Do método tópico de interpretação constitucional

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho colima demonstrar a necessidade da interpretação constitucional, e particularmente do método tópico de interpretação da Constituição.

Para isto, o estudo pressupõe o conhecimento de dois conceitos: Constituição e Interpretação. Apenas sabendo o que seja uma Constituição e em que consiste uma interpretação jurídica é que podemos falar em interpretação constitucional.

Ao tratarmos da definição do vocábulo "Constituição", sentimos a necessidade de esclarecer as principais acepções utilizadas pela doutrina, isto é, o sentido sociológico, político e jurídico.

Em seguida, buscamos esclarecer a necessidade da interpretação no direito. Feito isto, partimos para a interpretação constitucional, analisando sua definição, os fatores justificantes de uma interpretação específica, os postulados hermenêuticos (imprescindíveis quando da atividade interpretativa) bem como quem são os intérpretes da Constituição.

Por fim, tentamos trabalhar estes conceitos em um novo método de interpretação constitucional, qual seja o método tópico-problemático.

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2. CONSTITUIÇÃO. DEFINIÇÃO

Como quase todos os vocábulos componentes da língua portuguesa, o termo "Constituição" também é polissêmico, é dizer, comporta mais de um significado.

Constituição, em sentido amplo, significa a real ou concreta maneira de ser de alguma coisa. Nesta acepção, qualquer objeto ou ser possui uma constituição. Desta forma, podemos afirmar sem medo de equivocar-se que Constituição, em sentido amplo, pode ser entendida como a concreta maneira de ser do Estado.

Usualmente, costuma a doutrina do Direito Constitucional apontar as acepções sociológica, política e jurídica da Constituição.

          a) sentido sociológico

Formulada por Ferdinand Lassale, a acepção sociológica da Constituição objetiva esclarecer os fundamentos sociológicos das Constituições. Neste sentido a Constituição pode ser entendida como a soma dos fatores reais e efetivos do poder que regem uma determinada comunidade. São fatores reais e efetivos do poder as forças ativas e eficazes que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como efetivamente são.(1) No dizer de Nelson Saldanha, as Constituições são obras reflexas. Diz ainda o filósofo pernambucano que a "Constituição corresponderá, como expressão e como molde, à realidade e à necessidade sociais de uma comunidade..." (2)

Para Lassale, a Constituição jurídica é resultante da positivação dos fatores reais do poder. São palavras do autor:

"Reúnem-se os fatores reais do poder, dá-se-lhe expressão escrita e, a partir desse momento, não são simples fatores reais do poder, mas verdadeiro direito. Quem contra eles atentar viola a lei e, por conseguinte, é punido." (3)

Por fim, adverte Lassale que uma Constituição escrita só é boa e duradoura quando corresponder à Constituição real, ou seja, quando refletir os fatores reais e efetivos do poder.

          b) sentido político

O conceito político, de autoria de Carl Schmitt, em obra intitulada "Teoría de la Constitución" (título original: Verfassungslehre) muito se assemelha ao conceito material de constituição.

Segundo este autor, Constituição é o conjunto das decisões políticas fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade política.

Uma Constituição é válida enquanto emana de um poder constituinte e se estabelece por sua vontade, sua decisão. Nos Estados democráticos o titular do poder constituinte é o povo, assim, o povo decide pela forma federativa de Estado; decide pelo sistema republicano de governo, etc.

A Constituição, em sentido positivo, surge mediante um ato do poder constituinte. Este ato não contém, como tal, quaisquer normas, senão, e precisamente por um único momento de decisão, a totalidade da unidade política considerada em sua particular forma de existência; constitui ele a forma e o modo da unidade política, cuja existência é anterior. A Constituição é uma decisão consciente que a unidade política, através do titular do poder constituinte, adota por si própria e se dá a si própria. Deste modo, a essência da constituição reside na decisão política do titular do poder constituinte. (4)

A partir deste conceito, Schmitt distingue constituição de lei constitucional. É a Constituição o conjunto das decisões políticas fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade política. Em outras palavras, só é matéria constitucional tudo aquilo que diga respeito à forma de Estado, à de governo, aos órgãos do poder e aos direitos e garantias individuais. O que não for materialmente constitucional, ou seja, o que não disser respeito ao modo e forma de ser da unidade política é lei constitucional, embora esteja escrita na Constituição.

          c) sentido jurídico

Juridicamente falando, a Constituição é norma. Segundo a teoria escalonada da ordem jurídica, formulada por Hans Kelsen, a Constituição é a norma positiva que fundamenta a validade das demais normas do ordenamento jurídico. É a Constituição que estabelece o modo e a forma de produção das demais normas do sistema jurídico.

