A norma penal e a sucessão de leis no tempo

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1. INTRODUÇÃO

Todas as leis, tem sua vigência a partir de sua promulgação e publicação, ou após decorrer o prazo de vacância que lhe tenha sido fixado.

A Lei de Introdução ao Código Civil estabelece as regras pertinentes à vigência das leis no Brasil. No silêncio quanto à sua vigência, vigorará quarenta e cinco (45) dias após a sua publicação (art. 1º, do Decreto Lei n.º 4.657, de 4 de setembro de 1.942) (1), salvo quando a própria lei estabelecer prazo diverso. Se republicada a Lei, por motivo de incorreção, o prazo de vacância reinicia-se na data da republicação (LICC, art. 1º, § 3º) (2); se as correções forem publicadas depois de sua vigência, estas serão tidas como lei nova (LICC, art. 1º, § 4º) (3).

A revogação da lei faz cessar sua vigência. Também podem ocorrer supressões ou reformas parciais hipótese em que perde sua eficácia em parte. A ab-rogação expressa se produz quando entra em vigor a lei revogatória; a tácita, quando entra em vigor a lei de cuja matéria se pode inferir a revogação da outra. O mesmo acontece em matéria de derrogação.

É precisamente nesse campo da sucessão de leis processuais penais que se coloca o tema da eficácia temporal da lei processual penal. Trata-se de saber a eficácia, no passado, presente e futuro, de uma lei que tenha entrado em vigor e de uma que tenha sido ab-rogada ou derrogada, ou seja, saber se a nova lei processual penal regulará os atos processuais realizadas sob o império da lei anterior que substituiu (eficácia retroativa), ou somente os que vierem a ser realizados depois de sua vigência (aplicação imediata), bem como se a lei processual penal substituída deve ou não regular situações e atividades posteriores à sua derrogação (aplicação ultra-ativa).



2. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI PROCESSUAL PENAL

2.1.- O nosso CARLOS MAXIMILIANO, como também ROUBIER, dois clássicos tratadistas da temática do direito intertemporal, ensinam que toda a norma de processo obedece ao princípio geral do efeito imediato.

Segundo a regra inserida no art. 2º, do Código de Processo Penal (Dec.-Lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1.941) (4), está consagrado, no direito brasileiro, o princípio da vigência imediata das leis processuais penais. Se esse é o fundamento legal, a razão ontológica encontra-se no fato de tratar-se de norma de direito público, tanto do direito processual penal, como do direito penal que não se pode realizar senão através do processo.

Essa razão, entretanto, já dividiu a doutrina e a jurisprudência em posições divergentes, fazendo com que uns sustentem a irretroatividade da norma processual penal, enquanto outros sustentem sua retroatividade.

Tudo depende, da perspectiva com que encaremos o tema.

2.2.- Se a minha visão for do processo como um conjunto unitário, sem nenhuma dúvida inclinar-me-ei a considerar que a lei penal que deve ser aplicada e a lei processual que efetivará a realização dessa norma penal aplicável constituem um todo que deve se manter idêntico desde a época do evento definido como delituoso. Essa perspectiva, conhecida como "sistema da unidade processual", coloca como referência a data do fato delituoso. Seus seguidores entendem que o processo é algo inseparável, incindível, destinando-se todos os atos processuais à realização do direito penal material e, por isso, deve aplicar-se a lei penal e a lei processual então vigente, até o julgamento final. Dentro dessa perspectiva, o processo deveria regular-se todo pela lei velha. Em decorrência dessa postura, a aplicação da norma processual nova a um processo em andamento ou a um processo a ser instaurado em virtude de evento ocorrido antes de sua vigência, significará aplicação retroativa da lei processual. Nessa linha de raciocínio, o processo deve ser regulado todo pela lei velha, que gozaria assim de ultratividade até o seu término, sob pena de nulidade.

