Direito Internacional Privado.

Parte Geral

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3) Parte Geral:

3.1) As regras de conflitos:

3.1.1) Conceito, «modus operandi» e elementos estruturais da regra de conflitos:

O DIP. actua por adjudicação ou adstrição de tarefas normativas aos vários sistemas de direito conectados com as diferentes situações interindividuais da vida internacional.

O fenómeno das situações plurilocalizadas, ou seja, das situações conexas com diferentes ordenamentos jurídicos nacionais, compele à elaboração de normas ― estas normas são as comumente chamadas «regras de conflitos». É a estas regras de conflitos que cabe a tarefa de coordenar essas diferentes ordens jurídicas na sua aplicação, de modo a que cada aspecto, perfil ou efeito da relação jurídica concreta só por uma dessas ordens ou leis venha a ser valorada.

A cada regra de conflitos cabe delimitar um sector ou matéria jurídica, uma questão ou núcleo de questões de direito, e indicar, de entre os elementos da factualidade concreta, aquele por intermédio do qual se há-de apurar a lei aplicável em tal domínio. A norma bilateral obedece a um esquema lógico: as questões jurídicas pertencentes à categoria X serão resolvidas em conformidade com os preceitos a que a situação concreta estiver ligada através de uma conexão da espécie Y.

Limitam-se as regras de conflitos a indicar-nos as ordens jurídicas estaduais que hão-de reger essas relações. A sua estatuição traduz-se numa consequência jurídica «sui generis» que consiste em dirimir um conflito de leis; e fá-lo destacando um elemento da situação de facto susceptível de apontar para uma (e apenas para uma) das leis em concurso («leis interessadas»).

Seu específico «modus operandi» consiste em eleger, dentre os elementos pertencentes à estrutura das situações a regular, aquele por cujo intermédio haverá de ser encontrada a lei a aplicar no âmbito correspondente a determinado sector ou matéria jurídica, e determinada questão ou núcleo de questões de direito.

A norma de conflitos é constituída por três partes:

a)o conceito quadro (objecto da conexão);

b)o elemento de conexão (elemento que estabelece a conexão); e

c)a consequência jurídica.

O primeiro, ou seja, o objecto da conexão ou objecto de referência da norma, é definido por meio de um conceito técnico-jurídico ― o conceito-quadro da regra de conflitos ― designativo de determinada matéria, instituto ou categoria normativa. É no âmbito por ele traçado que opera a conexão escolhida pela norma, sendo esta conexão representada por um dos elementos ou circunstâncias da factualidade concreta.

Ao segundo (ao elemento de conexão) cabe a «tarefa» de localizar a situação jurídica num espaço legislativo determinado; cabe-lhe a tarefa de «situar» a situação jurídica no quadro de um certo sistema de direito. Por outras palavras, a norma de conflitos desempenha a sua missão peculiar deferindo certa matéria ou sector de regulamentação ao sistema nacional que for designado, em concreto, por certo elemento da situação de facto ― funcionando como elemento referenciador da lei cujos preceitos materiais são chamados a intervir, com a exclusão de quaisquer outros, no âmbito demarcado pelo conceito quadro ― e é a este elemento que costuma chamar-se de «elemento de conexão».

Por fim, a consequência jurídica consiste na declaração de aplicabilidade de preceitos jurídicos materiais da lei que for designada pelo elemento de conexão. Por outras palavras, a consequência jurídica da regra de conflitos consiste na atribuição de competência à lei que, em concreto, for designada pela conexão relevante ― a lei aplicável à questão concreta a resolver será aquela com a qual a relação «sub judice» estiver em contacto através do elemento de conexão considerado decisivo pela regra de conflitos.

Assim sendo, se considerarmos, por exemplo, o artigo 45º do nosso Código Civil:

- Conceito quadro: «responsabilidade extracontratual»;

- Elemento de conexão: «lugar onde ocorreu o facto danoso»;

- Consequência jurídica: «aplicação da lei do ordenamento jurídico do Estado onde ocorreu o facto danoso».

Considerando agora o artigo 46º, n.º 1 do mesmo diploma legal:

- Conceito quadro: «posse, propriedade e detenção de direitos reais»;

- Elemento de conexão: lugar onde as coisas se situam «lex rei sitae»;

- Consequência jurídica: declaração de que, em tal domínio, a lei competente é a «lex rei sitae».

A norma de conflitos bilateral enuncia a sua consequência jurídica em termos absolutamente genéricos. A uma norma de conflitos não corresponde uma única consequência jurídica, mas tantas quanto forem os ordenamentos jurídicos existentes. Para dirimir as questões de direito pertencentes ao âmbito do instituto X, qualquer lei pode ser competente, contudo, para dirimir as questões desse tipo que se levantarem nas diferentes situações concretas da vida, só será chamada a lei com a qual a situação a regular estiver ligada através de uma conexão do tipo Y.

3.1.1.1) Conceito-quadro:

3.1.1.1.1) Noção e natureza:

É o conceito-quadro que, na regra de conflitos, designa a matéria, questão jurídica ou sector normativo relativamente ao qual é decisivo o elemento de conexão por essa mesma regra escolhido.

Uma qualquer norma de direito é constituída por dois elementos: a hipótese e a estatuição. O conceito-quadro seria aquilo que, numa norma jurídica comum, se designaria por «hipótese da norma». Mas a hipótese da regra de conflitos, diferentemente do que ocorre com uma norma de direito material, não é descrita em termos factuais. Ao contrário, enuncia-se uma hipótese que resulta sempre de conceitos técnico-jurídicos aptos a receber uma multiplicidade de conteúdos e de extensão muito variável.

Em qualquer regra de conflitos faz-se referência a um instituto jurídico (a uma figura jurídica) ― v.g.: casamento, filiação, estado, capacidade, etc.

O conceito-quadro é, em suma, um conceito técnico-jurídico através do qual o legislador define o objecto de conexão, ou recorta a categoria normativa que operará a conexão escolhida.

3.1.1.1.2) Objecto:

Reinam grandes divergências na doutrina quanto à natureza do objecto do conceito-quadro, isto é, do objecto imediato de referência da norma de conflitos (quanto ao conteúdo de categorias de conexão):

a)SAVIGNY entende que é a relação jurídica que constitui o objecto designado pelo conceito-quadro.

VON BAR contesta um tal entendimento e ensina que a qualificação de uma relação da vida como relação jurídica só pode fazer-se com base numa lei determinada, à qual só é possível chegar justamente através da norma de conflitos, assim sendo, entende esse autor que não se pode partir do conceito de relação jurídica, pois, então, estar-se-ia a cair num círculo vicioso. Precisando tal posição, é interessante referir que, segundo ENNECERUSKIPPWOLFF, a relação jurídica é uma relação da vida ordenada pelo direito. LARENZ, por sua vez, ensina que importa distinguir entre relação da vidaLebensverhältnis»), que constitui o objecto da ordenação normativa, e relação jurídica («Rechtsverhältnis»), entendida como a regulamentação daquela relação.

b)AGO, por sua vez, entende que o objecto de conexão é uma pura relação ou situação da vida, isto é, puros factos ainda não juridicamente qualificados.

Uma tal concepção, contudo, não está, também ela, imune de críticas. Destarte, segundo WENGLER, o objecto da conexão não pode deixar de ser um conteúdo jurídico. Não é a puros factos que a regra de conflitos se refere. Os mesmos factos podem ser apreciados segundo perspectivas ou pontos de vista diferentes, ou seja, no quadro e para efeitos de questões jurídicas distintas, às quais correspondam outras tantas normas de DIP. (v.g.: nascimento de um indivíduo → pode ser apreciado por sistemas jurídicos diversos, consoante se trate de um problema relativo ao começo de personalidade jurídica, relações do filho ilegítimo com os pais, etc.).

c)ZITELMANN entende que o conceito-quadro da norma de conflitos se refere a uma questão jurídico-privada.

Reparos a esta teoria: uma questão jurídica determinada só se põe, dizem alguns autores, em face de um ordenamento jurídico também determinado, já que diferentes ordenamentos jurídicos podem ver na mesma situação de facto questões jurídicas diferentes.

d)O conceito-quadro designa e circunscreve um certo grupo, classe ou categoria de normas materiais.

Supondo uma qualquer situação da vida ligada a um ordenamento jurídico através de certo elemento de conexão, a aplicabilidade de normas que, nesse ordenamento jurídico, regulam tal situação depende delas terem certa natureza ou pertencerem a certa categoria.

As normas materiais, assim, constituiriam o objecto de apreciação para o juízo de aplicabilidade da norma de conflitos e formariam o conteúdo ou objecto do conceito-quadro (é esta a posição por nós defendida).

Entre a teoria proposta por ZITELLMANN e esta última teoria por nós defendida não existem, é certo, diferenças essenciais:

1.se por conceito-quadro se entende o enunciado de uma questão ou conjunto de questões de direito a resolver pelo sistema com o qual a situação a regular tiver o tipo de contacto erigido em factor de conexão, então é às respostas ou soluções dadas a esses problemas pelo sistema jurídico assim designado que se refere, em última análise, a regra de conflitos;

2.esta é a visão que melhor se ajusta à finalidade que atribuímos à norma de conflitos e respectivo conceito-quadro, ou seja, a norma de conflitos existe para realizar uma tarefa de coordenação entre as várias ordens jurídicas conectadas com a situação da vida a regular, de modo a evitar a apreciação de uma mesma questão jurídica vir a caber a diferentes leis ― as normas de conflitos são normas de segundo grau que não nos dizem quais são os factos materialmente relevantes, mas qual das normas antinómicas deve prevalecer sobre a outra (são normas sobre normas);

3.o objecto do direito de conflitos considerado globalmente é diferente do objecto da norma de conflitos individual: o direito de conflitos, olhado como um todo, visa, ainda que por via indirecta, a regulamentação das relações privadas de carácter internacional; a norma, por sua vez, é o instrumento adequado à realização dos fins a que o DIP. se propõe (se o concebermos como dirigido a estabelecer os pressupostos de aplicabilidade de dada categoria de preceitos da lei concretamente designada pelo elemento de conexão) ― é, portanto, a normas materiais que o conceito-quadro da norma de conflitos se refere;

4.a norma de conflitos unilateral não pode deixar de entender-se como referida a determinada categoria de preceitos ou leis materiais do mesmo ordenamento a que pertence, único de cuja aplicação especial se ocupa (v.g.: a alínea 3ª do art. 3º do Código Civil francês estabelece que as leis concernentes ao estado e capacidade aplica-se aos franceses, mesmo que estes residam no estrangeiro). Decide-se, portanto, aqui, aceitar os limites de aplicabilidade a dada categoria de regras da legislação francesa → regras que, quando aplicáveis, aplicam-se às situações de facto que se ajustarem à sua hipótese; mas a regra de conflitos não pretende submeter essas situações concretas da vida.

O mesmo se diga quanto à normas de conflitos bilaterais, pois todas têm uma face voltada para o ordenamento jurídico interno. Estas normas bilaterais podem decompor-se em várias normas unilaterais → dificilmente se compreenderia que a estrutura lógica dessas várias normas unilaterais não fosse uniforme.

Concluindo, o sentido da norma de conflitos é apontar para aquela circunstância que, quando se realiza, tornará aplicáveis determinados preceitos materiais de dada legislação aos factos que esses mesmos preceitos contemplam e pretendem disciplinar.

5.Como norma que unicamente define o critério de aplicabilidade doutras normas, o objecto das normas de conflitos só pode ser as normas materiais.

Qualquer que seja a perspectiva de que se tenha partido, é sempre com regras materiais que se vem a deparar. São estas o verdadeiro objecto de referência da norma de conflitos: o «quid» que importa subsumir ao conceito-quadro da norma.

3.1.1.1.3) Função:

O conceito-quadro surge para designar ou circunscrever o tipo de matérias ou de questões jurídicas dentro do qual é relevante ou decisivo, para a fixação da lei competente, o elemento de conexão a que a mesma regra de conflitos se refere.

Há-de, pois, reportar-se a essas matérias ou questões jurídicas.

O conceito-quadro tem, pois, a função de definir a tarefa normativa de que há-de incumbir-se a lei indicada pelo elemento de conexão e que preencherá a esfera de competência dessa lei. Tem uma função determinativa de competência do ordenamento jurídico designado; isso significa que o ordenamento jurídico competente se aplica, por exemplo, à tutela.

3.1.1.2) O elemento de conexão:

3.1.1.2.1) Noção e natureza:

O expediente técnico através do qual a regra de conflitos opera a designação do direito aplicável, consiste na individualização de um dos elementos que estabelecem a ligação dos factos ou situações plurilocalizadas com as leis de diferentes Estados. Será competente a lei com a qual a relação estiver em contacto justamente por intermédio desse elemento ― elemento de conexão.

