1. INTRODUÇÃO
A tutela jurisdicional prestada aos credores de obrigação de entregar coisa certa, ou coisa incerta, nunca mereceu grande atenção no sistema processual brasileiro. Tanto é assim que, até a entrada em vigor da Lei n. 8.953/94, o Código de Processo Civil (CPC), no art. 621, determinava que apenas o título executivo judicial poderia dar início à execução das obrigações de entregar, embora a jurisprudência admitisse, timidamente, que também por meio de um título executivo extrajudicial fosse possível iniciar esse tipo de execução [1.
Com a redação dada ao art. 621 do CPC pela Lei n. 8.953/94, ficou ainda mais fácil para a jurisprudência passar a considerar que também o credor munido de título executivo extrajudicial pudesse iniciar imediatamente a execução, mas tanto esse credor quanto aquele que obteve um título executivo judicial continuavam, de certa maneira, desamparados pelo sistema.
Esse desamparo ocorria da seguinte forma: se o devedor, mesmo citado, não cumprisse a obrigação, seria expedido um mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, nos termos do disposto no art. 625 do CPC, e, se mesmo assim não fosse possível a obtenção da coisa, cabia ao credor apenas a reparação em dinheiro, pelo equivalente, mais perdas e danos, conforme dispõe o art. 627 do mesmo diploma legal, exceto, obviamente, no caso de bens imóveis, pois o proprietário não perdia sua propriedade pelo simples fato de o possuidor se recusar a sair do imóvel.
O sistema era, então, bastante favorável ao devedor que, se quisesse ficar com a coisa, ignorando a obrigação assumida, poderia se limitar a indenizar os prejuízos causados, frustrando totalmente a expectativa do credor. A reforma ocorrida no CPC, em maio de 2002, promovida pela Lei n. 10.444/2002, mudou radicalmente esse cenário.
Em primeiro lugar, deu nova e esclarecedora redação ao disposto no art. 621 do CPC, que passou a disciplinar apenas as execuções amparadas em título executivo extrajudicial. Depois, introduziu as regras constantes no art. 461-A, as quais passaram a cuidar das ações de conhecimento em que o autor pede a condenação do réu a entregar uma determinada coisa. Nessa nova configuração, a ação em que o autor pleiteia a entrega de determinada coisa foi transformada numa ação executiva lato sensu [2], ou seja, uma ação em que a instauração de um processo de execução se afigura totalmente desnecessária, como ocorre com a ação de despejo, com as possessórias ou com o mandado de segurança. Nesses casos não se fala em processo de execução, pois a satisfação da obrigação terá lugar na mesma relação jurídica instaurada inicialmente, isto é, no mesmo processo de conhecimento.
Não é só, porém; as obrigações de dar coisa certa agora são tratadas pelo sistema processual da mesma forma que as obrigações de fazer ou de não fazer, ou, no dizer de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, agora estão inseridas no estatuto da execução específica, mas, como adverte o ilustre doutrinador, "somente no que há de útil e racional" [3] nesse estatuto.
A possibilidade de antecipação de tutela exerce um papel importantíssimo nesse quadro não só para confirmar a desnecessidade de se instaurar um processo de execução mas também e, principalmente, para conferir efetividade às decisões judiciais, atribuindo, rapidamente, a quem tem um direito, tudo aquilo e precisamente aquilo a que ele tem direito, conforme ensinou CHIOVENDA [4], em clássica lição.
Todas essas alterações e as implicações decorrentes serão tratadas pormenorizadamente nos tópicos seguintes.
2. CARACTERÍSTICAS DA TUTELA JURISDICIONAL ESPECÍFICA
Tutela, em termos genéricos, é o amparo que se presta a alguém e, quando prestada em juízo, chama-se tutela jurisdicional. Em certa medida, é passível de crítica o costume e se falar em tutela de direitos, melhor seria falar em tutela de pessoas [5].
O termo "tutela específica", no atual estágio da ciência processual, não significa apenas uma particularidade da tutela prestada, tampouco uma situação especial, mas sim um novo complexo de mecanismos legais que devem ser guiados por uma mentalidade igualmente nova, diferente daquela que costumamos observar no sistema processual clássico. Quando esses mecanismos são, de fato, dirigidos por uma mentalidade moderna, conseguem fornecer ao tutelado exatamente aquilo que ele busca, otimizando, assim, a prestação do serviço jurisdicional [6].