2.3.- Se a minha visão, entretanto, for a de que a norma processual penal não tem como destinatário o fato delituoso, mas a relação jurídico-processual, a aplicação da lei processual penal nova pode ser imediata sem que se possa falar em aplicação retroativa, pois uma coisa é a relação jurídica de direito material penal, que desencadeia um ato punível e que, pelo princípio da reserva legal, tem de estar previamente tipificado, enquanto que outra é a relação jurídica processual, objeto de incidência das normas processuais penais. Nesta perspectiva, abrem-se duas possibilidades.

2.3.1.- A primeira possibilidade parte da consideração de que o processo tem fases distintas e autônomas, hipótese em que se admite a incidência da lei processual nova às fases processuais que se iniciarem sob seu império, regendo-se as anteriores inteiramente pela lei velha. Trata-se do "sistema das fases processuais", segundo o qual a lei nova não se aplicaria enquanto não se concluísse a fase em que se encontra o processo que continuará regulado pela lei velha, .considerando-se basicamente a fase postulatória, a fase probatória, a fase decisória e a fase recursal.

2.3.2.- A segunda possibilidade, sem ignorar as fases processuais, considera que o processo constitui-se de uma sucessão de atos legalmente regulados e raciocina com a suposição de que a lei nova deve ser melhor do que a anterior, inclusive no assegurar com mais eficiência os direitos do acusado. Nesses termos, aplicar-se-á a lei velha ao ato processual em desdobramento, mas a lei nova aos atos processuais posteriores, independentemente da fase em que se encontrar. Trata-se do "sistema do isolamento dos atos processuais", segundo o qual não há falar nem em retroatividade nem em irretroatividade, mas em aplicação imediata da lei processual penal. Por isso é correto o entendimento de que as leis processuais penais novas tem eficácia atual e futura, não podendo afetar a atividade processual já definitivamente cumprida dentro do processo, nem as situações jurídico-processuais já adquiridas.

2.4.- São conseqüências do princípio da aplicação imediata:

a) os atos realizados sob uma lei conservam sua validade e eficácia sob a vigência da lei nova, em decorrência da não retroatividade desta e

b) a imediata aplicação da lei nova impõe que os atos a serem praticados após a sua vigência regulem-se por ela.

Consequentemente, vigente a nova lei processual, aplica-se imediatamente a todos os processos em andamento, bem como aos que se iniciem, sem qualquer preocupação com a data do evento delituoso tratado no respectivo processo, atendendo-se ao princípio tempus regit actum, tendo a aplicação imediata como referência não a data do delito mas a da prática do ato processual.



3. PRINCÍPIO DA BENIGNIDADE OU DE GARANTIA

3.1.- Para dirimir as dúvidas que possam ser suscitadas quando da vigência de normas processuais novas, costumam ser editadas normas de transição, regulando a aplicação das novas regras. Entretanto, quando não existe disposição sobre o direito transitório, indaga-se se a nova lei processual penal pode ou não ter aplicação retroativa.

A lei processual penal nova, por regular os atos e atividades processuais, tem eficácia atual e futura, não podendo afetar a atividade processual definitivamente cumprida no processo, nem a situação processual já adquirida. Não se ocupa, como sabido, do direito de punir. Entretanto, pode criar situações novas ou modificar as situações e condições existentes, de modo a malferir direitos fundamentais do processado.

A partir dessa realidade, formam-se, também, grupos antagônicos. Uns sustentam a aplicação imediata, em qualquer circunstância; outros reconhecem que há normas que podem ser gravosas ao processado, passando a investigar o real conteúdo da norma processual. Ao constatar a criação de um status mais gravoso para o processado, advoga-se, então, a aplicação ultra-ativa da lei velha, por ser mais favorável. Contrariamente, se a lei nova for mais benéfica, aceita-se sua aplicação imediata, embora denominando-a como aplicação retroativa.

3.2.- A primeira corrente contesta a aplicação, em matéria de lei processual penal, do conceito penal de lei mais branda e favorável ao réu, nas hipóteses de direito intertemporal. Se o acusado está inocente, a lei nova, ao que se presume, deve oferecer-lhe amplas garantias para defender-se cabalmente; se o acusado não é inocente, não se concebe que possa invocar direitos adquiridos contra a sociedade, postulando aplicação de uma lei que lhe permita escapar à repressão.