O elemento de conexão é o elemento da situação de facto a que podemos imputar a consequência jurídica específica do direito de conflitos, ou seja, é o elemento da situação de facto susceptível de apontar para uma (e apenas uma) das leis em concurso («leis interessadas»).

Já a natureza do elemento de conexão é variável:

a)lei atende aos sujeitos da relação → factor decisivo:

- à sua vontade ― lei escolhida pelas partes (convenção das partes → princípio da autonomia da vontade);

- à sua ligação com certo Estado ― pelo domicílio → «lex domicili»;

― pela nacionalidade.

b)a designação do direito aplicável cabe a um elemento de carácter real:

- objecto material sobre que verse a relação jurídica;

- acto ou facto pelo que se constitui, modifica ou extingue.

O factor decisivo da competência será:

1.a situação da coisa ― «lex rei sitae» (v.g.: direitos reais);

2.lugar da celebração do negócio jurídico ― «lex loci actus»;

3.lugar da prática do facto ilícito ― «lex loci delicti commissi»;

4.lugar da execução da obrigação.

a)por vezes, o peso decisivo incide no elemento «garantia» da relação jurídica, ou seja, a acção judiciária, a qual tem de ser proposta perante o tribunal de um determinado Estado ― competência da «lex fori».

Direito do foro aplicável ― tramitação do processo

― fundo da causa.

Artigo 348º, n.º 3 → quando é possível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro.

Artigo 23º, n.º 2 → quando não se consiga determinar o elemento de facto ou de direito de que depende a designação da lei primária aplicável, será designada como competente a lei subsidiariamente indicada.

Em suma, os elementos de conexão potencialmente decisivos para efeitos de DIP. são pessoais e reais (ou subjectivos e objectivos respectivamente).

As conexões consistem fundamentalmente nas relações ou ligações existentes entre as pessoas, objectos ou factos e as ordens jurídicas estaduais.

Nota: também pode funcionar como elemento de conexão o nexo de interligação com uma outra ordem jurídica.

Elementos de conexão

Pessoais ― referem-se aos sujeitos da relação;

Reais ― referem-se ao objecto ou factos

Conexões

Factuais: os elementos de conexão consistem em dados de natureza puramente factual (v.g.: lugar da situação da coisa);

Jurídicas: os elementos de conexão consistem em dados normativos (v.g.: nacionalidade, lugar do cumprimento da obrigação.

3.1.1.2.2) Espécies: conteúdo da conexão, conexões «localizadoras» e «substanciais»:

Quanto ao conteúdo:

- nacionalidade, residência, domicílio, sede (no caso de pessoas colectivas);

- situação duma coisalex rei sitae»);

- lugar do cumprimento de uma obrigação;

- convenção das partes sobre a lei aplicável;

- lugar onde o processo decorrelex fori»);

- lugar da prática de um factolex loci actus», «lex loci delicti commissi»); e

- nexo de interligação com outra relação jurídica.

3.1.1.2.3) Tipos de conexão:

É também em função dos interesses que se fazem valer nos vários sectores de DIP. que se optará, nos diferentes casos, ou por um sistema de conexão una ou simples, ou por um sistema de conexão plúrima ou complexa.

3.1.1.2.3.1) Regras de conflitos de conexão una ou simples:

No sistema da conexão única ou simples há apenas um elemento de conexão que vai apontar para o ordenamento jurídico competente e, portanto, indica apenas uma lei como aplicável (cfr. os artigos 30º, 37º e 40º do Cód. Civ.)

Mas, convém salientar, este sistema nem sempre conduzirá à determinação de uma só lei. Como adverte WENGLER: há factores de conexão que, eventualmente, podem levar-nos por duas ou mais vias. Em tais casos, há que, normalmente, arredar a hipótese de a aplicação simultânea dessas leis corresponder ao sentido da regra de conflitos; sendo assim, deve, neste caso, proceder-se a uma nova escolha entre as conexões que se nos apresentarem no caso concreto.

Toda vez que essa anomalia se verificar, o critério que deverá presidir a esta forçosa especificação ulterior do elemento de conexão não poderá ser outro senão aquele que levou à escolha do factor utilizado pela regra de conflitos.

3.1.1.2.3.2) Regras de conflitos de conexão múltipla ou complexa:

Trata-se aqui de regras de conflitos que inscrevem várias conexões (vários elementos de conexão) que apontam para várias leis como sendo potencialmente aplicáveis ou competentes.

Os interesses a cuja satisfação o DIP. vai dirigido aconselham, por vezes, o recurso a duas ou mais conexões para uma só matéria (v.g.: quando o que releva é garantir a validade de um acto, proteger certas liberdades ou facilitar a constituição ou extinção de certa relação jurídica).

3.1.1.2.3.2.1) Regras de conflitos de conexão múltipla alternativa:

Se se considerar que a importância do fim o justifica, opta-se por um sistema de conexão múltipla alternativa.

Neste caso, a regra de conflitos inscreve várias conexões que apontam várias leis como sendo potencialmente aplicáveis, mas não há entre elas uma qualquer relação de hierarquia; mas, sendo assim, por qual das leis potencialmente aplicáveis devemos optar? (cfr. os artigos 36º e 65º do Cód. Civ. e o artigo 9º da Convenção de Roma).

Das leis indicadas virá a ser escolhida aquela que conduza, na espécie, ao resultado tido, «a priori», por mais justo. Contudo, por vezes, a alternativa desaparece para dar lugar à competência exclusiva de uma das leis designadas, quando se dê o caso de esta lei formular certas exigências (cfr. o artigo 65º, n.º 2 do Cód. Civ.).

3.1.1.2.3.2.2) Regras de conflitos de conexão múltipla cumulativa:

No polo oposto ao do sistema da competência alternativa de duas ou mais leis, vamos encontrar o da competência cumulativa.

Neste caso, há várias conexões que apontam para leis diferentes, só se produzindo um determinado efeito jurídico caso as várias leis vocadas competentes concordem com a sua produção, assim sendo, a conexão cumulativa traduz-se na efectiva aplicação simultânea de 2 (duas) ou mais leis a uma mesma questão jurídica.

Por outras palavras, trata-se aqui de subordinar a produção de certo evento jurídico ao acordo de duas leis, ou seja, à satisfação dos requisitos estabelecidos em cada uma delas; e isto com vista a evitar a criação de situações que não podem aspirar ao reconhecimento num dos Estados com elas mais estreitamente conexionado. Aqui, o escopo visado é o da harmonia jurídica internacional (cfr. o artigo 60º, n.os 1 e 4 do Cód. Civ., que faz depender a constituição do vínculo da adopção do voto de conformidade de duas leis, a do adoptando e a lei reguladora das relações entre o adoptando e a sua família de origem ― tem-se em consideração que a adopção não põe somente em causa os interesses do adoptante e do adoptado, mas afecta também a família natural desse último). Conclui-se, assim, que há aplicação cumulativa propriamente dita quando duas ou mais leis consideradas como competentes para a resolução da mesma questão jurídica concorrem em plano de igualdade, sendo ambas (ou todas) competentes a título primário, de modo tal que certos efeitos jurídicos só se produzem quando sejam simultaneamente reconhecidos pelas leis em concurso.

A cumulação tem uma função negativa, qual seja, a de afastar a consequência jurídica que, sendo estatuída por uma das leis, o não seja também pela outra, sendo que, sob este aspecto, exerce uma função oposta à da conexão alternativa.

Este sistema, porém, não é recomendável como critério geral e dele só encontramos raras aplicações nas legislações mais recentes. BATIFFOL entende que tal sistema «dá mais do que promete» ― promete aplicar cumulativamente duas leis em presença para, ao fim e ao cabo, aplicar apenas uma: a mais restritiva.

3.1.1.2.3.2.3) Regras de conflitos de conexão múltipla distributiva:

É mister não confundir competência cumulativa com aplicação distributiva de duas leis: aqui também se trata de fazer apreciar por dois sistemas jurídicos as condições de validade do mesmo acto, porém, em termos de a matéria ser entre eles repartida conforme determinado critério.

Trata-se aqui de uma aplicação combinada, acoplada ou conjugada de vários ordenamentos jurídicos: neste caso, cada um dos ordenamentos jurídicos chamados por conexões diferentes vai apreciar apenas um aspecto da situação jurídica.

3.1.1.2.3.2.4) Regras de conflitos de conexão múltipla subsidiária:

Outra categoria de conexões múltiplas é a das conexões subsidiárias: aqui há uma hierarquia entre as conexões apresentadas. Mas, como se passa de uma conexão para a outra? Não se densificando a conexão principal. É uma questão localizadora.

Prevendo a hipótese de faltar o elemento erigido como factor primário de conexão, a norma de conflitos designa o elemento sucedâneo a que, em tal hipótese, haverá que recorrer.

Pode utilizar-se o mesmo sistema quando se torna impossível averiguar o conteúdo do direito estrangeiro designado através do elemento de conexão estabelecido, ou quando não se consiga determinar o conteúdo dos preceitos da respectiva lei nacional.

Este sistema de conexão subsidiária destina-se, fundamentalmente, a obviar uma situação de impasse.

A relevância do elemento de conexão escolhido pela regra de conflitos é, por vezes, colocado sob determinada condição. É possível que uma lei seja declarada aplicável sob a condição de ela própria se considerar competente. É o que se passa, desde logo, em virtude do reenvio.

Noutros casos, a não verificação da condição terá por consequência a aplicação de um sistema jurídico designado, também ele, pelo DIP. da «lex fori», e designado mesmo em via principal: assim, a regra de conflitos poderá estipular que as sucessões por morte serão reguladas pela lei pessoal do autor da herança, a menos que a lei da situação dos bens (imóveis) se considere exclusivamente competente.

Aponte-se ainda o caso em que a condição de que depende a aplicabilidade de uma lei está ligada ao seu conteúdo jurídico-material; a lei concretamente designada pelo elemento de conexão da norma de conflitos não será aplicada se conduzir a uma solução gravemente inadequada do ponto de vista do legislador que criou a mesma norma. Prevendo esta hipótese, a regra de conflitos determina o elemento de conexão a que se há-de recorrer.

3.1.1.2.4) Espécies de conceitos designativos da conexão:

A referência à lei aplicável contida no direito de conflitos não é uma referência de mera pressuposição, antes, visa um «quid facti» e, no chamamento da lei aplicável por parte daquele direito, as normas desta lei são tomadas em si mesmas enquanto critérios normativos. Ou seja, as normas da lei estadual «chamada» não são tomadas como pressupostos de facto a que o ordenamento «a quo» (do foro a que pertence o DIP.) atribua efeitos jurídicos decorrentes de uma valoração jurídico-material feita por sua própria conta, mas são reconhecidas em si mesmas como normas válidas e aplicáveis.

A regra de conflitos tem por função dirimir os concursos entre leis potencialmente aplicáveis ou «interessadas», e fá-lo indicando qual a conexão a que se deverá dar preferência para este ou aquele tipo de questões de direito privado; daqui resultará, em concreto, a opção por aquela lei que esteja ligada à situação de facto através daquela conexão ― mas isso não quer significar que na regra de conflitos não haja referência a pressupostos de facto. Esta referência aos pressupostos de facto não há, em princípio, no conceito-quadro, mas há no elemento de conexão.

A conexão da situação da vida com esta ou aquela lei é a causa ou facto operativo da consequência do direito de conflitos. Assim, a referência que se faça a tal pressuposto é sempre uma referência a um «quid facti», mesmo quando vá dirigida a um dado normativo (v.g.: nacionalidade).

Concluindo, o conceito que, na regra de conflitos, designa o elemento de conexão é sempre um conceito designativo de um «quid facti», ou seja, um conceito para cuja aplicação se tem de proceder a uma constatação de dados de facto.

Os conceitos designativos da conexão podem ser:

- Conceitos puramente descritivos: limitam-se a descrever uma realidade de facto (v.g.: lugar da situação das coisas).

- Conceitos técnico-jurídicos: refiram-se ou não a factos, são conceitos já elaborados por outras normas do sistema jurídico, achando-se as suas compreensão e extensão predeterminadas por esses outros complexos normativos.

3.1.1.2.5) Diferença entre conexões factuais e conexões jurídicas:

Conexão factual designada por conceitos técnico-jurídicos

: conceitos que designam a conexão de residência ou de domicílio são conceitos técnico-jurídicos e exprimem conexões factuais. Com eles, a regra de conflitos pretende designar os mesmos factos que, no respectivo direito interno material, preenchem o conceito de residência ou domicílio.

O conceito técnico-jurídico utilizado pela regra de conflitos para designar o elemento de conexão pode ter um de dois sentidos:

- traduzir um simples processo sintético de designação dos factos que são abrangidos por esse conceito, segundo o alcance que ele tem em outras normas ou complexos normativos da «lex fori» (refere-se directamente a factos);

- significar que a conexão é constituída pela existência de uma certa posição ou qualidade jurídica (refere-se a um dado normativo, em termos de referência pressuponente).

