RESUMO: O presente artigo aponta e analisa a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n.º 10.826, de 22 de dezembro de 2003, mais conhecida como Estatuto do Desarmamento, sobretudo no que tange à negar liberdade provisória, com ou sem fiança.
SUMÁRIO: 1 - Introdução; 2 - Da liberdade Provisória; 3 – Da (In) Constitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento; 4 – Da Concessão da Liberdade Provisória em Geral; 5 – Da Concessão da Liberdade Provisória em Crimes mais Gravosos aos Abarcados pelo Estatuto do Desarmamento; 6 – Conclusão; 7 – Referências Bibliográficas.
1 – Introdução
Sabemos que o direito é uno, não podendo ser interpretado isoladamente de forma estanque. Nesse sentido, todos os institutos estão co-relacionados, principalmente no que tange aos princípios constitucionais.
No tema proposto, faremos uma sucinta abordagem sobre o assunto, traçando alguns paralelos com outros institutos a fim de verificar sua constitucionalidade.
Pretendemos com o presente trabalho levar ao debate os operadores do direito quanto a constitucionalidade da vedação da liberdade provisória, com ou sem fiança, nos termos do artigo 21 do Estatuto do Desarmamento.
2 - Da liberdade Provisória
Em análise detida ao artigo 21 do Estatuto do Desarmamento, vê-se que o legislador equivocou-se ao negar a liberdade provisória nos crimes perpetrados nos art. 16, 17 e 18, do referido diploma legal.
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18, são insuscetíveis de liberdade provisória.
Liberdade provisória é entendida como:
é a liberdade concedida ao indiciado ou réu, preso em flagrante ou em decorrência de pronúncia ou sentença condenatória recorrível, que, por não necessitar ficar segregado, provisoriamente, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições. O fundamento constitucional é o encontrado no art. 5º, LXVI (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais. p.594,)
A seu turno, Vicente Greco Filho assinala que:
a liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o contraposto da prisão processual. Ou seja, se, de maneira antecedente, há fundamento para a prisão processual, esta não se efetiva ou se relaxa se houver uma das situações de liberdade provisória. (GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6ª edição. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 279)
Nesse diapasão, não havendo qualquer dos motivos ensejadores da prisão provisória ou sendo estes dirimidos, razão não há para o réu ficar encarcerado.
José Frederico Marques, citando Tullio Delogu e Piero Calamandrei, ensina-nos que:
A liberdade provisória é medida de contracautela porque destinada a eliminar os danos ao direito de liberdade que poderiam originar-se da prisão cautelar. Apresentando caráter instrumental negativo, em relação às medidas cautelares consubstanciadas na prisão provisória, ela se reveste, outrossim, da natureza de medida instrumental positiva, como afirmação do jus libertatis. (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Revisado e atualizado por Eduardo Reale Ferrari. 2ª edição. V. IV. Editora Millennium. p. 129).
3 – Da Inconstitucionalidade do art. 21 do Estatuto do Desarmamento.
Importante ressaltar, que nosso legislador originário insculpiu no art. 5º, LXVI, de nossa Lei Mater, o direito à liberdade provisória com ou sem fiança. Tal dispositivo trata-se de garantia individual, de cláusula pétria, o que impede sua supressão até mesmo por Emenda Constitucional.
Exceção à referida norma trouxe a própria Lei Maior, no mesmo artigo, incisos XLII – racismo; XLIII – torturas, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e os definidos como crimes hediondos; XLIV – ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático.
Negar a liberdade provisória fora dos casos retro citados seria ferir de morte o princípio da presunção de inocência, ao arrepio do status libertatis, em caráter puramente teratológico, fazendo interpretação extensiva, onde o legislador constituinte foi taxativo nas exceções.
É o que vem entendendo nossos Tribunais, senão vejamos:
CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – LIBERDADE PROVISÓRIA – INTERESSE PÚBLICO.