3.3.- A segunda corrente, entretanto, advoga a retroatividade da lei processual penal fundamentando-se exatamente no critério penalístico da lei mais benigna. Por isso fala-se de aplicação da lei processual penal nova somente se suas prescrições forem mais favoráveis ao acusado ou à sua defesa. Caso contrário deve ser aplicada a lei anterior aos processos pendentes ou a iniciar-se por fatos cometidos antes da vigência da nova lei, ou seja, será aplicada a lei nova sempre que a anterior não seja mais benigna.

3.4.- Por esse princípio da benignidade, compreendido do ponto de vista processual penal, devem ser compreendidas algumas situações em que direitos fundamentais do acusado ou prejudiciais à sua defesa sejam maltratados pela lei processual nova. Neste caso é recomendável reconhecer a ultratividade, ainda que parcial, da lei derrogada, da mesma forma em que, se mais benéfica a lei processual penal nova, deve ser aplicada desde logo.

Pensamos que isto tem muito mais a ver com as garantias constitucionais do que propriamente com o direito processual. Aliás, há longo tempo, o saudoso Professor ROBERTO LYRA ensinava que os preceitos jurídicos que regulam a validade da lei penal no tempo (e também no espaço e em relação às pessoas) regulam-se no Direito Constitucional, quando traça os princípios básicos da nação.

Quando a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XL, diz que "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu", está estabelecendo o princípio da irretroatividade das leis penais lato senso, abrangendo as normas do direito penal, do direito processual penal e do direito executório penal.

3.5.- Em princípio, portanto, quer a lei penal, quer a lei processual penal tem aplicação imediata e não retroativa. Aquela retroagirá, se mais benéfica; esta incidirá de imediato ou ensejará uma parcial ultratividade da lei revogada.

É por isso que não se pode deixar de considerar a inaplicabilidade in pejus, de normas, ainda que exclusivamente processuais, o que pode ocorrer no campo das normas instrumentais-materiais.

3.5.1.- As normas instrumentais-materiais são aquelas que tratam dos direitos, deveres, poderes e obrigações da partes. Quando, de acordo com norma instrumental-material já há uma situação jurídico-processual constituída, a aplicação imediata da lei nova poderia colidir com a norma constitucional do art. 5º, XXXVI, segundo a qual "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", gerando um agravamento dos direitos fundamentais do processado.

Imagine-se um acusado que obteve sua liberdade provisória sob o amparo de lei que venha a ser derrogada por outra que impeça a concessão desse benefício. É óbvio que a nova norma não poderá prejudicar a situação processual consolidada sob o regime da lei anterior. Sendo a liberdade garantida constitucionalmente, a recíproca será verdadeira, isto é, se a lei nova favorecer a libertação provisória, vedada pela lei derrogada, aplica-se, desde logo, a lei nova.

MAURO CAPELLETTI examinando o tema, prefere reportar-se ao que chama de normas processuais de garantia e normas técnico-processuais, aduzindo que a categoria de normas de garantia não serve a objetivos conceituais, mas objetivos de grande importância prática, como a sucessão de leis no tempo, a taxatividade ou liberdade dos meios de prova, etc.

3.5.2.- Não se pode ignorar, por outro lado, a existência de normas processuais que são híbridas, mistas, por regularem, a um tempo, matéria processual e matéria penal.

Fala-se, por isso, em normas processuais-materiais, ou normas processuais-mistas.

As normas processuais-mistas condicionam a efetivação da responsabilidade penal ou colidem, diretamente, com os direitos do acusado ou do recluso. Para TAIPA DE CARVALHO, é imperiosa, nesses casos de sucessão de leis processuais penais materiais, a adoção de uma hermenêutica teleológico-material que conduza à aplicação retroativa da lei mais favorável e da irretroatividade da lei desfavorável. Na minha opinião, entretanto, não há retroatividade da lei processual penal, devendo entender-se como tal sua aplicação imediata, pois não se aplica a norma jurídica processual nova a fatos passados nem para anular os efeitos já produzidos, nem para retirar, total ou parcialmente, a eficácia dos efeitos ulteriores derivados desses fatos pretéritos.