Não é a factos que estão na base de atribuição da posição ou qualidade jurídica que o conceito designativo da conexão se refere, mas àquele dado normativo em si mesmo (v.g.: nacionalidade de uma pessoa ― a regra de conflitos não quer reportar-se às circunstâncias de facto na sua base, mas à própria posição ou qualidade jurídica de cidadão desse Estado, qualidade esta que há-de ser apurada em face da lei cuja cidadania esteja em causa).

3.1.1.2.6) Interpretação e aplicação dos conceitos designativos de qualidades jurídicas:

Se o conceito técnico-jurídico se referisse, em último termo, a factos, não poderíamos, sem cair numa contradição, aferir em cada caso da existência ou inexistência dessa conexão normativa em face da lei estrangeira cuja aplicabilidade estivesse em causa. Isso equivale a dizer que se regra de conflitos (que utiliza tal conceito para designar o elemento de conexão) põe determinados factos como pressupostos de determinação e chamamento da lei aplicável, seria contraditório dizer-se depois que a mesma regra de conflitos aceita, como pressupostos de aplicabilidade e chamamento de certa lei, os factos diferentes que esta lei abranger sob o conceito técnico jurídico em causa.

Os conceitos utilizados pela lei hão-de ser interpretados no contexto (geral ou especial) do complexo normativo em que se inserem.

Os conceitos utilizados pela regra de conflitos hão-de ser necessariamente interpretados em face da «lex fori», isto é, com o significado que têm no direito a que pertence a regra de conflitos, tendo, embora, em conta o sentido específico que eles possam revestir no sistema de DIP. (trata-se aqui de um princípio hermenêutico de expressão de unidade e coerência do sistema jurídico que impõe-se como uma necessidade lógica inarrredável).

Quanto à nacionalidade estrangeira como elemento de conexão, não devemos aqui abrir mão desse princípio: dever-se-ia, por vontade própria da «lex fori», proceder a uma interpretação «lege causae» do conceito usado pela regra de conflitos.

As dificuldades são superadas se entendermos que certos conceitos técnico-jurídicos não se reportam a factos empíricos, mas a dados normativos.

É ainda por interpretação da regra de conflitos que se há-de decidir se o objecto da referência do conceito é um dado empírico (se esse «quid» for constituído por factos da vida, estes não poderão ser determinados pelo recurso a sistemas jurídicos estranhos ao sistema «a quo» ou da «lex fori») ou um dado normativo (o «quid» constituído por um dado normativo poderá ser determinado mediante o recurso a um sistema diferente do sistema «a quo» ― a intervenção deste outro sistema traduz-se apenas na constituição e no fornecimento do dado, do «quid» a subsumir, e não já na valoração dele para os efeitos previstos pelo referido sistema «a quo»; teremos aqui uma simples referência pressuponente ao sistema interveniente ― sistema «ad quem» ― sendo que este tipo de referência não envolve a absorção ou recepção de critérios normativos do sistema «ad quem» ― a este vai-se, tão somente, buscar o objecto de aplicação de critérios normativos próprios do sistema «a quo»).

- Interpretação: problema de determinação de «facti-species» normativas por via geral e abstracta, respeitando ao significado conceitual, à compreensão e extensão, determinadas por via geral e abstracta, dos termos usados pelo legislador ― têm que ser resolvido no contexto (geral ou especial) do ordenamento em que esses termos se inserem.

- Aplicação: problema de identificação ou «constituição» da «facti-specie» concreta correspondente; essa aplicação concreta dos conceitos ou termos, consistente na verificação ou «constatação» da existência em concreto dos dados da realidade que são subsumíveis a tais conceitos. Trata-se de emitir juízos da ordem do ser que vão referidos ao domínio da realidade a que aqueles conceitos se reportam.

Se é a regra de conflitos da «lex fori» que define os pressupostos por ela designados e a extensão e compreensão do respectivo conceito («quaestio iuris»), também tal pressuposto, sendo um dado normativo, tem de ser verificado e afirmado através de um juízo de realidade baseado nas normas do sistema «ad quem» de que depende a constituição ou a existência do mesmo dado («quaestio facti») ― estas normas, neste contexto, funcionam como normas constitutivas, nada interferindo com as valorações e decisões das normas do sistema «a quo», isto é, com a resolução da «quaestio juris».

Esta forma de remissão a um sistema estranho não esvazia de conteúdo a norma do sistema «a quo», é à face deste sistema e norma que se define o sentido e âmbito geral do conceito que vai ser aplicado aos dados normativos fornecidos pelo sistema «ad quem».

3.1.1.2.7) Elemento de conexão e conceito-quadro ― diversidade de sentido e função:

O conceito designativo do elemento de conexão refere-se sempre a um «quid facti» que bem poderia ser um dado normativo.

Função da regra de conflito: na previsão de hipóteses em que as situações de facto de carácter internacional se apresentam como «plurilocalizadas», o legislador de DIP. vê-se na necessidade de prevenir ou dirimir concursos entre as várias leis estaduais «interessadas» ― necessidade de fazer corresponder a cada tipo de conexão um determinado «âmbito de competência» (um determinado sector de matérias ou questões jurídicas que adjudica à lei estadual individualizada pela conexão daquele tipo.

Dentro de tal âmbito de competência a lei é reconhecida como aplicável, os seus critérios normativos são acolhidos e aplicados pelo juiz do Estado do foro.

A função do conceito-quadro, por sua vez, é definir o âmbito de competência

Se o elemento de conexão funciona como pressuposto de aplicabilidade ou competência de certa lei, o conceito-quadro funciona como critério de medida dessa aplicabilidade ou competência. Conclui-se, assim, que são diversas as funções desempenhadas.

Dado por assente que o conceito-quadro se refere a dados normativos, não poderia entender-se que naquele conceito se contém também uma referência pressuponente a esses dados normativos?

A referência feita pelo DIP. do foro a um direito estrangeiro não pode ser uma referência de tipo pressuponente, mas tem de ser uma referência atributiva de competência ou recognitiva.

As normas da lei estrangeira são tomadas como critérios normativos, com as suas próprias valorações jurídico-materiais e as consequências jurídicas por elas estatuídas, e não como dados de facto, como pressuposto de uma consequência jurídico-material a ditar pela lei do foro.

Isto não obstaria a que o conceito-quadro da regra de conflitos se referisse às normas materiais da lei estrangeira aplicável como dado ou pressuposto de estatuição da mesma regra de conflitos a aplicabilidade da lei estrangeira. A referência contida nessa estatuição... essa é que não poderia ser senão do tipo recognitivo.

Poder-se-ia dizer que se o conceito-quadro se referiria a um «quid facti», nele também haveria uma referência pressuponente à «lex causae».

Contudo, teremos de afirmar que no conceito-quadro de uma regra de conflitos típica não há referência a um «quid facti», mas a simples questões jurídicas ― na aplicação desse conceito jurídico não há que verificar-se uma «quaestio facti».

O sistema jurídico designado como competente para regular determinada questão jurídica suscitada por certo facto concreto é competente para regular tal questão concreta mesmo que a não regule, isso quer dizer que, mesmo que o facto em causa seja havido, em face deste sistema e sob o aspecto considerado, como juridicamente irrelevante, já que não cabe na hipótese de nenhuma norma nem suscita um verdadeiro problema de integração da lei (lacuna). A decisão quanto à irrelevância do facto a extrair do sistema designado é, ainda, uma decisão jurídica.

Quanto ao conceito designativo do elemento de conexão, importa verificar, de modo positivo, a existência da conexão mediante a resposta a uma «quaestio facti».

Se não se verifica ou constata como um «quid» positivo em relação a dado sistema estadual, a conexão prevista pela regra de conflitos carece de um pressuposto do «chamamento» desse sistema, falta o próprio título de sua vocação ou da sua competência e ele não será aplicável ao caso.

Contudo, se dada conexão se verifica de facto, mas não se encontra, no sistema designado, qualquer norma pertinente ao sector jurídico a que se refere o conceito-quadro da regra de conflitos que utiliza a dita conexão que cubra com a sua hipótese o facto concreto a regular, apesar disso, a lei «chamada» continua a ser competente, pois afasta a aplicabilidade de qualquer outra lei e o facto em causa deve, consequentemente, ser considerado juridicamente irrelevante na perspectiva da questão jurídica em apreço.

Numa breve conclusão

:

Elemento de conexão: só opera se se descobre um «quid» positivo que corresponde ao conceito que o designa, o que significa que a aplicação deste conceito envolve a indagação e resolução de uma «quaestio facti».

Conceito-quadro: não exige, para a sua aplicação ou funcionamento, a descoberta de algum dado positivo em que se concretize o seu conteúdo, ou seja, não exige a resposta a uma «quaestio facti».

Coloca-se, assim, a descoberto a raiz da heterogeneidade funcional dos dois elementos estruturais da regra de conflitos, o que não está no facto de o conceito-quadro se referir a dados normativos e o elemento de conexão a dados factuais, pois o conceito designativo do elemento de conexão também se pode referir a dados normativos sem que a dita heterogeneidade desapareça; quando tal acontece, esses dados normativos são por este conceito assumidos como pressupostos ou como dados de facto.

A heterogeneidade de funcionamento dos dois elementos estruturais da regra de conflitos fornece-nos a explicação e a razão de ser do diferente tratamento que a doutrina dominante lhes dá em matéria de interpretação e aplicação dos respectivos conceitos.

Para a grande maioria dos autores modernos, o problema da qualificação, na especificidade que assume no DIP., só se põe e discute a propósito da aplicação do conceito-quadro.

3.1.1.3) A consequência jurídica:

Como já foi dito várias vezes, a regra de conflitos tem uma função bilateral, referindo-se tanto ao direito do foro como aos direitos estrangeiros. Vem de longe a caracterização da regra de conflitos como norma de remissão ou reenvio, sendo este o verdadeiro sentido desse referência.

Para muitos autores como, por exemplo, AGO, esta caracterização significa que a regra de conflitos funciona como verdadeira norma de remissão através da qual o legislador do foro proveria à regulamentação de certas situações da vida mediante o chamamento de normas estrangeiras que viriam integrar o ordenamento jurídico-material do foro. Assim sendo, as norma de DIP. teriam a função de inserir direito estrangeiro no ordenamento jurídico interna do foro.

Para outros autores, a designação da regra de conflitos como norma indirecta significa apenas que ela é uma norma que se limita a indicar o sistema jurídico aplicável.

Nossa posição é a de que o direito de conflitos situa-se num plano distinto e autónomo relativamente ao direito material e em que a regra de conflitos deve ser concebida como uma norma sobre concursos de normas ― como uma norma que, com vista a prevenir conflitos, define o âmbito da competência das leis aplicáveis.

Ora, logo se vê que esta concepção não se concilia de modo algum com a figuração da regra de conflitos como norma indirecta ou norma de remissão «ad alius ius».

Por outro lado, a regra de conflitos também se refere ao ordenamento material do sistema jurídico a que pertence, portanto, não se concebe, sem artificialismo, que as normas deste ordenamento material careçam de ser chamadas através da regra de conflitos do foro para que sejam aplicáveis.

Isso não nos impedirá de reconhecer que o sistema jurídico do foro, através de um princípio imanente ao seu DIP., atribui competência às leis estrangeiras e confere validade no Estado do foro a conteúdos normativos que, doutro modo, não a teriam ― a atribuição de competência não é obra específica da regra de conflitos.

A regra de conflitos tem a função de dirimir os concursos de leis, mas mais não faz que delimitar ou referir o âmbito de competência das leis em concurso.

Para decidir com clareza se a regra de conflitos é uma verdadeira regra de remissão, temos que analisar as seguintes definições:

- Reenvio ou remissão de leis: é um expediente de técnica legislativa em que, por uma razão de economia de meios que visa evitar repetições, uma norma indica qualquer dos seus elementos constitutivos, no todo ou em parte, mediante referência (expressa ou implícita) a outras normas.

Reenvio

Intra-sistemático: quando feito relativamente a normas do mesmo sistema normativo;

Extra-sistemático ou «ad aliud ius»: quando feito relativamente a normas de um sistema normativo diferente.

No reenvio intra-sistemático, o legislador resolve (ou pensa resolver) certo problema jurídico em dado ponto do sistema, ao disciplinar outro ou outros institutos em que um problema idêntico se levanta, se remete para aqueles preceitos que, naquele outro ponto do sistema (lugar paralelo), fornecem a solução desejada (v.g.: artigos 289º, n.º 3; 594º; 678º; 913º; etc.).

Remissão

Expressa;

implícita (assume feição legal).