Superando o longo período de influência que o disposto no art. 1.142 do Código Civil (CC) francês exerceu, segundo o qual a vontade humana seria intangível, isto é, toda obrigação de fazer ou de não fazer, se descumprida, poderia apenas gerar direito a uma indenização, o sistema brasileiro passou a dar mais atenção às situações em que o credor é mais bem tutelado, obtendo aquilo que ele deseja, aquele bem móvel ou imóvel ou aquela conduta, positiva ou negativa, acreditando, com razão, que a tutela específica é melhor do que as outras [7].
Os sistemas legais, porém, por si só, não bastam para oferecer um resultado eficaz. Antes de tudo, talvez até mesmo na ausência de regras, é preciso que aqueles os quais lidam com os mecanismos da Justiça estejam conscientes dos papéis que assumiram e da necessidade de oferecer uma tutela justa a quem dela precisa, sem apego a velhos dogmas.
Provavelmente o mais difícil problema a ser superado, no caso da tutela específica, é o do distanciamento que o Juiz mantém das pretensões (do autor e do réu) postas em discussão, em nome da imparcialidade a qual o sistema lhe impõe. O distanciamento, em si, não é um problema. A dificuldade está no exagero com que ele é utilizado.
ENRICO TULLIO LIEBMAN [8] ensina que o princípio dispositivo é uma das garantias de imparcialidade do Juiz, pois deixa a cargo dos interessados toda a produção probatória, enquanto no sistema inquisitório, em que o Juiz tem mais poder na produção das provas, o risco de comprometimento da imparcialidade é muito maior. A imparcialidade, porém, ainda segundo LIEBMAN [9], concordando com a opinião de Mauro Cappelletti, não está relacionada com o modo de exercer a função jurisdicional, ou, melhor explicando, a imparcialidade diz respeito à ação e ao direito afirmado pela parte, não, porém, ao processo e à justiça da decisão.
Essa é uma análise bastante interessante do problema. No que diz respeito ao processo, o Juiz não é nem precisa ser imparcial, assim, ele está livre para exercer a sua função sem se preocupar em ser imparcial. Quanto à justiça da decisão, não é preciso lembrar que o Juiz não pode ser imparcial no momento de proferir a sentença, pois nesse momento ele mesmo já se convenceu de que alguma das partes tem razão e será legitimamente parcial em seu julgamento.
A exigência de imparcialidade, portanto, que é o argumento normalmente usado para justificar o excessivo distanciamento do Juiz, não pode tornar tímida a atuação dele, principalmente quando o autor pleiteia uma tutela específica. A necessidade de que o réu pratique uma determinada conduta ou entregue um determinado bem exige do Juiz muito mais do que a simples concessão de uma liminar, em tutela antecipada ou em alguma medida cautelar. Ele deverá estar atento para determinar a remoção de pessoas ou coisas que porventura impeçam o cumprimento da ordem (art. 461, § 6.º) ou então para impor multa diária que seja adequada para compelir o réu a cumprir a obrigação (art. 461, § 4.º), dentre outras possibilidades que a lei lhe faculta.
3. AS AÇÕES PARA ENTREGA DE COISA CERTA
3.1. Ação de execução por título executivo extrajudicial
A primeira delas, e talvez a mais comum, é a ação daquele que possui título executivo extrajudicial e que poderá se valer das novas regras inseridas no art. 621 do CPC.
O devedor terá 10 dias para opor embargos, após a citação, desde que apresente a coisa a qual deve ser entregue e a deixe em depósito, como garantia do Juízo, como exige o disposto no art. 737, II, do CPC, mas, como se sabe, nesse tipo de execução, a possibilidade de embargos é muito restrita. Não há valores a serem discutidos e, assim, a hipótese de embargos fica mesmo restrita ao disposto no art. 744 do CPC, segundo o qual "na execução para entrega de coisa (art. 621) é lícito ao devedor deduzir embargos de retenção por benfeitorias".
Fiel ao espírito das reformas, o legislador deixou claro que somente na execução por título executivo extrajudicial, para entrega de coisa, é que será possível a apresentação de embargos, isso porque, nas ações de conhecimento que tenham o mesmo objetivo, simplesmente não há processo de execução, logo não há campo para embargos, muito menos os de retenção por benfeitorias.
No parágrafo único do art. 621, o legislador possibilitou ao Juiz que, mesmo no caso de execução por título extrajudicial, fixe multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação. O valor da multa, ainda segundo a lei, poderá ser aumentado ou diminuído, caso se revele insuficiente ou excessivo.
Esse foi, sem dúvida, um grande avanço no sentido da efetividade da tutela jurisdicional, mas o legislador não concedeu ao Juiz nenhum outro poder nesse caso, preferindo deixar a tutela daquele que possui um título extrajudicial mais tímida do que a tutela oferecida nas hipóteses em que o credor não possui um título executivo judicial.
