserção na realidade. Não se pode admitir que a “transformação do texto em norma, ou o afastamento da regra por não estar em conformidade com a Constituição ou com os princípios gerais”, sejam feitos de modo arbitrário. Isso porque a intervenção jurisdicional não é ampla e incondicionada e está “controlada pelos direitos e garantias fundamentais que compõem o direito ao justo processo”.9
Em outras palavras, questiona-se como legitimar as decisões judiciais. E a resposta para esse questionamento perpassa pelo tema central do presente trabalho, qual seja, o delineamento de um novo modelo de processo civil.
1.1 Noção de processo no contexto democrático
O processo do constitucionalismo contemporâneo demanda a superação da teoria desenvolvida por Oskar Bülow. Esta — que definia o processo como uma relação jurídica — apoiava-se numa compreensão civilista de direito subjetivo e autonomia da vontade. A relação jurídica processual, pois, era compreendida como um complexo de direitos subjetivos das partes nela inseridas, no qual um deve uma prestação negativa ou positiva, que o outro pode exigir, ou seja, a relação jurídica se caracterizava por uma série de posições recíprocas entre os sujeitos do processo.
O italiano Elio Fazzalari, portanto, propõe a superação do conceito de direito subjetivo no processo, no sentido de existir um poder de um sujeito sobre a conduta de outro. Isso porque não há na relação processual direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que ficaria obrigado a uma determinada prestação, e nem direitos das partes sobre a conduta do juiz. Propõe, assim, que todos os interessados — sujeitos do processo — participem em simétrica paridade do iter procedimental, para a formação do provimento final.
Como já apontava James Goldschmidt,10 não haveria relações jurídicas entre juiz e as partes (relação angular), ou entre juiz e as partes (relação triangular), ou entre as partes exclusivamente (relação linear).
A teoria da relação jurídica processual, pois, ignora que “o processo civil incide sobre uma realidade social”, sendo que a legitimidade do poder do juiz exercido por meio desse instrumento pressupõe a de efetividade da participação das partes na formação da decisão, a qual demanda “a consideração de aspectos sociais, que fazem parte da vida da pessoa que vai a juízo”.11
Segundo ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, “o processo, como instrumento através do qual o Estado se desincumbe do seu dever de prestar tutela aos direitos, deve ser focalizado sob diversos ângulos, todos eles imprescindíveis à concretização do processo adequado ao Estado contemporâneo”.12
Esses ângulos, que denotam a legitimidade da jurisdição, podem ser divididos em externos e interno. Os externos seriam: (i) a legitimidade do processo pela efetividade da participação das partes, mas que, por si só, é insuficiente para legitimar toda a jurisdição; (ii) a aptidão do processo à tutela do direito material, ou seja, legitimidade do procedimento adequado à tutela do direito material; e (iii) a legitimidade do procedimento diante dos direitos fundamentais. Já o ângulo interno que legitima a jurisdição é a legitimidade da própria decisão, como “ato máximo de positivação do poder jurisdicional”, como resultado do confronto entre a lei infraconstitucional e os direitos fundamentais.13
Essas exigências derivam do fato de que o processo “tem fins de grande relevância para a democracia, e, por isso mesmo, deve ser legítimo”. Isto é, o “processo deve legitimar — pela participação —, deve ser legítimo — adequado à tutela dos direitos e dos direitos fundamentais — e ainda produzir uma decisão legítima”.14
Nesse contexto, conforme Hermes Zaneti Júnior, “o Estado Democrático de Direito deve aprofundar sua relação com o processo, instrumento de sua realização, que só pode atuar no âmbito da ‘pretensão de correção’ se visa atender às necessidades desse modelo de Estado”15 na concretização dos direitos fundamentais — como o direito de participação e o próprio direito ao processo, como direito fundamental à organização e ao procedimento — que o caracterizam.
No constitucionalismo contemporâneo, portanto, o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”.16
Dessa forma, o processo passa a ser compreendido como “um instituto de bem-estar social” e, portanto, preocupado “também com a justiça substancial”, buscando sempre a efetivação dos direitos fundamentais. Disso decorre o aumento da atuação do juiz, que participa não só da direção formal do processo, o que enseja limites a fim de garantir “a previsibilidade da atuação do dever-poder de prestar a jurisdição (juiz) e de participação (partes) na formação da decisão”.17
Em suma, “essa é a legitimidade institucional que fica para além da mera validade formal das regras na democracia contemporânea” e somente é possível em um modelo participativo, “voltado para o processo cooperativo, no qual o juiz exerce o dever-poder ao lado das partes e em colaboração”.18 Nas palavras de Eduardo Cambi:
A legitimidade do Judiciário, ao tutelar os direitos fundamentais, e, inclusive, ao formular ou ao executar políticas públicas, está fundada no caráter democrático da Constituição, não na vontade da maioria. Não decorre das urnas, mas está baseada na noção de democracia em sentido substancial cabendo, aos juízes, a tutela constitucional dos direitos fundamentais.