O mais frequente é a norma indirecta apresentar-se como uma norma que, para a hipótese por ela referida, determina a consequência jurídica indirectamente, mediante remissão para outras normas jurídicas. Trata-se sempre de aplicação analógica da norma «ad quem» no domínio de matérias ou institutos jurídicos a que se reporta a norma de remissão ― daí que se fale de aplicação «correspondente» ou com «as devidas adaptações» ― a norma «ad quem», só mediatamente, através de uma norma paralela ou correspondente pode aplicar-se ao sector de matérias coberto pela norma remetente.

Importa salientar: a norma paralela, que se vai achar mediante uma adaptação apropriada da norma «ad quem», desempenha neste sector jurídico exactamente a mesma função que a dita norma «ad quem» desempenha no seu ― o problema a resolver tem a mesma natureza neste ou naquele ponto do sistema.

A propósito da remissão «ad aliud ius» valem as mesma considerações feitas para a remissão intra-sistemática, só que, aqui, se trata de recorrer a normas de um sistema normativo estranho para integrar o sistema «a quo», no qual se opera uma verdadeira recepção das normas do ordenamento estranho que é objecto da referência (ou de normas paralelas a estas normas).

Tratando-se de uma remissão material (remissão feita com vista à disciplina de questões de direito material) «ad aliud ius», as norma chamadas (ou respectivas normas paralelas) ficam a fazer parte integrante do ordenamento material do sistema «a quo». Compreende-se que as normas sejam directamente abrangidas pela referência que o DIP. do foro faça ao dito sistema «a quo», isto é, o sistema que as acolhe, pois dentro do âmbito de competência que lhe caiba, este sistema pode decidir as questões de direito material como bem entenda, seja regulando-as directamente, seja indirectamente mediante a remissão para um ordenamento estranho.

Será a regra de conflitos uma verdadeira norma indirecta? Resolve a norma de conflitos o seu problema, ou manda resolvê-lo através de outra norma?

Sendo o direito de conflitos autónomo face ao direito material, ele há-de ter a sua questão ou problema específico.

Por outro lado, na remissão material da norma indirecta, o problema que resolve a norma «ad quem» é da mesma natureza que o problema que pretende resolver a norma de remissão.

Não podemos concordar com a questão posta, pois entendemos que a regra de conflitos resolve directamente o seu problema, responde directamente à questão que ele lhe põe e não o manda resolver por normas materiais, que decidem questões de outra natureza.

Será uma verdadeira norma indirecta a regra de conflitos que remete para outra regra de conflitos (cfr. o artigo 55º, n.º 1 do Cód. Civ.).

Na doutrina, por vezes, encontram-se confusões relativamente a este ponto, confusões estas que nos arrastam para fora do plano e da perspectiva próprios do direito de conflitos. O erro desta doutrina está em pretender referir-se a regra de conflitos a factos da vida, entendendo-a como norma que remete para outra norma de regulamentação desses factos.

Esquece-se que a remissão pressupõe que a norma de remissão e a norma «ad quem» se situam no mesmo plano normativo e desfoca-se e deforma-se a visão dogmático-metodológica de todo o direito de conflitos.

A regra de conflitos deve conceber-se como norma num certo sentido exterior ao direito enquanto ordenamento material, norma que se situa em plano superior, autónomo, relativamente a este ordenamento.

Por outro lado, as normas materiais estrangeiras «chamadas» pelo DIP. do foro não vêm situar-se no interior do respectivo ordenamento material, mas ao lado dele, como normas que têm um âmbito de competência diferente do das desse ordenamento e que regulam factos que, caindo fora da competência dele, ele não teria competência para regular nem mesmo por remissão (remissão material «ad aliud ius») para normas estrangeiras.

Assim sendo, rejeitamos a ideia de AGO, segundo a qual, a finalidade da regra de conflitos se traduz em inserir direito estrangeiro no direito interno, ao jeito de norma material que opera uma remissão receptícia a um determinado direito estrangeiro.

3.1.1.3.1) Relevância indirecta do direito estrangeiro:

Temos de considerar a referência contida na hipótese de uma norma ao resultado da aplicação de outras normas.

- Remissão ou referência pressuponente ou de pressuposição: verifica-se no caso de uma norma (norma remetente ou pressuponente) estabelecer como um dos pressupostos da consequência jurídica que estatui a existência de uma situação ou qualidade jurídica (v.g.: qualidade de filho, de português, etc.) que é já produto de aplicação de outra norma (norma «ad quem»).

- Normas pressuponentes: são normas directas em cujas hipóteses se inserem pressupostos normativos (designados através de conceitos técnico-jurídicos), sendo estes pressupostos (os resultados do funcionamento de outras normas) tomados como se fossem puros dados de facto a que aquelas normas ligam efeitos de direito por elas mesmas estatuídas.

A referência indirecta ou implícita da norma «ad quem» contida na norma pressuponente apenas nos fornece um meio de constatar ou verificar a efectiva existência daquele pressuposto em concreto (trata-se de solucionar uma pura «quaestio facti»).

Ora, esta referência pode ir endereçada ao «ad aliud ius», no sentido de se dirigir a situações ou qualidades criadas à sombra deste sistema. Neste caso, um elemento do enunciado legal duma norma do ordenamento «a quo» é constituído pela verificação de um certo efeito de direito no ordenamento «ad quem», pelo produto de uma valoração jurídica estrangeira, que é tomada como pressuposto de efeitos ulteriores por este mesmo ordenamento estatuídos.

A referência pressuponente refere-se apenas a uma «quaestio facti» (para efeitos de concreta aplicação da norma pressuponente). As outras formas de referência são utilizadas com vista a responder à «quaestio iuris» (a dar solução a um problema de regulamentação jurídica).

Pode dizer-se que a remissão do direito de conflitos e a remissão material «ad aliud ius» implicam o reconhecimento, no sistema «a quo», da validade das próprias normas do ordenamento «ad quem» (ou de normas paralelas a essas) que são objecto da referência e implicam o directo reconhecimento dos efeitos jurídicos ligados por essas normas aos factos a que se referem.

Ora, na referência de pressuposição, a remissão não coenvolve o reconhecimento de validade à norma «ad quem», nem o reconhecimento dos efeitos atribuídos por esta norma aos factos que regula.

A norma remetente limita-se a ligar, à situação jurídica criada pela norma «ad quem», efeitos que ele próprio, norma remetente, dita (efeitos ulteriores) sem que isto signifique sequer o reconhecimento daquela situação jurídica com o seu conteúdo próprio com os efeitos que lhe atribui a norma «ad quem»).

Trata-se de resolver um diferente conflito de interesses, de responder a uma questão jurídica totalmente diversa, de ligar a situação jurídica em causa (em combinação com um outro facto central que integre a hipótese da norma remetente) outros efeitos que o próprio sistema «ad quem», que a criou, pode não lhe reconhecer.

Exemplos de referência pressuponente:

- no direito internacional público, quando se recorre aos ordenamentos estaduais para se determinar quem é Chefe de Estado, agente diplomático, etc.;

- no DIP, encontram-se sob a forma de uma questão prévia e em alguns elementos de conexão das regras de conflitos que são designados através de conceitos técnico-jurídicos (v.g.: nacionalidade).

A referência pressuponente não juridifica as normas dos complexos normativos estranhos a que, indirectamente, vai dirigida. Ela apenas confere relevância, na medida em que confere relevância a situações, qualidades ou qualificações jurídicas por elas criadas, ao tomar estas situações ou qualidades como pressupostos ou dados de facto.

A referência pressuponente tanto pode achar-se numa norma de direito material como numa norma de direito de conflitos (mas, neste último, só acontece para efeitos de determinação de um pressuposto de aplicabilidade de certa lei).

A referência pressuponente difere da referência recognitiva ou atributiva de competência, pois esta última é uma referência contida no chamamento de certa lei por parte da norma do direito de conflitos.

3.1.2) Relevância do factor «tempo» na actuação das regras de conflitos:

3.1.2.1) Sucessão de regras de conflitos do foro:

É a posição, relativamente a determinado ordenamento jurídico, do facto ou estado de facto ou de direito que constitui a conexão relevante, que permite considerar este ordenamento como aplicável dentro da esfera circunscrita pelo conceito-quadro da regra de conflitos ― conclusão que esgota a questão do direito conflitual.

Contudo, nem sempre é assim, dado à existência de:

Elementos de conexão

Fixos no tempo ou invariáveis

Lugar da situação do imóvel;

lugar da prática de um facto ilícito;

lugar da realização de um acto jurídico

Mutáveis ou móveis

Nacionalidade, domicílio, residência;

lugar da situação de um móvel;

vontade das partes;

sede da pessoa colectiva.

De todos os elementos de conexão referidos, só um é insusceptível de ser situado ou deslocado por vontade dos interessados: situação dos bens imóveis. Todos os outros são «disponíveis», ou seja, susceptíveis de serem «situados» ou transferidos pelas partes ― são as chamadas «conexões deslocáveis» ou «transferíveis» por acto das partes, mas só no sentido de que os factos juridicamente relevantes podem praticar-se em qualquer lugar (v.g.: pretenso facto ilícito extracontratual ocorreu num país que acaba, justamente, de reformar a sua legislação em matéria de responsabilidade aquiliana ― trata-se aqui, evidentemente, de um problema de direito transitório ou de conflito de leis (materiais) no tempo).

Há, efectivamente, conexões que se localizam, simultaneamente, no espaço e no tempo. A referência do lugar da prática de um facto ou celebração de um negócio jurídico não implica uma simples nota de localização espacial, mas coenvolve uma nota de situação temporal. «o que ocorreu em determinado lugar, ocorreu, obviamente, em determinado momento».

Apesar de, na sua maioria, os elementos de conexão não serem susceptíveis de deslocamento ou transferência (intencional ou acidental) após o nascimento da relação, já porque não precisados, simultaneamente, no tempo e no espaço, já porque apresentam um carácter de instantaneidade.

A mobilidade dos elementos de conexão está na origem de certos problemas: as pessoas podem mudar de nacionalidade ou domicílio; se o fazem e a conexão relevante é precisamente o domicílio ou a nacionalidade, precisamos saber a que momento entende reportar-se a norma de conflitos que atribui relevância a tal elemento. Uma tal questão, note-se, só se põe quando a mudança tenha ocorrido depois do nascimento da situação jurídica «sub judice» ― problema de sucessão de estatutos ou do conflito móvel.

Os elementos de conexão utilizados por normas de conflitos são abstractamente constantes (os que se referem ao conteúdo das situações jurídicas pessoais e reais). Mas eles podem ser concretamente modificados por um facto posterior ao nascimento da situação jurídica em causa ― e esta modificação dos elementos de conexão conduz à competência sucessiva de diferentes leis estaduais para regular o conteúdo da mesma situação jurídica (é esta combinação dos factores «tempo» e «espaço» que provoca os conflitos a que se chama «conflito móvel»).

Sempre que a coligação da norma de conflitos se faz através de uma conexão mutável, importa concretizar o momento temporal em que essa conexão deve ocorrer a fim de que o respectivo preceito adquira suficiente precisão.

É principalmente o pensamento jurídico de ZITELLMANN que vamos encontrar na doutrina ainda hoje dominante.

ZITELMANN resolve a questão de saber qual o problema que, perante uma situação concreta, deve ser solucionado em primeiro lugar ― se o de DIP., se o de direito transitório ― pela precedência do primeiro. Resolvida a questão da aplicabilidade, no espaço, das regras de conflitos, importa, então, resolver o da aplicabilidade no tempo das mesmas regras quando estas tenham sofrido alterações. A aplicação retroactiva da norma de DIP. implicaria a violação dos direitos adquiridos, tal como implicaria uma aplicação retroactiva do direito material.

Outra opinião, contudo, sustentou KAHN. Entende este autor que ZITELMANN ignorou que há uma diferença fundamental entre a questão transitória e a questão de DIP. transitório.

Essa diferença reside em que, na primeira, apenas se considera o factor tempo, ao passo que, na segunda, se tem que considerar também o factor espaço. Não faria sentido aplicar as antigas regras de conflitos se estas, hoje revogadas, nunca tiveram qualquer conexão com a relação jurídica a julgar.

«Com a alteração da regra de conflitos, não temos uma alteração no círculo de leis «eficazes, mas apenas uma alteração do critério de escolha de uma dessas leis». A regra de conflitos do DIP. apenas se limita a intervir dentro do âmbito demarcado pelo princípio fundamental do DIP., segundo o qual a quaisquer factos só podem ser aplicadas as leis que com ele estejam em contacto (princípio da não transactividade). Aquela regra opera como norma ou critério de resolução de conflitos de normas e a sua esfera de aplicabilidade no espaço e no tempo é limitada.

Assim, os contactos entre as leis materiais e as situações a regular são sempre respeitados, tanto pela regra de conflitos antiga, como pela nova.