Assim, por exemplo, no caso de execução por título extrajudicial, o Juiz pode aplicar multa, mas não pode ordenar a remoção de pessoas ou coisas na forma prevista no § 5.º do art. 461.
Em certa medida, é justo pensar que a tutela jurisdicional, no caso da ação de conhecimento em que o autor pede a condenação do réu a entregar coisa certa, é melhor do que a tutela daquele que possui título executivo extrajudicial, assim como, sem sombra de dúvida, é melhor a tutela prestada ao autor, na ação em que ele pede a condenação do réu a fazer uma determinada coisa, do que a tutela prestada ao credor de uma obrigação de fazer que possui título executivo extrajudicial. Nesse caso, caberá ao credor resignar-se com a conversão em pecúnia, caso o devedor não queira cumprir a obrigação, conforme dispõe o art. 633 do CPC, enquanto, se se tratar da ação de conhecimento prevista no art. 461 do mesmo Código, o credor contará com um poderoso conjunto de medidas que estão ao alcance do Juiz, para o efetivo cumprimento da obrigação.
Se é melhor a tutela jurisdicional prestada àquele que não tem título extrajudicial, então é o caso de indagarmos se, mesmo com o título extrajudicial em mãos, o credor não poderia utilizar a via da ação de conhecimento. Seria interessante a discussão que surgiria nesse caso, pois o réu teria dificuldades em argüir a falta de interesse de agir do credor que, portando um título executivo extrajudicial, preferisse a ação de conhecimento, sendo essa evidentemente mais efetiva do que a outra. Enquanto no caso da execução por título extrajudicial o sistema logo se conforma com a conversão em pecúnia, na tutela prevista no art. 461 essa conversão dificilmente ocorrerá.
3.2. Ação de conhecimento condenatória
Nas novas regras que estão no art. 461-A do CPC, o legislador inovou verdadeiramente, ao tratar da tutela que deve ser dada àqueles que buscam a condenação do devedor a entregar uma determinada coisa.
Adotando a terminologia usual na doutrina, chamou de tutela específica aquela prestada nesses casos (art. 461-A, caput) e tratou, logo no § 1.º do dispositivo mencionado, de determinar que o credor deve individualizar a coisa pretendida na petição inicial, se lhe couber a escolha, mas, se essa escolha couber ao devedor, ele a entregará individualizada, no prazo fixado pelo Juiz.
O mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel, será expedido imediatamente após o prazo fixado pelo Juiz para o adimplemento da obrigação (art. 461-A, § 2.º). Convém lembrar que o Juiz pode conceder a tutela antecipada nesse caso, de maneira que o prazo para cumprimento da obrigação de entregar coisa certa pode ser fixado logo no início do processo.
A verdadeira e radical mudança, porém, está mesmo na nova regra inserida no § 3.º do mencionado art. 461-A, segundo a qual todas as disposições aplicáveis à tutela da obrigação de fazer ou de não fazer devem ser utilizadas, também, na tutela relativa às obrigações de entregar coisa certa. Com isso, o sistema abandonou o antigo apego que tinha ao dogma da intangibilidade da vontade humana, como havia feito na tutela das obrigações de fazer e de não fazer, conferindo, assim, mais efetividade ao processo.
3.2.1. Sentença mandamental
Outra mudança importante não está expressa na lei, mas decorre naturalmente da opção feita pelo legislador. A sentença, no caso de ação de conhecimento que tenha a finalidade de condenar o réu a entregar uma determinada coisa (ou de fazer ou não fazer), agora é portadora de uma ordem que deve ser cumprida no prazo fixado nessa sentença.
Não há necessidade de o credor, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, instaurar um processo de execução, como era exigido pelo sistema, antes da reforma (veja a redação antiga do art. 621 do CPC).
É essa a grande vantagem da sentença de cunho mandamental, a "imediatidade entre seu momento de eficácia e a execução" [10]. Essa imediatidade existe porque não será preciso instaurar um novo processo de execução e, em decorrência, a satisfação do direito do credor será buscada na mesma relação jurídica do processo de conhecimento, como ocorre na ação de despejo, no mandando de segurança ou na ação de reintegração de posse [11].
3.2.2. Providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento
No caput do art. 461 do CPC, o legislador inseriu uma regra extremamente proveitosa, segundo a qual, se procedente o pedido de condenação do réu a fazer ou não fazer uma determinada coisa, caso persista o inadimplemento, o Juiz poderá adotar um resultado prático que seja equivalente ao adimplemento.