Veja-se, por exemplo, a hipótese em que lei nova transforme o delito de ação pública em ação penal privada. É óbvio que, como norma exclusivamente processual, tem incidência imediata para os processos a se iniciarem, sendo irrelevante a época do evento delituoso. Se o processo estiver em andamento há, também, aplicação imediata - e não retroativa - retirando do Ministério Público a legitimidade para prosseguir no processo, salvo como custos legis, devendo o ofendido, ou quem o represente, assumir tal posição (5), submetido, desde então às regras processuais e penais específicas da ação penal privada tal como, por exemplo, a perempção. É natural que nesses casos se edite norma transitória concedendo prazo para que o ofendido assuma a titularidade da ação. Não se trata de efeito retroativo, pois não há necessidade de oferecer queixa-crime, permanecendo válida a denúncia e os atos processuais que se lhe seguiram até a vigência da lei nova. E que esta tem aplicação imediata é induvidoso, pois o processado passa a contar com a expectativa de extinção anormal do processo devido à incidência das regras aplicáveis às ações penais disponíveis.



SUGESTÕES DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS APARENTES

4.1.- Normalmente, quando surgem leis processuais penais novas que possam gerar conflitos intertemporais graves, o legislador costuma traçar normas transitórias para regular a aplicação das leis. O exemplo mais marcante encontra-se na Lei de Introdução ao Código de Processo Penal ( decreto-lei n.º 3.931, de 11.12.41).

4.2.- Hipótese mais recente encontramos na Lei n.º 9.099/95, sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em especial no pertinente aos seus artigos 88 a 91.

Em princípio, a leitura apressada do artigo 90 da Lei 9099/95 (6) levaria à conclusão de que as normas do referido diploma legal somente teriam aplicação aos processos cuja instrução ainda não tivesse iniciado. Ocorre, entretanto, que a lei referida tem normas de direito material ou, no mínimo, normas processuais-materiais, ou processuais-mistas, como resulta induvidoso da apreciação dos arts. 74, parágrafo único (composição civil dos danos), 76 ( transação), 85 (conversão da pena de multa em pena restritiva de direitos), 88 ( representação nos crimes de lesão corporal leve [dolosa] e lesão corporal culposa e 91 ( representação especial. Consequentemente são normas que se submetem ao princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benéfica e da aplicação imediata da nova lei processual.

4.2.1.- O legislador, no artigo 91, estabeleceu regra transitória, também de aplicação imediata e com eficácia extintiva da punibilidade, com aparência de retroatividade, reabrindo, por trinta dias, o prazo para ser exercido o direito de representação nas hipótese de infrações penais que deixaram de ser de ação penal pública e passaram a ser de ação penal condicionada à representação, mesmo quando já definitivamente estabelecida legitimidade do Ministério Público com o oferecimento e recebimento da denúncia sob o império da lei anterior. Criou-se, com isso, uma condição de prosseguibilidade, na expressão da Prof. ADA P. GRINOVER que, entretanto, em decorrência da combinação dos artigos 90 e 91, só teria aplicação aos processos cuja instrução não tivesse, ainda, sido iniciada.

4.2.2.- O saudoso Professor JOSÉ FREDERIO MARQUES, ao examinar como se há de proceder em casos semelhantes, depois de consignar que já sustentara "que as leis e textos sobre a ação penal tem caráter processual e, portanto, não há falar em normas que beneficiam o réu, lois plus douce, que deva retroagir em prol do acusado ou do indiciado", reconsiderou sua convicção doutrinando que "Queixa, representação e requisição se encontram sob o domínio das normas de processo porque são condições de procedibilidade e não de punibilidade. Mas a decadência do direito de queixa ou de representação extingue a punibilidade, o mesmo acontecendo com a renúncia e o perdão (CP, art. 108, IV e V). Logo, constituem condições de punibilidade: a) a não decadência do direito de queixa ou de representação; b) a ausência de renúncia do direito de queixa ou de perdão aceito".