Contudo, a regra de conflitos pode também operar como «regula agendi» dentro da esfera de eficácia do ordenamento jurídico a que pertence principalmente quando se trate de garantir a validade da constituição de uma situação jurídica.

Sendo este o caso, «é de aplicar a nova regra de conflitos mesmo à relações anteriormente constituídas num país estrangeiro e que nunca tiveram qualquer espécie de conexão apreciável com o direito do Estado local» («lex fori»). Se, pelo contrário, está em causa uma situação jurídica anteriormente constituída, tendo esta constituição tido lugar no Estado do foro ou tendo ocorrido num momento em que existia entre este Estado e aquela situação uma conexão relevante, não pode deixar de se aplicar a regra de conflitos antiga sob pena de retroactividade.

3.1.2.2) Sucessão de leis no ordenamento jurídico aplicável:

Falaremos agora do conflito transitório do direito estrangeiro aplicável. Para a resolução de tal questão, seria abstractamente possível admitir a opção pelo direito intertemporal do foro. Mas esta solução não estaria em consonância com o sentido da atribuição de competência a um direito estrangeiro para a regulamentação de uma situação plurilocalizada. Perante uma hipótese de sucessão de normas (materiais) aplicáveis, deve caber à «lex causae» a tarefa de indicar os princípios com base nos quais se optará por um ou por outro dos regimes sucessivamente vigentes. Só assim se conseguirá a aplicação do direito estrangeiro nas mesmas condições em que ele seria aplicado pelo julgador da «lex causae», o que contribuirá para a harmonia jurídica internacional.

A esta doutrina há, contudo, que fazer duas ressalvas:

1.a primeira ressalva diz respeito aos casos em que o direito transitório da «lex causae» acolhe uma solução contraditória com o sentido da atribuição de competência ao direito estrangeiro, apurado através de judiciosa interpretação da regra de conflitos pertinente e do contexto do sistema geral de conflitos do foro;

2.em segundo lugar, não se aplicará o direito intertemporal estrangeiro quando conduza a resultados incompatíveis com a ordem pública internacional do Estado do foro.

Considerações análogas devem tecer-se a propósito do conflito transitório de regras de conflitos estrangeiras que devem ser tidas em consideração por força do DIP. do foro.

3.1.2.3) O conflito móvel:

É o problema suscitado pela mudança na concretização do factor de conexão e consiste em determinar qual a influência que poderão exercer em situações jurídicas já existentes as mutações verificadas nas circunstâncias de facto ou de direito em que se funda a determinação da lei aplicável. Ou seja: perante concretizações sucessivas do factor de conexão, a qual delas deveremos atender para regular uma situação jurídica constituída em momento anterior à última dessas concretizações.

Segundo a doutrina que se nos afigura a mais correcta, quando o legislador não o soluciona directamente (cfr. o artigo 29º do Cód. Civ.), este problema deve resolver-se em face de cada norma de conflitos singular, tendo em conta as razões que estão na base da escolha do elemento de conexão que ela indica. Não é possível obter uma solução satisfatória através do recurso a uma fórmula geral.

O conflito móvel é, conceitualmente, um conflito de leis no espaço e não um conflito de leis no tempo. Não se trata de um fenómeno de sucessões de leis no interior de certo ordenamento jurídico estadual, mas da «movimentação» de uma relação jurídica através de espaços em que imperam diferentes soberanias e diferentes sistemas de DIP. A opção a tomar é entre duas leis, ambas vigentes em Estados diferentes.

Enquanto o problema do DIP. é um problema de dinâmica das relações jurídicas, o problema do direito transitório ou intertemporal é um problema de dinâmica de leis.

Eis porque nos aparece justificada a ideia segundo a qual à escolha de uma das concretizações do factor de conexão só se pode chegar por via de interpretação da norma de DIP. em causa. A lei aplicável tem de ser determinada tanto no espaço como no tempo. Se o legislador não curou disso, será ao intérprete que caberá executar a tarefa «norma por norma».

O conflito móvel supõe uma conexão móvel. Segundo a classificação de H. LEWAL, as conexões relevantes são:

- constantes (v.g.: imóveis);

- variáveis (v.g.: nacionalidade; domicílio ou residência; localização de uma coisa móvel...).

3.1.2.3.1) Solução do conflito móvel no âmbito do estatuto pessoal:

Excepção feita às relações entre os cônjuges respeitantes a convenções antenupciais e regime de bens, deve entender-se que a actual lei pessoal é aplicável à constituição de relações novas e, bem assim, à determinação dos efeitos correspondentes a uma situação já existente na conformidade da lei antiga, mas ainda não produzidos ao tempo da mudança do estatuto. No entanto, a validade de um acto celebrado no domínio do antigo estatuto julgar-se-á por aplicação dos respectivos preceitos jurídico-materiais e não de outros.

Solução diferente estaria em contradição com o fim primordial do DIP. (promover e assegurar o respeito e a continuidade das situações criadas ao abrigo de uma lei com a aplicação da qual os interessados podiam contar).

3.1.2.3.2) Solução do conflito móvel no âmbito do estatuto real:

Há que sublinhar que são principalmente os interesses gerais do comércio jurídico que levam a preferir o «sitos rei» como conexão preponderante em matéria de direitos sobre coisas móveis corpóreas (cfr. o artigo 40º do Cód. Civ.).

Há que preferir a lei da situação actual da coisa. Mas, sem, por isso, negligenciar os direitos que sobre ela se constituíram durante a sua permanência em outro lugar e ao abrigo da legislação desse Estado.

Uma situação diferente lesaria de forma intolerável o que é um princípio universal do direito (o respeito das situações jurídicas validamente constituídas ao abrigo da lei que então as regia).

3.1.3) Função das regras de conflitos:

3.1.3.1) As regras de conflitos bilaterais e unilaterais — regras de conflitos imperfeitamente bilaterais:

A norma paradigmática do modelo tradicional da regra de conflitos é a norma bilateral: esta indica-nos a lei competente para dirimir qualquer questão jurídica concreta que seja subsumível à respectiva categoria conflitual, pouco importando que essa lei seja a do país onde o problema se levanta («lex fori») ou uma lei estrangeira. Por outras palavras, às regras de conflitos bilaterais cabe determinar tanto a aplicação do ordenamento material do foro, como a de direitos estrangeiros, e em que termos.

As normas de DIP. designam, em termos gerais, a legislação aplicável às relações e factos do comércio jurídico internacional em ordem a habilitar os tribunais a resolver todo e qualquer caso sujeito à sua apreciação, quer seja através de princípios de direito local, quer através de algum outro sistema legislativo. Assim, o artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC.) dispõe: «a lei do país onde for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e fim da personalidade, nome, capacidade e direitos de família». Seja qual for a estrutura do caso concreto (pessoa com domicílio no Brasil ou noutro país) o juiz brasileiro terá sempre um critério para o resolver ― aplica a lei do domicílio, não sendo esta uma norma que trata de balizar a esfera de competência do direito interno local.

Ao sistema bilateral opõe-se o sistema unilateral: este último propõe-se apenas a delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento jurídico onde vigora ou apenas determinam a aplicação de um ordenamento jurídico estrangeiro, mas não o do foro (v.g.: as questões jurídicas da categoria X serão resolvidas pelo direito local, desde que entre a situação a regular e este ordenamento jurídico haja uma conexão do tipo Y).

Caso intermédio é o das normas imperfeitamente bilaterais. Estas determinam tanto a aplicação do direito local como a de leis estrangeiras, mas que, no entanto, não se ocupam senão de certos casos caracterizados pela existência de determinados elementos que os relacionam com a vida jurídica do Estado do foro (cfr. o artigo 51º, n.º 1 do Cód. Civ.).

Contudo, por qual sistema optar?

3.1.3.1.1) O sistema da bilateralidade:

Existem duas variantes na doutrina que atribui à regra de conflitos uma dupla função:

- concepção tradicional: a regra de conflitos refere-se tanto ao ordenamento jurídico do foro como aos ordenamentos estrangeiros, podendo determinar a aplicabilidade de normas de qualquer outro ordenamento, conforme o que for designado através do seu elemento de conexão;

- segundo outros autores, a regra de conflitos poderia designar como aplicáveis tanto o ordenamento do foro como qualquer outro ordenamento jurídico estrangeiro, mas, pelo que diz respeito àquela sua primeira função, ela só interviria determinando a aplicabilidade da «lex materialis fori» nas hipóteses em que houvesse elementos alienígenas (e não nos casos puramente internos em que a lei do foro seria aplicável directamente ou de «per si»).

3.1.3.1.2) O sistema da unilateralidade:

Por vezes, as regras de conflitos unilaterais, onde existam, são consideradas, na prática, como disposições incompletas, pelo que se torna necessário colmatar as lacunas do sistema através da sua extensão analógica, isto é, convertendo as referidas regras em normas bilaterais. Mas, então, a criação de normas de conflitos unilaterais resultaria, preferentemente, de razões de oportunidade ou de técnica legislativa, contudo, não é este o verdadeiro sistema da unilateralidade.

3.1.3.1.2.1) A justificação tradicional ― crítica:

Para fundamentar este sistema pode-se partir de pontos de vista completamente distintos:

a)princípio segundo o qual o legislador interno não tem poderes senão para delimitar a esfera de competência das suas próprias leis: trata-se aqui de uma concepção de inspiração internacionalística, já que entronca directamente na teoria que vê no chamado conflito de leis um conflito de soberanias e, no DIP., um sistema de normas tendente a coordenar as diferentes soberanias estaduais.

Crítica: devemos conceber o DIP. como um conjunto de regras que visam a resolução, em termos justos, das questões jurídicas decorrentes das relações jurídico-privadas de carácter internacional e, designadamente, a estabilização dessas mesmas relações privadas internacionais através do seu reconhecimento em qualquer lugar.

b)Supõe-se que, quando o Estado aplica uma lei estrangeira, está a exercer a soberania estrangeira e, reciprocamente, a soberania nacional só pode exercer-se pela aplicação do direito nacional.

O erro fundamental desta teoria está no facto de a soberania não poder exercer-se senão mediante o emprego de certos mecanismos de coacção sobre as pessoas ou as coisas. É evidente que, no território de um Estado, só a soberania nacional pode tornar-se efectiva ― ela manifesta-se no poder de fazer cumprir a lei, sendo que a aplicação de uma norma jurídica não põe em jogo senão a soberania territorial. Daqui resulta que não é possível deduzir dos limites territoriais da soberania nacional os limites de aplicabilidade dos vários direitos estrangeiros. Se a aplicação do direito estrangeiro pusesse, realmente, em causa a soberania estrangeira, concluiríamos que os órgãos de um qualquer Estado nunca poderiam aplicar senão o direito vigente nesse mesmo Estado.

O DIP. não pode conceber-se como um conjunto de princípios ou normas tendentes à resolução de conflitos de soberania.

Para defender o sistema da unilateralidade, podemos enveredar por dois caminhos:

a)tese unilateralista extroversa: entende-se que a única função da regra de conflitos é a de chamar, para a regulamentação dos factos da vida jurídica externa, um determinado ordenamento jurídico estrangeiro, pelo que, só indirectamente, ela delimitaria o âmbito de aplicação da lei interna; e

b)tese unilateralista introversa (QUADRI): o unilateralismo pode ser defendido com base noutros argumentos. Não será ele o sistema mais consentâneo com o principal escopo e desígnio do DIP.: salvaguardar a estabilidade e continuidade das situações multinacionais através do seu reconhecimento em todos os países?

Para QUADRI, a aplicabilidade de uma norma estrangeira resulta de uma regra do sistema a que ela pertence, ou seja, da «vontade de aplicação» desse sistema à situação controvertida. Para que uma lei estrangeira se torne aplicável «in foro domestico» têm que estar preenchidas duas condições:

- que a situação «sub judice» não esteja ligada à «lex fori» através do elemento de conexão que esta lei considera decisivo no sector em causa; e

- que entre a situação e a lei estrangeira exista precisamente a relação que essa lei requer a fim de se reputar competente.

É só através do cumprimento desta dupla condição que o sistema estrangeiro se torna aplicável «in foro» e, não, aliás, por direito próprio, senão em virtude de um princípio geral fundamental: princípio de coordenação com as ordens estrangeiras.

O unilateralismo, uma vez liberto dos preconceitos internacionais e publicistas, é uma doutrina merecedora da maior atenção. Analisada à luz da vocação e finalidade essencial do DIP., talvez deva admitir-se que ela leva vantagem à doutrina da bilateralidade.

O sistema unilateralista desdobra-se em duas proposições:

a)não estando em causa a competência do direito local, há que aplicar à situação controvertida o direito que se julgar competente para regê-la;

b)jamais se deve decidir um caso pelas disposições de uma lei que o não inclua no âmbito de aplicação.