A Constituição é o conjunto de normas jurídicas que estabelece limitações ao poder estatal mediante a outorga de direitos e garantias individuais. Nesta acepção, a Constituição pode ser compreendida sob o aspecto formal ou material.

Em sentido formal, a Constituição "seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais árduo e mais solene." (5)

Por sua vez, em sentido material a Constituição é o conjunto de normas que diz respeito sobre a forma de Estado e de governo, separação de poderes, e definição dos direitos e garantias individuais. Em síntese, a Constituição em sentido material é definida levando-se em conta o conteúdo de suas normas.

Há ainda vários outros conceitos de Constituição formulados pela melhor doutrina do Direito Constitucional pátrio e alienígena. Entretanto, as definições que procuramos esclarecer são suficientes para o fim aqui colimado.

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3. INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

O vocábulo "interpretar" deriva do latim interpretare que, segundo o Novo Dicionário Aurélio, significa "explicar, explanar ou aclarar o sentido de (palavra, texto, lei, etc.)".

A interpretação aplica-se apenas aos objetos culturais. Cultura, no nosso entender, é toda realidade transformada pelo ser humano. Todo bem cultural possui uma significação, haja vista que comporta valores, requerendo portanto, uma integração do homem com o bem interpretado. Entretanto, o mesmo não acontece com os fenômenos da natureza, regidos pela lei da causalidade, não portando em si nenhum conteúdo, nenhum valor.

O objeto da interpretação é sempre uma manifestação objetiva do pensamento, é dizer, uma vontade que assume uma forma representativa no mundo fenomênico. Dito de outro modo, o que se interpreta são objetivações do espírito.

Para Emilio Betti, o processo interpretativo em geral, corresponde ao problema epistemológico do entender, pois, partindo da distinção entre ação e evento, pode-se provisoriamente caracterizar a interpretação como a ação na qual o resultado ou evento útil é entender. (6)

O processo interpretativo exige sempre a presença de dois elementos, quais sejam: o objeto a conhecer e o sujeito cognoscente. Urge trazer à colação as preciosas palavras de Betti, verbis:

"Estes dois termos do processo, sujeito e objeto, são os mesmos dois termos encontrados em todo processo cognoscitivo, embora venham caracterizados por particulares qualificações derivadas de que não se trata de um objeto qualquer, senão precisamente de uma objetivação do espírito e que a finalidade do sujeito está voltada a conhecer, a reconhecer naquela objetivação o pensamento animado, em repensar a concepção, ou em reconstruir a intuição que ali se revela." (tradução livre do autor) (7)

Desta forma, o trabalho do exegeta consiste em buscar e descobrir o sentido das manifestações objetivas do pensamento.

Assim, o direito, conjunto de normas válidas em um determinado local e em um dado momento histórico, apresenta-se tanto como fenômeno cultural quanto como manifestação objetiva do pensamento, necessitando portanto, de interpretação.

Visto sob o aspecto da linguagem, chegaremos também à conclusão de que o direito suscita interpretação. O direito não é linguagem, mas se expressa através da linguagem. Esta, por sua vez, é "a capacidade do ser humano para comunicar-se por intermédio de signos cujo conjunto sistematizado é a língua." (8) Os signos são as unidades de um sistema linguístico, dotados de significado e significação, que permitem a comunicação interhumana.

Deste modo, as palavras são espécies do gênero "signos linguísticos", possuidoras portanto, de significado e significação. Entretanto, estas palavras que compõem a norma jurídica comportam mais de um significado, é dizer, são polissêmicas.

Por outro lado, o modo como as palavras estão relacionadas umas com as outras, muitas vezes obscurecem o sentido do texto normativo. Os vocábulos que integram a norma jurídica devem estar dispostos de acordo com as regras sintáticas para que possam ser bem compreendidas.

Explica Celso Ribeiro Bastos que a "linguagem normativa não tem significações unívocas. Os seus vocábulos comportam mais de um conceito, o que, por si só, já seria bastante para justificar a necessidade da interpretação." (9)

Interpretar, portanto, significa atribuir significado e alcance às normas jurídicas. Dito de outro modo, a interpretação consiste em atribuir um significado aos símbolos linguísticos que integram o texto normativo.