Nenhuma sanção penal ou processual penal é aplicada sem interesse público. A liberdade provisória é compulsória quando a lei garante ao indiciado ou réu defender-se em liberdade, com ou sem fiança. A liberdade provisória, todavia, pode depender do poder discricionário (não arbitrário) do juiz. Inconstitucional, porém, vedá-la de modo absoluto. A Constituição da República impõe à lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 5º, LXVI). Quando a lei maior restringe institutos, di-lo expressamente (art. 5º, XLIII), como ocorre com os crimes inafiançáveis e insusceptíveis de graça ou anistia – destacou-se. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 6ª T – RHC 2556-0 – j. 08.03.1993 – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro apud SILVA FRANCO, Alberto [et al], Código de Processo Penal..., p. 285-6, disponível em http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=liberdade+provis%F3ria+adj+interesse+publico&&b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1, acesso em 21 de abril 2005).
Com efeito, ao analisarmos o art. 21 do Estatuto do Desarmamento, em consonância com todo o ordenamento jurídico, mormente os preceitos constitucionais, urge cristalino que aquele se encontra com nódoa de inconstitucionalidade.
Não podemos aceitar, nunca, jamais, em tempo algum, que norma infraconstitucional venha, em dissonância com o ordenamento jurídico, sobretudo a Constituição, inovar no sentido de restringir a liberdade provisória.
Em recente monografia sobre o tema, assim assevera Humberto Borges Chaves Filho:
(...) Contudo, data venia, ao menos em um sentido, parece que o legislativo extrapolou em suas atribuições, pois estatuiu regra que se distancia do princípio constitucional da presunção de inocência, violando-o.
Como cediço, em decorrência desse princípio, a prisão processual não pode significar antecipação de pena, pois somente o provimento jurisdicional definitivo "é fonte legítima para restringir a liberdade pessoal a título de pena". Assim, somente poderá advir providência cautelar quando restar demonstrada a sua necessidade, i.e., quando for o meio apto a garantir o processo como meio eficaz de pacificação social, sob pena de violação do princípio.
No mesmo sentido, GERALDO PRADO observa que isso ocorre porque, face o princípio constitucional, "não é possível antecipar a providência de direito material que somente uma sentença de mérito, no final do processo pode prover", sendo que, somente é admitida a prisão do imputado, durante a persecução, "por conta da comprovação de duas situações fundamentais processuais: toda vez que a liberdade do imputado puser em risco o conteúdo de verdade que o processo penal terá que buscar, ou vier a inviabilizar a aplicação da lei penal, deixando em perigo a efetivação da sanção criminal" – destacou-se.(CHAVES FILHO, Humberto Borges. O princípio de inocência e a liberdade provisória no Estatuto do Desarmamento. Jus Navegandi, Teresina, a. 8, n. 262, 26 mar. 2004. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/4913>. Acesso em 19 abr. 2005).
Destarte, não restando os pressupostos de cautela presentes no art. 312, Código de Processo Penal, não poderá o Estado investir contra o réu, sob pena de constrangimento ilegal, antecipação da pena, bem como cerceamento ao status libertatis.
4 – Da Concessão da Liberdade Provisória em Geral.
Noutro pólo, é cediço na doutrina e na jurisprudência que, mesmo em se tratando de crimes hediondos, nos quais a Constituição da República traz vedação expressa à concessão de fiança, tem-se concedido a liberdade provisória na ausência dos pressupostos do art. 312, Código de Processo Penal.
Ora, seria uma total incongruência jurídica conceder liberdade provisória, nos casos em que a Carta Magna expressamente preveja sua inafiançabilidade (caso de crimes hediondos), sendo que quando o referido diploma se silencia, sua concessão restaria negada.
Outrossim, se nossos tribunais concedem liberdade provisória, mesmo sendo expressa sua inafiançabilidade na Constituição, se não restar presentes os pressuposto da prisão preventiva (art. 312, Código de Processo Penal), com muito mais razão deve ser concedida a liberdade provisória quando a nossa Lei Maior nada dispor.