Contudo, não está demonstrado ainda que o sistema da bilateralidade não possa ganhar, graças à introdução de certas correcções e ajustamentos, a destreza necessária para rivalizar neste campo com o sistema oposto. Por outra parte, por grandes que sejam os méritos do unilateralismo, é extremamente duvidoso que elas possam compensar os seus aspectos negativos.

Como resolver certos problemas?

Cúmulo jurídico: a solução tradicional é optar por um dos sistemas ou uma das normas, mas pode perguntar-se: com base em que critérios isso se faz? Se se fizer com base num critério substancialista, seria contra-indicado pelo seu casuísmo.

Pareceria melhor solução a de elaborar expressamente para este tipo de situações normas de conflitos especiais. Tais normas podem ser de uma ou outra de duas espécies:

a)ou normas que operassem a escolha em função do resultado;

b)ou regras que utilizassem o método tradicional da conexão espacial.

Contra a primeira das soluções avançadas, seriam de invocar as críticas a CAVERS e aos seus princípios de preferência.

Pelo que toca à segunda, resta perguntar se não seria mais aconselhável recorrer às próprias regras unilaterais da «lex fori» que, para tal efeito, seriam bilateralizadas.

Fosse como fosse, a lógica do sistema ficaria abalada. Por isso mesmo, QUADRI recusa este caminho. Para este autor, o problema deveria ser resolvido sem atraiçoar o princípio da efectividade das normas jurídicas e do respeito das justas expectativas dos interessados.

Vácuo jurídico: a teoria unilateralista defronta-se com graves dificuldades. O recurso sistemático à «lex fori» não constituiria solução recomendável. Anotando o facto de QUADRI não nos propor aqui qualquer critério claro e firme, DE NOVA sugere, no espírito da teoria desse autor, que, uma vez verificada a ausência de toda a disposição relativa ao nosso problema, se poderia tentar sair do impasse através da criação de uma regra especial, tanto quanto possível, conforme ao sentido daquele sistema jurídico que tenha com o caso vertente a conexão mais estreita. Porém, uma tal solução afectaria gravemente a certeza do direito.

A solução de DE NOVA é um expediente destinado a encobrir a realidade inegável da violação deste princípio.

Encarando agora a questão no seu conjunto, pensamos que, sob o ponto de vista da certeza do direito, a doutrina da bilateralidade suplanta a da unilateralidade. Razão tem BATIFFOL quando observa que os partidários da doutrina da unilateralidade, quando surge um conflito, renunciam a encontrar uma solução de direito e remetem para o juiz a decisão em sede de matéria de facto.

Só que, reconhecido isto, importa acrescentar que o sistema bilateralista, na sua forma pura, não é, concerteza, aceitável: há necessidade de lhe introduzir algumas correcções. A nosso ver, não é propriamente o bilateralismo, senão apenas a sua concepção tradicional, que, de todo, não corresponde aos visos do DIP.

3.1.3.2) A doutrina da auto-limitação espacial da regra de conflitos (FRANCESCAKIS):

Para resolver o problema do conflito de sistemas de DIP., FRANCESCAKIS entende que deveria aceitar-se a ideia de que o domínio de aplicação das regras de conexão de um sistema jurídico não é ilimitado. Deveria admitir-se a existência de duas categorias de relações multinacionais:

a)aquelas que não tendo, embora, com o nosso sistema, o contacto elevado por este sistema ao papel de elemento de conexão, todavia apresentam, com ele, outros contactos.

Aqui, a «lex fori» seria admitida a fazer valer o seu próprio ponto de vista, podendo, pois, submetê-las à lei designada pela sua norma de conflitos (bilateral).

b)Situações definitivamente constituídas em país estrangeiro e num momento em que se encontravam totalmente desligadas da ordem jurídica do foro. Estas situações estariam fora da alçada de nossas regras de conflitos.

Abordando o problema da lei aplicável às situações absolutamente internacionais, o autor conclui que essa lei é a que tiver sido efectivamente aplicada, sem que deva submeter-se a sua competência a um controle prévio. Somos, assim, reconduzidos a um princípio fundamental do unilateralismo: aplicável em determinado caso é a lei que queira aplicar-se a este caso e lhe tenha sido efectivamente aplicada.

Não nos parece que esta orientação seja de seguir.

3.1.3.2.1) Críticas à teoria de FRANCESCAKIS:

a)Segundo o autor em causa, o que justifica a aplicabilidade do sistema de conflitos do foro «é o interesse da ordem jurídica francesa em vigiar estreitamente as situações que têm com o sistema francês, não aquele contacto que constitui para este sistema o elemento de conexão relevante, mas outros contactos».

QUADRI, por sua vez, defende que a solução mais lógica seria a solução proposta pela doutrina unilateralista: as regras francesas limitar-se-iam a balizar o campo de aplicação da lei interna francesa.

b)As regras de conflitos não têm como principal escopo outro que não seja o de resolver um conflito de leis: elimina uma situação de concorrência ou de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos jurídicos distintos.

c)É errado pensar que o sistema jurídico nacional não tem interesse em ver aplicadas as suas normas de DIP. a situações que não tenham com ela qualquer conexão ou uma conexão estreita. Isto só seria verdade se se aceitasse que o legislador é dominado pelo propósito de dar satisfação a interesses e a necessidades da sua comunidade nacional. Seria, pois, para o sistema da unilateralidade integral que FRANCESCAKIS nos levaria.

Se, por seu turno, o legislador se orienta para a criação de normas bilaterais, cumpre atender a outras considerações: importa agora aceitar como a melhor via para atingir os objectivos que decorrem da própria essência do DIP.

d)Até aqui discutimos a questão de saber se na natureza e função das regras de conflitos bilaterais haverá qualquer coisa que se oponha a que elas intervenham sempre que um verdadeiro conflito de leis se apresente, inclusive na hipótese de falta total de contacto entre a situação a regular e a «lex fori».

Agora consideraremos outro ponto: seria justo e razoável reconhecer toda a situação validamente criada no estrangeiro só pelo facto de se ter constituído ao abrigo de uma lei que se reputa competente?

Nós entendemos que há que colocar reservas a este ponto de vista. É bem possível que a conexão existente entre a situação a reconhecer e a lei estrangeira se mostre claramente insuficiente para justificar a competência da referida lei.

3.1.3.2.2) Posição adoptada:

Como entendemos a regra de conflitos como uma norma destinada a dirimir concursos entre leis potencialmente aplicáveis, devemos aderir à segunda variante da doutrina bilateralista: a norma de DIP. só intervém quando existe possibilidade de escolha entre vários ordenamentos jurídicos (quer entre vários ordenamentos jurídicos estrangeiros, quer entre um ou vários ordenamentos jurídicos estrangeiros e o nosso). A regra de conflitos não tem que intervir, quer nos casos puramente internos em relação ao Estado do foro, quer nos casos puramente internos relativamente a um Estado estrangeiro (casos relativamente internacionais). Em qualquer dos casos a lei competente é directamente determinada pela regra de conflitos. A regra de conflitos nada mais faz do que dirimir o concurso entre as leis designadas como potencialmente aplicáveis.

Assim, é fácil responder às objecções que os unilateralistas movem contra os bilateralistas.

- A tese bilateralista não implica a usurpação de uma autoridade supraestadual por parte do legislador estadual das regras de conflitos do DIP. As regras de conflitos limitam-se a desempenhar a função de dirimir concursos entre várias leis potencialmente aplicáveis.

-É verdade que a concepção bilateralista coloca em pé de igualdade o direito material do foro e os direitos estrangeiros, mas só para efeitos de resolução de concursos entre aquele e estes, nas hipóteses em que a situação da vida esteja em contacto com um e outros.

- Além disso, a tese unilateralista, na sua visão introversa (QUADRI), ao afirmar que a regra de conflitos é uma norma unilateral que tem por função exclusiva delimitar o domínio de aplicação das normas materiais do foro, confunde direito material e direito de conflitos e nega a autonomia das regras de conflitos.

- Contra a tese unilateralista extroversa (AGO), vale dizer que ela assenta numa concepção da função da regra de conflitos que, confundindo esta com uma norma material de remissão «ad aliud jus», implica igualmente uma negação da autonomia do direito de conflitos face ao direito material.

3.1.3.3) A doutrina de ROLONDO QUADRI (apreciação dos seus princípios orientadores) ― crítica:

QUADRI

é o autor expoente do unilateralismo introverso.

As regras de conflitos não têm por única função circunscrever ou balizar o domínio de aplicação do direito material do sistema a que pertence. A aplicação de uma lei estrangeira não pode resultar jamais de uma norma de DIP. do foro; ela só pode decorrer de uma norma do próprio sistema jurídico de que se trata, isto é, da «vontade de aplicação» deste sistema à situação controvertida.

A aplicação «in foro» de uma lei estrangeira depende de duas condições:

- que a situação a regular não tenha com a «lex fori» o contacto por esta lei designado como elemento de conexão;

- que entre a situação em causa e a lei estrangeira exista, justamente, a ligação do tipo considerado decisivo pelo DIP. da referida lei.

Verificada esta dupla condição, o direito estrangeiro torna-se aplicável «in foro», em virtude de um princípio geral fundamental a que se pode chamar de princípio da adaptação da ordem do Estado às ordens estrangeiras ou da coordenação com as ordens estrangeiras.

Se cada Estado é levado a aceitar a coordenação do seu próprio sistema jurídico com os sistemas dos outros Estados, isso significa que ele deixa-se guiar pelo propósito de assegurar a unidade e a continuidade da vida jurídica internacional dos indivíduos ou a harmonia das decisões nesse plano. O fundamento da aplicabilidade da lei estrangeira só pode encontrar-se na própria «vontade de aplicação» dessa lei.

Daqui resulta o corolário de que o facto estrangeiro, que se supõe ter provocado a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, terá «in foro» exactamente o mesmo valor jurídico e os efeitos que lhe tiverem sido conferidos pela ordem jurídica sob o império da qual se produziu e cujos preceitos materiais, por assim dizer, o impregnaram.

Assim sendo, o sistema unilateralista se desdobra em duas proposições:

- sempre que não esteja em causa a competência do direito local, há que aplicar à situação controvertida aquele direito estrangeiro que se julgar competente para a disciplinar;

- o juiz deve, invariavelmente, abster-se de decidir um caso pelas disposições de uma lei que não inclua a situação no seu âmbito de competência.

Contudo, estas condições levantam problemas:

1.Conflito positivo (cúmulo jurídico): vamos optar de acordo com o princípio da efectividade (relações localizadoras; maior cumprimento do que depois for determinado);

2.Conflito negativo (vácuo jurídico): QUADRI não dá solução a estas situações, foram os autores que vieram depois dele que tentaram interpretar a sua teoria e, assim, responderam a esta questão.

DE NOVA aplica o princípio da efectividade.

FERRER CORREIA, contudo, critica esta posição, pois entende que, por esta via, estaremos a bilateralizar as regras de conflitos do foro.

3.1.3.4) Diferenças entre CURRIE e QUADRI:

Por quê é que se diz que CURRIE é um unilateralista selvagem ou «ab intrinsecum»?

De facto, CURRIE aplica, na maioria dos casos, as regras de conflitos do foro. Mas, por quê? Qual o mecanismo que despoleta a aplicação da regra de conflitos do foro?

CURRIE, inicialmente, recusava as regras de conflitos, mas, depois, veio a admitir a sua aplicação quando os interesses do Estado do foro assim o determinam. São estes interesses que despoletam a aplicação das regras de conflitos do foro.

«Ab intrinsecum», pois é das próprias normas materiais que CURRIE retira a sua vontade de aplicação.

Casos de cúmulo jurídico.

CURRIE aplica a lei do foro porque não vai optar por nenhuma soberania estrangeira; num segundo momento, admite a criação e aplicação da regra de conflitos «ad hoc».

QUADRI aplica o princípio da efectividade (princípio de DIP.) que é muito mais universalista.

Por quê é que é um unilateralista selvagem? Porque não atende à coordenação das ordens jurídicas e à harmonia jurídica internacional (nacionalista).

QUADRI pretende isto e este é o fundamento da sua doutrina e o instrumento para a atingir é o princípio da cooperação e da boa-fé entre as ordens jurídicas. Isto leva-nos a concluir que QUADRI é um universalista.

Porém, ambas violam o princípio da paridade de tratamento.

FRANCESCAKIS, por sua vez, só é unilateralista nas situações a reconhecer que não têm qualquer contacto com a lei do foro. Em todo o resto é bilateralista.

3.1.4) O problema da qualificação:

É por meio de conceitos técnico-jurídicos que as regras de conflitos definem e delimitam o respectivo campo de aplicação. Tais conceitos têm a característica peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de conteúdos jurídicos; são, pois, conceitos-quadro.