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO [12] apresenta o seguinte exemplo: se uma casa noturna é condenada a reduzir o volume do som, mas insiste em manter o mesmo nível considerado incomodativo, o Juiz pode e deve agir, emitindo outros comandos que assegurem a efetivação do primeiro, mesmo que não tenham sido pedidos na inicial ou que simplesmente não constem na sentença (duas transgressões ao clássico sistema processual, mas que são perfeitamente legítimas, nos termos da lição do mesmo doutrinador). Assim, no primeiro momento, o Juiz pode determinar que o Oficial de Justiça vá ao local e diminua o volume do aparelho. Se o volume for aumentado posteriormente, o Juiz pode ordenar a retirada do aparelho de som, e, finalmente, se persistir o barulho, a casa noturna pode ser fechada.
Essa regra, todavia, não pode ser aplicada na tutela das obrigações de entrega de coisa. Em primeiro lugar, a reforma permitiu a aplicação do estatuto da execução específica apenas quanto ao disposto nos §§ 1.º ao 6.º do art. 461, portanto, considerando que a regra a qual permite a adoção de resultado prático equivalente está no caput do dispositivo legal, é óbvio que ela não pode ser aplicada.
Além disso, tendo em vista a tutela específica, como o próprio nome diz, buscar alcançar determinado resultado, o qual, aliás, está previsto na lei (o adimplemento da obrigação), seria uma contradição oferecer ao autor que pleiteou a entrega de certa coisa uma outra coisa qualquer, a qual fosse praticamente a mesma. Ora, essa possibilidade apenas faz sentido quando se trata de uma obrigação de fazer, mas não pode ser aplicada na tutela das obrigações de entregar coisa certa, mesmo porque não se trataria, então, de tutela específica, pois não estaria voltada para a obtenção daquela coisa que o autor mencionou na petição inicial.
3.2.3. As medidas necessárias para obtenção do resultado
Com exceção da regra que permite a adoção de um resultado prático equivalente, como foi visto, todas as demais regras do estatuto da execução específica podem e devem ser utilizadas no caso da tutela das obrigações de entrega de coisa certa.
A concessão de tutela antecipada, no estatuto da execução específica, é mais fácil do que no processo convencional. Enquanto no art. 461, § 3.º, as exigências para a concessão da tutela antecipada são apenas duas (relevância do fundamento da demanda e justificado receio de ineficácia do provimento final), no art. 273 as exigências são bem maiores (prova inequívoca, verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou caracterização do abuso de direito de defesa) [13].
Preenchidos, portanto, os requisitos do art. 461, § 3.º, nada impede que, no caso das obrigações de entrega de coisa certa, o Juiz possa conceder a tutela específica e antecipada para fazer com que o réu entregue, imediatamente, a coisa pretendida pelo autor. Imaginemos que alguém compra um eletrodoméstico em uma loja, a qual deve entregar-lhe o produto em cinco dias. Escoado esse prazo, se não ocorrer a entrega, o consumidor pode exigir, até mesmo nos Juizados Especiais, a imediata entrega da coisa pretendida, com fundamento nas regras do estatuto da execução específica.
As multas periódicas constituem, ao seu turno, ferramenta importante para influir psicologicamente na vontade do réu, fazendo ele achar mais interessante cumprir a ordem judicial do que insistir em não cumprir a obrigação assumida, seja ela de fazer, de não fazer ou de entregar determinada coisa.
Nos termos do disposto no art. 287 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 10.444/2002, o autor pode pedir a cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da ordem fixada em decisão interlocutória (tutela antecipada) ou na sentença. Em resumo, as regras previstas no art. 287 e nos §§ 2.º, 4.º, 5.º e 6.º do art. 461 determinam que a multa é independente da obrigação de reparar as perdas e danos porventura existentes, pode ser pedida pelo autor ou concedida de ofício pelo Juiz, o qual terá ampla liberdade para modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva [14].
A regra prevista no § 5.º do art. 461 encerra as mais drásticas medidas que podem ser adotadas pelo Juiz para o cumprimento da ordem fixada em decisão interlocutória (tutela antecipada) ou na sentença. Segundo a regra mencionada, o Juiz pode, de ofício ou a requerimento, determinar a busca e apreensão ou a remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. Está claro que o rol fixado na lei não é taxativo, mas exemplificativo, permitindo-se ao Juiz, no caso concreto, adotar uma outra medida qualquer, desde que condizente com a ordem jurídica e social, para o efetivo cumprimento de sua decisão.
Assim, as regras previstas no art. 461 do CPC (o estatuto da execução específica) estenderam-se agora às obrigações de entrega de coisa, mas, no futuro, nada impede que possam servir para atender a outras necessidades, constituindo, portanto, um núcleo de regras perfeitamente permeável a futuras novas aplicações.