Em outras palavras, duas são as fontes de legitimação da jurisdição: a formal, que decorre do princípio da legalidade e da sujeição do juiz à lei, e a substancial, pela qual cabe ao Judiciário assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, o que lhe permite questionar a validade da lei, frente à Constituição, e até declará-la inconstitucional.19
1.2 Processo e racionalidade procedimental
O processo, no constitucionalismo contemporâneo, “além de outorgar à jurisdição a possibilidade de proteger os direitos, deve ser legítimo, espelhando os valores que fazem do Estado uma democracia ou que conferem ao exercício do poder natureza democrática”. Nesses termos, como já mencionado, “o processo deve ser aberto ao contraditório ou estar aberto à participação dos particulares que a ele recorrem e são afetados em suas esferas jurídicas pelos atos de positivação de poder do Estado-juiz”.20 Conforme Marinoni:
[...] o processo necessita de um procedimento que seja, além de adequado à tutela dos direitos, idôneo a expressar a observância dos direitos fundamentais processuais, especialmente daqueles que lhe dão qualidade de instrumento legítimo ao exercício do poder estatal. Portanto, o processo é o procedimento que, adequado à tutela dos direitos, confere legitimidade ao exercício do poder jurisdicional.21
Em outras palavras, “o processo é o procedimento em contraditório que não dispensa a publicidade e a argumentação explicitada através da fundamentação. Apenas essa forma de participação é capaz de legitimar o processo”.22
O direito processual civil, pois, “exerce papel determinante, por ser direito fundamental, compartilhando, em essência, a natureza democrática”. Segundo Hermes Zaneti, “o que se pretende afirmar é que a nova ótica constitucional e o novo direito processual seguem a lógica da participação em contraditório, da racionalidade prática procedimental”.23
O autor esclarece que essa racionalidade preocupa-se com “a observância de um procedimento orientado por regras convencionadas ou institucionalizadas que leva à justificação, legitimação e validade da atitude prática racional”.24 Assim, “o papel da racionalidade prática procedimental é decisivo nesse jogo de composição de forças”, considerando que:
[...] O processo jurisdicional, entendido como procedimento em contraditório (módulo processual) que se movimenta no âmbito da jurisdição, pelas próprias características do discurso processual, possibilita aos contendores um espaço privilegiado de discussão, no qual o requisito da pretensão de correção se trata do controle pelos participantes e pela sociedade (presente e futura) de que se busca uma “solução ótima” para a aporia fundamental de justiça.25
Diante disso, em um contexto pós-positivista a finalidade do Direito, e obviamente do processo, está na sua “abertura para a democracia”, pois “é só no marco democrático que existe a possibilidade de um Estado de Direito Constitucional”.26 Propõe-se “um resgate da complexidade do fenômeno processual e da legitimidade da discussão entre os participantes da decisão, para sua formação e racionalidade”, pois “o processo é complexo na sua aplicação, afastando reduções lógico-formais”,27 como se fazia pela ideologia do Código de Processo Civil de 1973.
Nos moldes atuais, a realidade se potencializa no processo, sendo que “a mera afirmação em juízo de um direito o torna incerto”. Desta feita, “a ‘resposta’ depende do procedimento, se apresenta no curso do diálogo”, de forma que a pretensão de correção no processo está no procedimento. Insta ressaltar, juntamente com Eduardo Cambi, que a verdade jurídica “é construída, em um processo do qual participa o intérprete, não sendo demonstrada, mas legitimada mediante um processo de justificação”.28 Isso porque essa verdade não está no consenso obtido ao cabo do procedimento, “mas, antes disso, nas condições para que o consenso seja bem fundamentado, e um consenso bem fundamentado está baseado na força do melhor argumento”.29
Entretanto, não se defende um modelo puramente procedimental, por demandar uma situação ideal, em que todos os participantes do procedimento possuam iguais oportunidades, o que é irrealizável em sociedades complexas e desiguais. Trata-se de um procedimentalismo que parte de um conceito idealizado de democracia e não se preocupa com a efetivação dos direitos fundamentais.
De fato, como leciona Marinoni, “a legitimação da jurisdição não pode ser alcançada apenas pelo procedimento em contraditório e adequado ao direito material, sendo imprescindível pensar em uma legitimação pelo conteúdo da decisão”. Aduz que:
É que o contraditório e a adequação legitimam o processo como meio, porém não se prestam a permitir a identificação da decisão ou do resultado do processo, ou melhor, a garantir o ajuste da decisão aos compromissos do juiz com os conteúdos dos direitos fundamentais. O procedimento pode ser aberto à efetiva participação em contraditório e adequado ao procedimento material e, ainda assim, produzir uma decisão descompromissada com o conteúdo substancial das normas constitucionais.30
Não se quer com isso defender o inverso do procedimentalismo, ou seja, o substancialismo, que dá ênfase somente ao conteúdo material dos preceitos constitucionais, que devem se aplicados pelos juízes de acordo com uma concepção atraente dos valores morais que lhes servem de base. Para tanto seria preciso tratar a Constituição como uma ordem concreta de valores, e o Judiciário seria o competente para definir, conforme preferências compartilhadas, o conteúdo e a extensão desses valores, bem como o que pode ser discutido e expresso como digno deles.