"Sendo assim, a queixa e a representação, por se acharem vinculadas a essas condições do jus puniendi, não se subordinam às regras intertemporais do direito processual, apesar de o Código Penal considerá-las condições de procedibilidade. É que a decadência, da mesma forma que a prescrição e outros fatos extintivos da punibilidade, se inclui nas normas penais, pelo que, sendo mais favorável ao réu, deverá retroagir a lei posterior".

4.2.3.- Pode-se objetar que é um equívoco considerar a exigência de representação na lex posterior, como circunstância benéfica para o réu. Examinemos a hipótese considerando a incidência da lei nova antes e depois de instaurada a ação penal.

É indispensável distinguir se a lei nova encontra o processo criminal já instaurado, ou não.

4.2.3.1.- Se a lei nova, ao tornar-se obrigatória, encontra o fato pretérito ainda não submetido à persecutio criminis, esta só poderá iniciar-se por provocação do ofendido. Isto não por ser lex mitior, e sim pela regra intertemporal de que as leis processuais tem incidência imediata. Assim, se a ação penal ainda não foi instaurada com o recebimento, o ofendido precisa representar à autoridade competente, porque a decadência da representação e a renúncia desta, antes da propositura da ação penal, se apresentam como condições negativas de punibilidade.

4.2.3.2.- Se a lei nova, ao tornar-se obrigatória, encontra o processo já instaurado, não incide a lei nova, porque então não há falar-se em decadência ou renúncia da representação, vigorando plenamente os preceitos de direito processual intertemporal, segundo os quais a regularidade do ato processual se subordina à eficácia da lei em cuja vigência foi praticado. Consequentemente, se os atos processuais de denúncia e seu recebimento foram válidos sob a lei anterior que os regulava, não podem ser anulados com o só aparecimento da lei nova.

4.2.3.3.- O prazo para representar é, em regra, de seis meses. Ocorre que a lei nova criou uma representação especial, com prazo de trinta dias, sob pena de decadência, sem qualquer restrição quanto ao tempo do processo. É óbvio que se há de respeitar a coisa julgada, mas também parece evidente que se criou, em favor do acusado, uma causa extintiva de punibilidade, qual seja o não oferecimento da representação no mencionado prazo. Sem dúvida trata-se de norma processual de caráter misto, mais benéfica e, por isso, deve aplicar-se imediatamente. Como a aplicação imediata atinge atos processuais já realizados enquanto o Ministério Público estava legitimado incondicionalmente ensejando a eventual extinção da punibilidade, tem eficácia retroativa independentemente de ter sido ou não iniciada a instrução. Tal é a orientação da doutrina e da jurisprudência que passou a exigir a representação inclusive com a baixa dos processos para esse fim, quando já se encontravam em grau de recurso perante os Tribunais.

4.3.- Outra hipótese que pode ser trazida à colação é a do artigo 366 (7) do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe deu a Lei n.º 9.271, de 17 de junho de 1996 (8).

4.3.1.- Trata-se de regra de caráter misto, com um comando processual - suspensão do processo - e um comando de evidente natureza penal - suspensão do prazo da prescrição da pretensão punitiva.

4.3.1.1.- Para uns é impossível a cisão separando o que se refere à norma processual e a norma penal, pois trata-se de um todo orgânico constituído por regra de direito penal (suspensão da prescrição), mais gravosa para o réu e por isso submetendo-se ao princípio da irretroatividade, e regra de direito processual penal (suspensão do processo), indissociáveis e portanto inaplicável no seu todo, senão aos fatos delituosos posteriores a 17.06.96 (9).