Da natureza destes conceitos nascem delicados problemas. São eles que, no seu conjunto, constituem a famosíssima «quaestio» da qualificação em DIP.

Os problemas que se levantam são dois:

a)o primeiro é o da interpretação dos conceitos-quadro ― o do critério geral a utilizar nessa tarefa imperativa.

Tal questão não se colocaria se de meros conceitos descritivos ou de facto se tratasse, pois, então, tudo se resumiria em descrever as situações factuais contidas na prescrição normativa e, depois, face ao caso concreto, em subsumí-lo a categoria apropriada do direito de conflitos. Só que esta realidade é diferente: serão, concerteza, muito contados os casos em que o legislador de conflitos enveredará por tal caminho ao elaborar as suas normas.

É, pois, de conceitos constituídos pela técnica jurídica que a norma de DIP. se utiliza para demarcar o objecto da conexão e, sendo assim, logo se põe a questão de saber como interpretar tais conceitos.

O problema em análise tem sido resolvido de maneiras diferentes:

1.segundo a perspectiva tradicional (teoria da qualificação da «lex fori»), a determinação do conteúdo dos aludidos conceitos obtêm-se recorrendo ao direito material do ordenamento jurídico local. Os conteúdos subsumíveis ao conceito quadro de dada norma de conflitos seriam precisamente os que correspondem a esse mesmo conceito enquanto conceito próprio do sistema de regras materiais da lei do foro, ou seja, na execução da aludida tarefa interpretativa deveria proceder-se em termos de uma referência automática aos conceitos homólogos do sistema de preceitos materiais da «lex fori». Este ponto de vista, contudo, não pode admitir-se.

2.Outra doutrina (defendida, sobretudo, por RABEL) é a que sustenta a necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em função dos vários sistemas jurídicos cuja aplicação ela é susceptível de desencadear. Na interpretação das regras de conflitos, o recurso ao direito comparado é, pois, imprescindível. Só pelo método da comparação jurídica se torna possível aplicar o conteúdo dos conceitos utilizados pelas normas de DIP.

3.A importância de que se reveste o direito comparado no âmbito do direito de conflitos é inegável. Na categoria normativa própria de cada regra de conflitos hão-de poder incluir-se os múltiplos preceitos e numerosos institutos estrangeiros que, no ordenamento jurídico a que pertencem, se proponham realizar a função social que o legislador do foro teve em vista ao aludir a tal categoria, ou em função substancialmente análoga.

O recurso ao direito comparado, no momento da aplicação das normas de conflitos e da subsunção aos respectivos conceitos quadro dos conteúdos jurídicos que se oferecem, constitui, portanto, tarefa indeclinável. Porém, duvidamos que seja necessário propugnar a via comparatista no que toca ao momento da definição «in abstracto» dos referidos conceitos. Todo o conceito-quadro deverá ser tomado nos mais latos termos, em ordem a poder abranger uma série indeterminada de preceitos e de institutos jurídico-materiais.

Agora chegamos ao ponto essencial da questão que é a descoberta da razão ou fundamento da norma de conflitos.

A interpretação de toda a regra de conflitos só pode ser uma interpretação teleológica segundo a «lex formalis fori».

Se o DIP. tem a sua intencionalidade e a sua «justiça» própria, então por aqui se deixa ver que a interpretação dos seus preceitos e dos respectivos conceitos-quadro tem de ser conduzida com certa autonomia. Pertencendo a norma de conflitos à «lex fori», a esta lei não podemos nós entender aqui a «lex materialis», senão a «lex formalis», o DIP. dessa lei. Um mesmo conceito pode assumir conteúdos diversos consoante o contexto normativo em que figura. Uma teoria da qualificação que propugne aquela ideia de referência automática logo a um primeiro exame se revela gravemente desajustada ao espírito do DIP.

Conclusão primordial: um conceito-quadro abrange todos os institutos ou conteúdos jurídicos, quer de direito nacional ou estrangeiro, aos quais convenha, segundo a «ratio legis», o tipo de conexão adoptado pela regra de conflitos que utiliza o mesmo conceito. Esta conclusão reveste-se de fundamental importância para a resolução do problema da delimitação do âmbito das normas de conflitos, umas em face das outras.

O problema da qualificação assume a sua verdadeira importância no momento da aplicação da norma: naquele em que se trata de averiguar se dado instituto ou preceito do ordenamento jurídico designado por uma regra de conflitos da «lex fori» pode subsumir-se à categoria normativa visada pela regra de conflitos. A qualificação cabe à «lex fori».

Quanto ao material normativo a ordenar, esse pertence ao sistema jurídico em que se enquadra.

Nenhuma norma... nenhuma instituição jurídica... poderá ser correctamente entendida se não a situarmos no seu contexto próprio, se a isolarmos do todo orgânico a que pertence. Nesta ideia inspira-se o preceito do artigo 15º do Cód. Civ.

Síntese: se à «lex fori» compete decidir se os preceitos considerados correspondem, na verdade, atentas às suas características primordiais, ao tipo visado na regra de conflitos; é no quadro da «lex causae» que vão pesquisar-se essas características.

3.1.4.1) O problema do objecto da qualificação ou da qualificação propriamente dita:

Vendo o assunto de outra perspectiva, diremos que o problema central da qualificação reside na definição do seu objecto; o «quid» a subsumir ao conceito-quadro. Por seu turno, o problema do objecto da qualificação não é senão o do objecto da própria norma de conflitos.

A regra de conflitos destina-se a coordenar os diversos sistemas jurídicos conexos com a situação da vida a regular em ordem a evitar que leis diferentes sejam chamadas a decidir a mesma questão de direito. A norma de conflitos do DIP. tem como objectivo prevenir ou eliminar conflitos entre preceitos materiais oriundos de ordenamentos jurídicos distintos. Ela individualiza um instituto ou matéria jurídica, recorta uma questão ou núcleo de questões de direito, e a religa à lei designada por certo elemento de conexão.

Sendo essa a função do conceito-quadro, logo se conclui que é a outros preceitos jurídicos que a norma se refere em última análise. São eles que darão resposta ao tipo de questões jurídicas visadas pela regra de conflitos em causa.

Da lei designada pela norma de conflitos só podem considerar-se aplicáveis os preceitos correspondentes à categoria definida e delimitada pelo respectivo conceito-quadro, ou seja: uma lei nunca é convocada na sua totalidade... na totalidade das suas regras materiais, mas a regra de conflitos da «lex fori» recorta, no sistema a que se refere, um sector determinado e localiza nele a competência atribuída a esse mesmo sistema. A regra de conflitos incumbe, à determinada lei, a execução de determinada tarefa normativa, isto é, confia-lhe a resolução de questões de direito de certo tipo.

O problema central da qualificação consiste em averiguar quais sejam, de entre os preceitos materiais do ordenamento jurídico designado por certa regra de conflitos, os correspondentes à categoria definida pelo conceito-quadro dessa norma.

Nesta averiguação é que reside a qualificação «proprio sensu»: a qualificação como problema de subsunção de um caso concreto a um conceito ou a uma categoria abstracta da lei.

Temos de atender ao conteúdo e à função dos preceitos em causa, situando-os, para tanto, na moldura do respectivo ordenamento jurídico.

Em suma, a qualificação visa determinar que normas jurídicas materiais do ordenamento jurídico competente se subsumem ao conceito-quadro. Temos de interpretá-las de acordo com a função e fundamento que têm no ordenamento jurídico em que se inscrevem. O chamamento é funcional e circunscrito, pois só as normas que se integram no conceito-quadro é que vão ser chamadas.

Em suma: a qualificação trata do problema da aplicação das regras de conflitos. Como é que vamos fazer funcionar a regra de conflitos?

Esta é uma questão que, em DIP., assume contornos específicos:

1.O conceito-quadro da regra de conflitos não descreve situações de facto, mas sim, questões jurídicas ― é um conceito técnico-jurídico (que difere do conceito de normas materiais);

2.O que é que a ela se vai subsumir? Normas jurídicas materiais do ordenamento jurídico considerado competente.

Concluindo: se à «lex fori» compete decidir se os preceitos considerados correspondem efectivamente, atentas à suas características principais, ao tipo visado na regra de conflitos; é no quadro da «lex causae» que vão colher-se essas características. E assim se logra superar a tradicional antinomia entre qualificação «lege fori» e qualificação «lege causae».

3.1.4.2) Doutrina seguida em Portugal:

O ponto de partida reside na ideia de que a qualificação em DIP. tem por objecto preceitos jurídico-materiais. A ela acresce a ideia de WENGLER de que só a qualificação das regras jurídicas nos levará a ter em conta o facto de que existem, em cada legislação civil, nexos teleológicos entre as diversas normas estabelecidas por um legislador. E estas são as razões básicas em que o nosso legislador se inspirou.

A qualificação tem por objecto preceitos jurídico-materiais. O problema da qualificação «proprio sensu» consiste em averiguar se tal norma ou complexo de normas de uma hipotética «lex causae», atentas as características que reveste nessa lei, entra na categoria de conexão de uma regra de conflitos da «lex fori»: é precisamente da regra de conflitos que derivará, em caso de resposta afirmativa à questão formulada, a aplicabilidade daquele sistema.

O artigo 15º do Cód. Civ. diz que perante um sistema de direito e uma norma desse sistema vai começar-se por considerar aquele sistema como hipoteticamente aplicável ao caso vertente. O passo seguinte consiste em apreciar se a norma, considerados o seu conteúdo e escopo, corresponde realmente à categoria de conexão de uma determinada regra de conflitos da «lex fori» (de que se partiu para julgar hipoteticamente aplicável o sistema de direito em questão). Se sim, declara-se tal disposição aplicável à situação jurídica concreta, se não, terá de se concluir pela inaplicabilidade do respectivo sistema de direito.

O nosso legislador afastou-se da teoria que preconiza o recurso ao ponto de vista do direito material da «lex fori» para resolver o problema da qualificação. Repudia o processo clássico, segundo o qual, para chegar-se à determinação da regra de conflitos aplicável, há que começar por submeter a situação jurídica concreta às disposições do direito interno do foro a que caberia solucionar a questão «sub judice».

3.1.4.2.1) Críticas a tal procedimento:

a)Não se julgou necessário, pois toda a situação da vida internacional contém, em si mesma, os seus pontos de contacto, as suas conexões, e traça, por si mesma, o círculo de leis interessadas. E isso basta para tornar desnecessária a famosa qualificação primária ou de 1º (primeiro) grau (AGO, ROBETSON).

b)Por outro lado, o nosso método é o único conforme ao princípio da igualdade. Este princípio postula que as condições que decidem da aplicabilidade «in casu» da lei estrangeira sejam as mesmas que determinariam a aplicação da «lex fori»: é mister que uma legislação estrangeira seja declarada aplicável à situação concreta desde que possa dizer-se que, em circunstâncias análogas de facto e de direito, a «lex fori» se julgaria competente. Ora, a aplicação desta lei não depende senão da existência de uma relação de correspondência entre as normas por mediação das quais ela se propõe resolver a questão litigiosa e o «tipo normativo» da regra de conflitos que a designa.

Este é o único caminho que permitirá alcançar a harmonia jurídica entre as legislações consideradas.

3.1.4.3) As fraquezas do art. 15º do CC. do ponto de vista da doutrina dominante ― refutação:

O método anteriormente descrito foi o que o legislador português optou. A seu favor podem aduzir-se os seguintes argumentos: a denominada qualificação primária ou de 1º (primeiro) grau é uma «démarche» inútil, contrária a esse espírito de rasgada abertura que deve continuar a ser a pedra de toque de todo o sistema de DIP.

3.1.4.4) A doutrina dominante ou teoria da dupla qualificação (ROBERTSON):

Para este autor, no processo de qualificação temos que distinguir 2 (duas) operações:

Primeira: incide sobre a situação de facto que dá origem à questão ou controvérsia jurídica. O problema que aí se levanta é o da subsunção da factualidade «sub judice» a uma categoria abstracta da lei, em regra, à determinação do ordenamento jurídico competente. Em regra, é da própria «lex fori» que depende a solução deste problema.

Segunda: é uma qualificação de normas. A qualificação primária tornou possível a individualização da lei ou das leis aplicáveis aos diversos aspectos da situação litigiosa. Trata-se agora de averiguar se uma norma particular ou complexo de normas de um sistema ou de um dos sistemas designados como competentes pertence ou não à ordem de questões que a regra de conflitos do foro deferiu a esse mesmo sistema. Esta definição compete ao próprio sistema jurídico de que faz parte o preceito ou grupo de preceitos em causa.

Esta teoria não difere assim tanto da nossa no que diz respeito à qualificação secundária. O grande ponto de divergência é a questão da qualificação primária.