Nessa esteira vem decidindo nossos tribunais:
Habeas Corpus - Lei nº 10.826/03 - Inconstitucionalidade da disposição que veda a concessão de fiança - Liberdade provisória - Possibilidade. A Constituição Federal proclama no art. 5º, incs. LXV e LXVI, a intangibilidade do status libertatis do cidadão. Restringindo o alcance dessas normas, de proteção a garantia e direitos fundamentais, enumera, no art. 5º, incs. XLII, XLIII e XLIV, taxativamente, os crimes que considera inafiançáveis, cujo rol não comporta ampliação. Incidência da regra geral, prevista no art. 310 do CPP, que condiciona a manutenção da prisão em flagrante, à presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva - Paciente que persevera na prática delituosa. Necessidade da custódia preventiva como garantia da ordem pública. Ordem denegada. (MINAS GERIAS. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 407.450-8/000. 3ª Câmara Criminal - Rel. Des. Paulo Cézar Dias, j. 20.04.04, disponível em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/juris_resultado.jsp? comrCodigo=&ano=&txt_processo=&dv= &complemento=&tipoTribunal=1& acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=Habeas+Corpus++Lei+n%BA+10.826%2F03+ +Inconstitucionalidade+&andOr=and&relator=0& dataInicial=&dataFinal=22%2F04%2F2005&resultPagina=10&pesquisar=Pesquisar, acesso em 21 abr 2005).
Habeas Corpus. Lei 10.826/03. Porte de arma. Inconstitucionalidade da vedação à concessão de fiança, pois a Constituição Federa (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) relaciona quais os crimes inafiançáveis, havendo excesso do legislador ordinário. Vedação legal à concessão da liberdade provisória (art. 21) que não alcança o crime imputado ao paciente. Incidente a regra geral, do artigo 310, CPP, que condiciona a manutenção da prisão à presença dos requisitos da prisão preventiva. Decisão fundamentada em sérios e comprometedores antecedentes, não desmerecida pelas impetrantes. Ordem denegada. (RIO GRANDE. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 70007935356, Câmara Especial Criminal, Relator Des. Ivan Leomar Bruxel, julgado em 10.02.2004, disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/result.php?reg=1, acesso em 21 de abr. 2005).
HABEAS CORPUS - COAÇÃO ILEGAL - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA - PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 14 E 16 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO - ORDEM PÚBLICA PRESERVADA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS - ORDEM CONCEDIDA - UNÂNIME.
A segregação cautelar imposta pela Lei 10.826/03 torna-se mais prejudicial ao paciente do que o tipo de regime que lhe será imposto em caso de eventual condenação, devendo, pois, o magistrado, pautar-se pelos requisitos previstos no Código de Processo Penal, os quais não foram derrogados pela nova lei.
In casu, mostrando-se favoráveis as condições pessoais do agentes e não havendo qualquer demonstração de que, se solto, voltará a delinqüir, impõe-se a concessão da ordem. (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 20040020017203. 1ª Turma Criminal - Rel. Lecir Manoel da Luz, j. 01.04.2004, p. 12.05.2004, disponível em http://www.tjdf.gov.br/jurisprudencia/framejuris.htm, acesso em 21 de abr. 2005).
HABEAS CORPUS - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - NUMERAÇÃO RASPADA - ESTATUTO DO DESARMAMENTO - VEDAÇÃO EXPRESSA AO BENEFÍCIO DA LIBERDADE PROVISÓRIA - ARTIGO 21 DA LEI 10826/03 - COMANDO EM DISSONÂNCIA COM O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ACERCA DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA - SEGREGAÇÃO CAUTELAR - PREJUÍZO MAIOR AO INDIVÍDUO - ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SUBJETIVAS DO AGENTE - PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES, OCUPAÇÃO LÍCITA E RESIDÊNCIA FIXA - AUSÊNCIA DE RISCO À ORDEM PÚBLICA - ORDEM CONCEDIDA - UNÂNIME.
A lei em referência impede a concessão de liberdade provisória para a hipótese em comento, razão pela qual trouxe à baila discussões acerca de sua inconstitucionalidade. O cerne da questão pauta-se na segregação cautelar do indivíduo, que se torna mais prejudicial que o tipo de regime que certamente lhe será imposto em caso de eventual condenação, uma vez que o referido diploma legal, ao contrário da Lei n.º 8072/90, não determinou o regime integralmente fechado para os delitos em que veda a concessão da liberdade provisória e/ou fiança. Desse modo, o magistrado há de se pautar pelos requisitos previstos no Código de Processo Penal, os quais não foram derrogados pela nova lei. Nesse passo, deve ser verificado se estão preenchidos os requisitos autorizadores da manutenção da segregação cautelar do paciente, e, de outro lado, se estão presentes os requisitos subjetivos para a concessão da liberdade provisória. (DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Habeas corpus n.º 20040020004840. 1ª Turma Criminal - Rel. Lecir Manoel da Luz, j. 11.03.2004, p. 05.05.2004, http://www.tjdf.gov.br/jurisprudencia/framejuris.htm, acesso em 21 de abr. 2005).