Antes de finalizar este tópico, urge advertir do não uso do vocábulo "extrair" (10) que integra muitas vezes as definições dadas à interpretação jurídica. Para isto, iremos utilizar das preciosas palavras do professor Celso Ribeiro Bastos, verbis:

"O emprego do verbo ‘atribuir’ é significativo neste contexto. Por meio dele se denota a característica integrativa da atividade interpretativa. Comumente se conceitua a interpretação como um processo por meio do qual se ‘extrai’ um significado da norma, o que desde logo está a identificar uma ideologia subjacente aos que assim se pronunciam, pois o extrair algo pressupõe que este algo (que seria a solução de um caso concreto) já exista na própria norma. Nesse sentido, poder-se-iam empregar igualmente verbos como ‘imprimir’, ‘fornecer’, ‘imputar’ ou ‘conferir’, todos capazes de fornecer a exata noção do que será desenvolvido ao longo da obra, no sentido de que a atividade interpretativa é, sem sobra de dúvida, uma atividade volitiva, vale dizer, que envolve a vontade do agente interpretativo. Não se trata, pois, de operação objetivamente determinada, mas antes, subjetivamente desenvolvida." (11)

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4. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Transportando a definição de interpretação jurídica realizada no tópico anterior para o presente, podemos afirmar que a interpretação constitucional consiste em atribuir um significado aos símbolos linguísticos que integram o texto da norma constitucional. Mais simplificadamente, interpretação constitucional é a definição de interpretação jurídica aplicada à Constituição.

Segundo Canotilho, interpretar "uma norma constitucional consiste em atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas paráticos normativo-constitucionalmente fundada." (12)

A natureza jurídica da Constituição e a hierarquia institucional que a ela corresponde como lei fundamental e suprema impõem características específicas à interpretação constitucional, singularizando-a dentro da teoria geral da interpretação. Ou seja, a interpretação da Constituição difere da interpretação das demais normas do ordenamento em razão de alguns fatores que lhe são específicos, quais sejam: a supremacia constitucional; ser o estatuto jurídico do fenômeno político; o caráter aberto das normas constitucionais bem como sua inicialidade fundante. Acrescente-se a isto a linguagem constitucional e o fato da Constituição ser permeada por normas-principiológicas.

Um fator que justifica uma interpretação especificamente constitucional, segundo Canotilho, é o fato de a constituição ser um estatuto jurídico do político. É legítimo, na atividade interpretativa, recorrer aos valores políticos apenas quando estes encontrarem-se positivados nas normas constitucionais. Ilegítima, pois, a invocação destes valores baseada no fato de corresponderem às diretivas das forças hegemônicas ou das forças que detêm o poder em determinado momento histórico. (13)

Há na interpretação constitucional alguns postulados que o exegeta deve observar, é dizer, a interpretação da Constituição pressupõe a observância de algumas regras das quais o intérprete não pode prescindir. Aduz Celso Ribeiro Bastos que a interpretação da Constituição deverá, para se considerar como atividade válida, respeitar os mencionados postulados no seu todo, não podendo proceder à escolha de um ou outro. (14) São três os postulados enumerados pelo professor Bastos de observância obrigatória quando da interpretação das normas constitucionais: a) supremacia da Constituição; b) unidade da Constituição e; maior efetividade possível.

O postulado da supremacia da Constituição determina que não se deve interpretar as normas constitucionais a partir das leis. A interpretação deve vir sempre de cima para baixo, e não o contrário.

O princípio da unidade da constituição determina que a constituição deve ser interpretada de maneira sistemática, de modo a evitar contradições entre suas normas. Não é aconselhável interpretar um dispositivo constitucional isoladamente, mas sim integrado com outras normas que compõem o sistema interno da constituição. Explica Canotilho que "o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar." (15)

O princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência significa que a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.

Linares Quintana, com base nas conclusões da doutrina e da jurisprudência, formula sete regras que devem ser aplicadas quando do momento da interpretação de normas constitucionais, são elas: a) na interpretação constitucional deve sempre prevalecer o conteúdo teleológico ou finalista da Constituição, que se é instrumento de governo, também e principalmente é restrição de poderes em defesa da liberdade individual; b) a Constituição deve ser interpretada com um critério amplo, liberal e prático; nunca estreito, limitado e técnico, de modo que na aplicação de suas disposições se cumpram cabalmente os fins que a orientam e informam; c) as palavras que emprega a Constituição devem ser entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu texto que o constituinte quis referir-se a seu sentido técnico, e em nenhum caso há de supor-se que um termo constitucional é supérfluo ou está demais, senão que sua utilização obedeceu a um desígnio preconcebido dos autores da lei suprema; d) a Constituição deve ser interpretada como um conjunto harmônico, no qual o significado de cada parte deve determinar-se em harmonia com o das partes restantes; nenhuma disposição deve ser interpretada isoladamente, e sempre deve preferir-se a interpretação que harmoniza e não a que coloque em confronto as distintas cláusulas da lei suprema; e) a Constituição, enquanto instrumento de governo permanente, cuja flexibilidade e generalidade lhe permite adaptar-se a todos os tempos e circunstâncias, deve ser interpretada tendo em conta não somente as condições e necessidades existentes ao momento de sua sanção, senão também as condições sociais, econômicas e políticas que existem ao tempo de sua interpretação e aplicação, de modo que nem sempre seja possível o cabal cumprimento dos grandes fins e propósitos que informam e orientam a lei fundamental do país; f) as exceções e os privilégios devem ser interpretados restritivamente; g) os atos públicos se presumem constitucionais entanto mediante uma interpretação razoável da Constituição possam ser harmonizados com esta. (grifo e tradução do autor) (16)