ROBERTSON observa que o nosso problema surge, por vezes, como incidente no processo de actuação da norma de conflitos já determinada como aplicável em momento anterior; em tal hipótese, a única questão susceptível de pôr-se é uma questão de qualificação secundária. Simplesmente, o conhecimento de qual seja a regra de conflitos aplicável ao caso supõe que se tenha previamente «qualificado» a situação factual que se apresenta ao juiz, isto é, que se tenha previamente operado a sua subsunção a uma das categorias do direito conflitual do foro. É nesta operação que consiste a qualificação primária. Qualificados os actos, está definida a norma de conflitos aplicável e fixada em definitivo a competência da lei. A qualificação primária seria, assim, um passo obrigatório e decisivo para a determinação de regra de conflitos apropriada ao caso e da legislação competente.

O certo, contudo, é que este entendimento das coisas está longe de ser forçoso.

3.1.4.5) ROBERTO AGO, ANZILOTTI, FEDOZZI:

Para ROBERTO AGO há também que desdobrar a questão da qualificação em dois problemas:

Primeiro: é um problema a resolver no âmbito da «lex fori»; consiste em averiguar quais as relações da vida que a regra de conflitos pretende designar através de uma determinada qualificação jurídica. A resposta é que essas relações são precisamente aquelas que, se não fosse a circunstância de se apresentarem como estranhas à vida jurídica local, encontrariam a sua disciplina nas normas substanciais do ordenamento jurídico do foro que atribuem a referida qualificação às hipóteses que contemplam.

Segundo: resolvido este ponto, está determinada a regra de conflitos aplicável ao caso e encontrada a lei competente. Resta averiguar que regulamentação deriva dessa lei para a relação concreta. Para tanto, há que qualificar novamente esta relação; e, como o problema que se levanta agora é relativo à interpretação e aplicação de normas do sistema jurídico estrangeiro indicado como aplicável pelo DIP. do foro, nenhuma dúvida há de que é à luz deste sistema que cumpre resolvê-lo.

Assim, podemos concluir que tanto ROBERTSON como AGO seguem a doutrina tradicional da qualificação, segundo a qual nela se distinguem dois momentos:

1.qualificação primária ou de competência; e

2.qualificação secundária ou material.

O que dizer desta teoria da dupla qualificação?

1.Em primeiro lugar, a teoria de AGO difere da de ROBERTSON na medida em que a segunda qualificação, ao invés da segunda qualificação de ROBERTSON (que vai chamar só as normas que tenham uma natureza jurídica idêntica à da situação em causa ― natureza familiar ― v.g.: não havendo nenhuma norma daquela natureza vai chamar, supletivamente, outra), não tem por função localizar a competência atribuída a uma lei em determinado capítulo ou sector do sistema, mas vai, tão somente, dirigida à pesquisa de normas que, na lei designada, regulam os tipos de situações em que se enquadre a situação concreta, ou seja, dentro do único ordenamento jurídico competente, vai chamar todo o tipo de normas para regular aquela situação (chamamento indiscricionado).

Trata-se, assim, de uma doutrina que se desinteressa da «natureza» que os preceitos estrangeiros aplicáveis assumem no sistema legislativo a que pertencem.

2.Questão da qualificação da competência.

a)Para AGO, este problema consiste em averiguar a que situações da vida quer a regra de conflitos referir-se mediante o emprego de determinada noção jurídica ― a questão resolve-se recorrendo a normas substanciais da «lex fori» que utilizam o mesmo conceito para delimitar a esfera de relações que pretendem disciplinar.

Esta posição articula-se com a concepção geral do DIP. AGO entende as regras de conflitos como exclusivamente destinadas a definir e balizar o campo de aplicação dos sistemas jurídicos estrangeiros. O DIP. seria uma disciplina jurídica especial instituída para aquelas relações que, por serem estranhas à vida interna do Estado, não seria adequado submeter ao ordenamento jurídico local.

Para nós, o DIP, é o conjunto de critérios normativos através dos quais se há-de apurar, em qualquer hipótese de conflitos ou concurso de leis, qual deverá ser aplicada.

É justo que o DIP. coloque os diferentes sistemas jurídicos em pé de igualdade, ou seja, que a legislação estrangeira seja considerada competente sempre que, se ela fosse a «lex fori» e as mesma as circunstâncias ocorrentes, a «lex fori» se apresentasse como aplicável.

Contudo, tal solução só resultará possível se se renunciar à ideia que há que proceder inicialmente a uma qualificação da situação factual concreta, recorrendo, para tanto, ao sistema de regras materiais do ordenamento jurídico do foro.

b)A doutrina a que aderimos assegura, de imediato, a aplicação ao caso concreto de todos os preceitos da lei declarada competente que se relacionem, de modo essencial, pelo conteúdo, fins e conexões sistemáticas, com a matéria ou questão de direito em causa. Ou seja, a referência da norma de DIP. a uma lei não abrange a totalidade das suas disposições, mas vai apenas dirigida às que possam subsumir-se na categoria normativa da regra de conflitos.

c)Só a posição adoptada pela doutrina portuguesa e o Código Civil toma na devida conta o princípio da paridade de tratamento, pois só ela se mantém fiel à ideia de que os factores determinantes da aplicabilidade das leis estrangeiras deverão ser os mesmos que decidem da aplicação das nossas próprias leis. Toda a qualificação «lege fori», pois que privilegia esta lei, obrigando a subsumir ao seu sistema de regras materiais a questão de direito em causa à fim de chegar à identificação da regra de conflitos aplicável, lesa manifestamente o princípio da igualdade de tratamento.

3.1.4.6) Os problemas (+/-) de qualificação:

O nosso Código Civil não propõe aqui qualquer directiva. Por nós, pensamos que a solução dos mencionados problemas deve, normalmente, buscar-se no plano do próprio DIP. Para tanto, tentar-se-á definir uma relação de hierarquia entre as qualificações conflituantes. E o critério norteador dessa hierarquização será, fundamentalmente, o dos fins a que as várias normas de conflitos vão apontadas.

Mas, se o critério geral é este, por vezes, a questão só poderá ser correctamente resolvida se nos colocarmos numa perspectiva diferente, uma perspectiva jurídico material. Haverá, então, que ter em conta as soluções oferecidas pelas próprias leis em presença, já para entre elas optar, já para as harmonizar entre si (adaptação), em termos de se tornar possível a sua aplicação combinada, já para aplicar uma única dentre elas, mas depois de convenientemente ajustada à nova situação que se apresenta.

O facto de a doutrina propugnada sobre a qualificação poder engendrar dificuldades do tipo das referidas, não há razão para condená-la. Só uma posição de rígida sujeição à «lex fori», como a defendida por AGO, poderia eliminar estes problemas, porém, esta tese é absolutamente inaceitável. Por outro lado, é certo que a produção de situações destas está longe de ser uma consequência exclusiva do método de qualificação adoptado.

3.1.4.7) A questão do conflito de qualificações:

3.1.4.7.1) Conflitos positivos de qualificação:

3.1.4.7.1.1) Conflito entre a «qualificação forma» e a «qualificação substância»:

Este tipo de conflitos resolve-se sem dificuldade de maior e, justamente, pela atribuição de primazia à «qualificação substância» e à norma de conflitos relativa aos requisitos de fundo do acto jurídico.

3.1.4.7.1.2) Conflito entre a «qualificação real» e a «qualificação pessoal»:

Aqui, a qualificação pessoal terá que ceder. Mas por quê?

A qualificação pessoal terá que ceder perante a qualificação real, pois a ligação da coisa ao Estado territorial é muito mais forte do que a do indivíduo ao Estado nacional: este não tem nenhum poder efectivo sobre coisas situadas em território estrangeiro, e a efectividade de tais decisões dos seus tribunais em relação a tais coisas depende da cooperação que lhes queiram prezar as autoridades do Estado territorial.

E, deste modo, teremos o aproveitamento do chamado princípio da maior proximidade para resolver uma das formas mais típicas do conflito de qualificações. Por ele se resolverão, em muitos casos, as dificuldades suscitadas pela diferente caracterização do direito do Estado a assenhorar-se, em certos termos, das heranças abertas por óbito de particulares.

3.1.4.7.1.3) Conflito entre a qualificação «regime matrimonial» e «sucessório»:

Neste tipo de caso não há, em regra, uma relação de contradição ou de mútua exclusão entre dois preceitos materiais ou duas séries de preceitos materiais procedentes de ordenamentos jurídicos diferentes; e as dificuldades que se apresentam resolver-se-ão considerando que os 2 (dois) estatutos são de aplicação sucessiva: aplica-se primeiro o estatuto matrimonial e, depois, o estatuto sucessório do supérstite. À lei da sucessão só pertencerá a devolução dos bens que constituam a herança.

3.1.4.7.2) Conflitos negativos:

Aqui, só se levanta um verdadeiro problema quando exista uma autêntica lacuna de regulamentação segundo o ponto de vista da «lex fori», isto é, quando a não aplicação das duas leis, em princípio, aplicáveis, produza um resultado insatisfatório.

Outro ponto é que, muitas vezes, o conflito é, tão só, aparente, pois aos preceitos em causa de uma das leis interessadas pode vir a caber a qualificação correspondente àquela que põe em movimento a norma de DIP. que designa esta lei como aplicável.

3.1.4.8) Passos lógicos do processo de qualificação:

Que questões são englobadas pelo processo de qualificação?

O processo de qualificação engloba a questão da interpretação do conceito-quadro ; seu objecto é a determinação do âmbito do conceito-quadro.

Como vai ser esta interpretação?

De acordo com a «lex formalis foris» (lei formal do foro); vamos interpretar esse conceito-quadro teleologicamente, de acordo com os princípios que orientam o sistema conflitual do foro; de acordo com o fim e sentido das normas conflituais do foro. Vai ser também uma interpretação autónoma das normas materiais do foro.

E isto para quê?

Para evitar situações claudicantes (v.g.: a adopção não era admitida entre nós; se interpretássemos o conceito-quadro de acordo com as nossas normas materiais, víamos que nós, nem mesmo conhecíamos este instituto).

Mas, na interpretação do conceito-quadro temos que abranger também os outros ordenamentos jurídicos.

No artigo 15º do Cód. Civ. não há qualquer referência a esta matéria, pois pressupõe que este é um passo lógico.

Resolução de um caso de qualificação:

1º passo: Tratando-se de um caso de qualificação, o primeiro passo a tomar é definir a qualificação;

2º passo: o passo inicial da resolução do caso propriamente dito está na aplicação do princípio da não transactividade para, assim, recortar o âmbito das leis potencialmente aplicáveis ao caso «sub judice». Este passo é muito importante para se provar a desnecessidade da qualificação primária da doutrina tradicional defendida por ROBERT AGO e por ROBERTSON e destinada a determinação do ordenamento jurídico definitivamente competente. Por outro lado, a aplicação do princípio da não transactividade mostra que a regra de conflitos não deve ser considerada como um «prius» metodológico, pois, por esta via, se prova que o DIP. não se resume a uma mera soma de regras de conflitos;

3º passo: mobilização das regras de conflitos em causa ― ver quais as questões que regulam e quais as leis que chamam (devemos apreciar a estrutura da regra de conflitos, ou seja, devemos averiguar se se trata de uma regra de conflitos de conexão simples, de conexão múltipla subsidiária, alternativa, cumulativa). Este exercício corresponde à interpretação do conceito-quadro das regras de conflitos, interpretação esta que deve ser feita de acordo com a «lex formalis fori» ― interpretação autónoma e teleológica. Trata-se de um passo imprescindível para a resolução da questão da qualificação no seu todo, muito embora, não esteja mencionada no artigo 15º do Código Civil;

4º passo: falar sobre a interpretação da «lex materialis fori»;

5º passo: segundo momento ― objecto da qualificação (cfr. o artigo 15º do Código Civil), ou seja, devemos dizer em que consiste este momento. Assim: qual é a natureza da norma material em causa?

Nota: ver se há duas questões diferentes dentro do mesmo caso para, assim, as tratá-las em separado.

6º passo: subsumir as normas ao conceito-quadro de uma das regras de conflitos, dando a conclusão ao caso.

Nota: se a lei é declarada aplicável a título de estatuto real, não fará sentido admitir a inclusão, no âmbito da competência dessa lei, de preceitos situados fora dessa categoria. O chamamento que a regra de conflitos faz é sempre circunscrito e funcional, ou seja, não chama todas as normas.

7º passo: ver se, no caso de não se aplicar a nossa lei, se há algum mecanismo que possa, no entanto, levar à sua aplicação (v.g.: normas de aplicação necessária e imediata ― NANI ―; cláusula de excepção de ordem pública internacional).


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FROTA, José Eduardo Dias Ribeiro da Rocha. Direito Internacional Privado. Parte Geral. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 919, 8 jan. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7714>. Acesso em: 24 out. 2014.


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