O Desembargador Paulo Cezar Dias, em recente decisão, proclama que:
A meu ver, a Lei, nessa parte, é manifestamente inconstitucional.
A Constituição Federal proclama, no art. 5º, inc. LXVII, a intangibilidade do status libertatis do cidadão, prescrevendo que: "ninguém será levado a prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança".
Restringindo o alcance das normas de proteção da liberdade individual, dispôs o legislador constituinte, no o art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição Federal, serem inafiançáveis os crimes de racismo, tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo, os hediondos e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional.
Nota-se que, em relação à inafiançabilidade prevista na Lei 10.826/2003, o legislador ordinário foi além do texto expresso na Constituição, que relaciona as infrações inafiançáveis.
Ora, o Estado Democrático de Direito define-se pelo acatamento de certos valores, o qual se destaca como sendo o mais fundamental o da "dignidade da pessoa humana", que tem como corolário, dentre outros, o princípio da liberdade individual. Dada a relevância de tais princípios, definidores de direitos e garantias fundamentais, foram consagrados pela Constituição Federal como insusceptíveis de supressão pelo próprio legislador constituinte derivado, conforme se depreende do art. 60, § 4º, inc. IV. (MINAS GERIAS. Tribunal de Justiça. HC n.º 407.450-8/000. Habeas Corpus - Lei nº 10.826/03 - Inconstitucionalidade da disposição que veda a concessão de fiança - Liberdade provisória - Possibilidade. 3ª Câmara Criminal - Rel. Des. Paulo Cézar Dias, j. 20.04.04, disponível em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/juris_resultado.jsp?comrCodigo=&ano=&txt_processo=&dv=&complemento=&tipoTribunal=1& acordaoEmenta=acordao&palavrasConsulta=Habeas+Corpus++Lei+n%BA+10.826%2F03+ +Inconstitucionalidade+&andOr=and&relator=0& dataInicial=&dataFinal=22%2F04%2F2005&resultPagina=10&pesquisar=Pesquisar, acesso em 22 abr. 2005).
5 – Da Concessão da Liberdade Provisória em Crimes mais Gravosos aos Abarcados pelo Estatuto do Desarmamento.
Aliás, o contra senso se mostra evidente se analisarmos exemplos de algumas práticas ilícitas. Considerando o delito de roubo tentado, em tese, o agente teria direito à liberdade provisória, o que muito embora não aconteceria se sua conduta fosse a prática de porte de arma de fogo.
Com efeito, não há como explicar que, na conduta mais grave o agente tenha, em tese, direito à liberdade provisória, sendo que pela conduta menos grave seu direito seja negado. É o que aponta José Damião Pinheiro Machado Congan:
Além disso, nas hipóteses em que a arma é utilizada na prática de infração penal, como no roubo, torna o porte delito subsidiário em face do princípio do concurso aparente de normas, só respondendo o roubador pelo delito maior. A situação, então foge ao bom senso que se esperava na redação da lei: agente que pratica roubo tentado com emprego de arma de fogo tem direito, em tese, à eventual liberdade provisória, não tendo direito à fiança se for preso só com arma antes de cometer o delito mais grave.
Na mesma situação se apresenta se colecionador ou atirador registrado regularmente no Serviço de Fiscalização de Produto Controlados do Ministério do Exército, pessoa reconhecidamente idônea, for surpreendida portando arma que não tem autorização legal para fazê-lo. Estaria, pois, violando o art. 16 da nova lei, na qual absurdamente estabelece o art. 21 que não tem direito à liberdade provisória. (COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Da inconstitucionalidade em se negar liberdade provisória, com ou sem fiança, ao infrator do Estatuto do Desarmamento. Revista dos tribunais, v. 93, n. 822, abr 2004, p. 423-428).
6 – Conclusão
-Em que pese entendimento contrário, enxergamos patente inconstitucionalidade em se negar liberdade provisória no art. 21 do Estatuto do Desarmamento, quando ausentes os pressupostos de cautela elencados no art. 312, Código de Processo Penal.