4.3.1.2.- Para outros aplica-se desde logo a regra da suspensão do processo no caso de não atendimento à citação inicial. Consequentemente, os processos que se encontram em andamento, seja em que fase for, onde o réu foi citado por edital e não compareceu ao interrogatório nem constituiu defensor, devem ser suspensos (10) mas (b) a suspensão do prazo da prescrição da pretensão punitiva só deve atingir os fatos incriminados posteriores a 17.06.1996, sob pena de ofensa ao artigo 5º, XL, da Constituição Federal de 1.988 (11).

4.3.1.3.- Penso que a melhor orientação está com o Professor e Magistrado J. S. FAGUNDES CUNHA, para quem a suspensão do processo, na hipótese de ausência do acusado que, citado por edital, não atendeu ao chamamento, é providência a ser adotada desde 09.11.1992, data da publicação no DOU (p. 13), do Decreto n.º 678, de 06.11.1992,.que "Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica, de 22.12.69" (12), não sendo mais possível, desde essa data, prolatar sentença no processo em que não se deu efetivo cumprimento ao princípio da informação. Consequentemente, a suspensão do processo não decorre da Lei 9.271/96, esta sim só aplicável a partir de sua vigência.

Resta, sempre, uma preocupação: como proceder, em caso de ocultação do denunciado, visando frustar a citação pessoal e obter o privilégio da suspensão sem a correspondente suspensão do prazo prescricional? Creio que a solução mais adequada seja a aplicação do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.

4.3.2.- Importante consignar que a norma do artigo 366 do CPP não se aplica nos chamados crimes de "lavagem" ou ocultação de bens , direitos e valores, a prevenção da utilização do sistema financeiro tipificados na Lei n.º 9.613, de 03.03.1998.

4.4.- Há inúmeras orientações encontradas na doutrina e na jurisprudência, que podem servir de norte quando surgirem dificuldades quanto à aplicação intertemporal de normas processuais penais.

4.4.1.- Competência: (a) abolida uma autoridade, o processo prossegue perante a que a substitui, (b) criado um novo órgão competente, remetem-se-lhe os processos em andamento, (c) mudada a hierarquia dos juizes perante os quais tramitará, sucessivamente, determinada causa, a alteração aplica-se desde logo, alcançando os processos iniciados, (c) variando o número ou a qualidade dos magistrados componentes do Tribunal, Câmara ou Turma, julga-se com a nova composição a causa pendente. Tudo, sem esquecer de examinar se a respectiva norma não dispuser em contrário, caso em que prevalecerá a competência residual.

4.4.2.- Prisão e liberdade provisórias: são reguladas pela lei nova, salvo se mais gravosas, hipótese em que se há de respeitar a situação processual já definida (13). Assim, se lei nova torna determinada infração inafiançável, mantém-se a fiança já concedida. Se lei nova torna afiançável infração até então inafiançável, aplica-se a lei nova. O mesmo princípio vale para o chamado direito penal executório. Essa reflexão tem plena incidência nas regras insculpidas nas Leis nsº 8.072, de 25.07.90 e 8.930, de 06.09.94, que tratam dos chamados "crimes hediondos".

4.4.3.- Prazos e recursos: a lei antiga aplica-se aos prazos pendentes, bem como à admissibilidade dos recursos se a sentença foi publicada durante sua vigência, embora a lei nova já esteja em vigor quando da interposição do recurso (14). Essas são normas evidentemente instrumentais materiais, que criam direitos, faculdades, ônus e obrigações que não podem ser atingidos pela lei nova. Tenha-se presente, entretanto, a norma da Constituição Federal de aplicação retroativa da lei penal (em sentido amplo) mais favorável, para admitir-se a aplicação imediata da lei nova se esta favorecer o processado (15).

4.4.4.- Prova: as regras sobre prova são eminentemente processuais e, por isso, tem aplicação imediata. Regem-se, entretanto, pela lhe anterior todos os atos probatórios já realizados, como é óbvio.


Autor


Informações sobre o texto

Palestra proferida no Curso de Atualização de Magistrados, da Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CORRÊA, Gilberto Niederauer. A norma penal e a sucessão de leis no tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 24, 21 abr. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/974>. Acesso em: 23 nov. 2014.


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