A visão substancialista, como “concepção axiológica de aplicação dos direitos fundamentais, se adapta ao perfil solipsista de reforço do Poder Judicial”.31 Como aponta Dierle Nunes:
A visão de um protagonismo judicial somente se adapta a uma concepção teórico-pragmática, que entrega ao juiz a capacidade sobre-humana de proferir a decisão que ele repute mais justa de acordo com sua convicção e preferência (solipsismo metódico) segundo uma ordem concreta de valores, desprezando, mesmo em determinadas situações (hard cases), possíveis contribuições das partes, advogados, da doutrina, da jurisprudência e, mesmo, da história institucional do direito a ser aplicado.32
Portanto, no Estado Democrático de Direito não se pode adotar radicalmente nenhuma das teorias, pois nesse paradigma a interpretação está assentada na intersubjetividade, ou seja, a democratização do processo “pressupõe uma interdependência entre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e, especialmente, um policentrismo processual”.33 O processo não pode ser “visto como instrumento técnico da jurisdição (e do juiz) que poderia formar uma decisão com qualquer conteúdo”.34 Pelo contrário, o conteúdo das decisões judiciais deve ser resultado do fluxo discursivo de todos os participantes.
Em outras palavras, “nem a forma nem o conteúdo bastam sozinhos em face da falibilidade” do conhecimento humano, “uma vez que, na prática justificativa, garante-se, no máximo, que a troca de argumentos abranja todas as informações e razões relevantes atualmente disponíveis, devido à inexistência de fontes de evidência e argumentos definitivos em questões práticas que possam ser determinados antes do procedimento argumentativo”. Por isso, o procedimento deve garantir “um espaço público com ampla participação dos próprios interessados em condição paritária e sem delegação de responsabilidades a quaisquer escolhidos”.35
Amplia-se, assim, “a importância do processo, de sua estrutura normativa e, especialmente, dos princípios e regras dele institutivos, na medida em que deve ser assegurado um espaço-tempo racionalmente construído para a participação de todos os interessados na tomada de decisões”.36
Marinoni compartilha o entendimento de que, para além do procedimento, a legitimação da decisão judicial também se dá pelo seu conteúdo. Afirma que apesar de ser possível o estabelecimento, pelo procedimento, de alguns “critérios objetivadores da atuação judicial na compreensão do significado dos direitos fundamentais”, não há garantia de que “as decisões judiciais que neles se fundam sejam uniformes”.37 Assim:
[...] o juiz, para definir o conteúdo substancial de um direito fundamental, deve argumentar de modo racional com o objetivo de convencer. A inevitabilidade da racionalização da decisão através da argumentação, porém, não quer dizer que a legitimidade da decisão derive apenas da argumentação, e não do conteúdo dos direitos fundamentais. Ou melhor, a necessidade de argumentação não deixa de lado o conteúdo da decisão como fator de legitimação da jurisdição.
Não basta qualquer decisão. É preciso que a decisão se funde em critérios objetivadores da identificação do conteúdo do direito fundamental e que se ampare em uma argumentação racional capaz de convencer.38
Tem-se, assim, que o procedimento legítimo “é atrelado a valores que lhe dão conteúdo, permitindo a identificação das suas finalidades”, pois ele, à luz da presente teoria processual, “não pode ser compreendido de forma neutra e indiferente aos direitos fundamentais e aos valores do Estado constitucional”. Há de se ter em mente, porém, que esses valores “não são inteiramente pré-definidos em relação ao próprio processo”, uma vez que “eles têm seu sentido permanentemente construído e reconstruído no interior da mesma prática social à qual servem de fundamento”.39 Dierle Nunes defende:
[...] que o procedimento é constitutivo de todo o processo de decisão, de modo que para o aqui defendido processualismo constitucional democrático, a comparticipação e o policentrismo são institutivos de um processo normativamente disciplinado pelos direitos fundamentais, que garantirá uma formação adequada dos provimentos, sem que estes possuam conteúdos fixos predeterminados ao se aplicarem as normas (princípios e regras). Tal procedimento respeitará e fomentará a participação e contribuição de todos os envolvidos nas esferas decisórias.40
Ademais, é por meio da argumentação que o juiz poderá demonstrar a legitimidade do conteúdo da decisão, ainda que esta seja contra a decisão parlamentar (lei), mas a favor de um direito fundamental. A mola propulsora dessa relação é o conceito de democracia participativa, que introduz a discussão de todos os sujeitos participantes do processo judicial.
Ou seja, o valor democracia “age de forma instrumental durante todo o processo, refletindo particularmente sobre a necessária motivação das decisões judiciais”, que possibilita o correto exercício do Poder Judiciário frente à “garantia de controlabilidade externa e difusa sobre a justiça e a legalidade das decisões que resultam da atividade jurisdicional”.41 Tem-se, assim, que o valor da democracia no Estado Constitucional tem sua expressão no processo por meio do princípio do contraditório, que se caracteriza como “valor-fonte da dialética processual”.42