- Não estando abarcada pela Constituição da República, nas exceções quanto a concessão da liberdade provisória, não pode o legislador ordinário acrescer tal vedação em lei infraconstitucional.
- Se a liberdade provisória é concedida em crimes hediondos, onde há expressa vedação constitucional quanto sua inafiançabilidade, com muito mais razão, deve ser concedida onde a Constituição silencia.
7 - REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
- BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Constitucional – processual penal – liberdade provisória – Interesse Público. 6ª T – RHC 2556-0 – j. 08.03.1993 – Relator Luiz Vicente Cernicchiaro apud SILVA FRANCO, Alberto [et al], Código de Processo Penal..., p. 285-6, disponível em <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=liberdade+provis%F3ria+adj+interesse+publico&& b=JUR2&p=true&t=&l=20&i=1>, acesso em 21 abr 2005.
- CHAVES FILHO, Humberto Borges. O princípio de inocência e a liberdade provisória no Estatuto do Desarmamento. Jus Navegandi, Teresina, a. 8, n. 262, 26 mar. 2004. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/4913>. Acesso em 19 abr. 2005.
- COGAN, José Damião Pinheiro Machado. Da inconstitucionalidade em se negar liberdade provisória, com ou sem fiança, ao infrator do Estatuto do Desarmamento. Revista dos tribunais, v. 93, n. 822, abr 2004.
- DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça.Habeas corpus n.º 20040020017203. Habeas corpus – coação ilegal – indeferimento do pedido do pedido de liberdade provisória – paciente preso pela prática dos delitos previstos nos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento – ordem pública preservada – preenchimento dos requisitos subjetivos – ordem concedida – unânime. 1ª Turma Criminal - Relator Lecir Manoel da Luz, j. 01.04.2004, p. 12.05.2004, disponível em http://www.tjdf.gov.br/jurisprudencia/framejuris.htm, acesso em 21 de abr. 2005.
- DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 20040020004840. Habeas corpus – porte ilegal de arma de fogo de uso permitido – numeração raspada – Estatuto do desarmamento – vedação expressa ao benefício da liberdade provisória – artigo 21 da Lei 10826/03 – comando em dissonância com o código de Processo Civil – ausência de previsão legal acerca do regime de cumprimento da pena – segregação cautelar – prejuízo maior ao indivíduo – análise das condições subjetivas do agente – primariedade e bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa – ausência de risco à ordem pública – ordem concedida - unânime. 1ª Turma Criminal - Relator Lecir Manoel da Luz, j. 11.03.2004, p. 05.05.2004, http://www.tjdf.gov.br/jurisprudencia/framejuris.htm, acesso em 21 de abr. 2005
- FILHO, Vicente Grego. Manual de Processo Penal. 6ª edição. São Paulo – SP. Editora saraiva. 1999.
- MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Revisado e atualizado por Eduardo Reale Ferrari. 2ª edição. Campinas – SP. V. IV. Editora Millennium. 2000.
- MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Habeas corpus n.º 407.450-8/000. Habeas Corpus - Lei nº 10.826/03 - Inconstitucionalidade da disposição que veda a concessão de fiança - Liberdade provisória - Possibilidade. 3ª Câmara Criminal - Relator Des. Paulo Cézar Dias, j. 20.04.04, disponível em http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/juris_resultado.jsp?comrCodigo=&ano=&txt_processo=&dv=&complemento= &tipoTribunal=1&acordaoEmenta=acordao& palavrasConsulta=Habeas+Corpus++Lei+n%BA+10.826%2F03++Inconstitucionalidade+& andOr=and&relator=0&dataInicial=& dataFinal=22%2F04%2F2005&resultPagina=10&pesquisar=Pesquisar , acesso em 21 abr 2005.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª edição revisada, atualizada e ampliada. São Paulo – SP. Editora Revista dos Tribunais. 2005.
- RIO GRANDE. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 70007935356. Habeas Corpus - Lei 10.826/03 - Porte de arma. Câmara Especial Criminal, Relator Des. Ivan Leomar Bruxel, julgado em 10.02.2004, disponível em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/result.php?reg=1, acesso em 21 de abr. 2005.