Para encerrar o presente tópico, devemos contudo, tecer algumas considerações acerca do intérprete da Constituição.

Na obra "Hermenêutica Constitucional - A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e ‘Procedimental’ da Constituição", defende Peter Häberle que a Constituição deve ser interpretada por uma pluralidade de intérpretes, ou seja, todos os homens que vivem a constituição devem interpretá-la. Com isto, defende uma interpretação constitucional democrática. A democratização da interpretação não aceita o fato dos intérpretes jurídicos monopolizarem a interpretação da constituição, isto é, da interpretação constitucional ser realizada apenas por uma sociedade fechada de intérpretes. Entretanto, afirma que o tribunal constitucional é quem dá a ultima palavra sobre a interpretação da norma constitucional (Constituição)

Desta forma propõe Haberle a seguinte tese: "no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição." (17)

Aduz Häberle que a ampliação do círculo de intérpretes é apenas uma consequência da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação. Para este autor a interpretação (sentido amplo) compreende todo o processo de atualização da constituição. Quanto maior for o círculo de intérpretes da constituição, mais livre e aberta será a sociedade, ou seja, a sociedade será livre e aberta na medida em que se aumenta o número de intérpretes da constituição. (18)

De fato, a Constituição como norma conformadora e norma conformada pela realidade (sociedade), diz respeito a todos os que estiverem sob o seu âmbito de atuação. Isto posto, toda a sociedade aberta deve ser seu intérprete, de modo que possa mantê-la em constante atualização (realização/concretização). A pluralidade de intérpretes não pressupõe que cada cidadão (individualmente considerado) realize sua interpretação da constituição, posto que de nada adiantaria para obter a sua atualização. Hoje, como a sociedade encontra-se dividida em grupos sociais, nada obsta que estes grupos, defendendo os interesses dos cidadãos que a eles pertencem, ofereça a sua interpretação da constituição. Assim por exemplo: os sindicatos da classe dos trabalhadores, os sindicatos patronais, a imprensa, a classe artística, e até o cidadão individualmente considerado realiza interpretação da constituição quando da interposição de Ação Popular art. 5º, LXXIII.

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5. O MÉTODO TÓPICO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

5.1 TÓPICA. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS

A tópica não é uma técnica de pensar moderna, embora raramente dela se escute falar. Ao revés, é um modo de pensar muito antigo que vem desde antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele. Este antigo modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik und Jurisprudenz, publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere que a tópica deveria ser utilizada como técnica de interpretação do Direito.

Viehweg inicia sua obra pelos fundamentos do pensar tópico, deixando de lado uma investigação histórica independente. Parte o autor, primeiramente, das considerações relativas aos procedimentos científicos (scientiarum instrumenta) feitas por Gian Battista Vico, em 1708, em sua dissertatio denominada De nostre temporis studiorum ratione (O caráter dos estudos de nosso tempo), onde na realidade procura Vico analisar a conciliação entre dois métodos científicos de estudo, a saber: o antigo (tópico) e o moderno (crítico).

O primeiro é uma herança da antiguidade, transmitida por Cícero, sendo seu ponto de partida o senso comum (commom sense), que manipula o verossímil (verissimila), mediante a contraposição de pontos de vista, segundo os cânones da tópica retórica, trabalhando sobretudo com uma rede de silogismos. Por sua vez, o método crítico tem como ponto de partida um primum verum, que não pode sequer ser posto em dúvida. O seu desenvolvimento se dá através de uma longa cadeia dedutiva, à maneira da geometria. Segundo Vico, as vantagens deste novo método estariam na agudeza e na precisão da conclusão, caso o primum verum seja mesmo verum. As desvantagens, entretanto, predominam, consistindo na "perda em penetração, estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano."(19) Tudo isto, aduz Vico, pode ser evitado pela tópica retórica, pois esta "proporciona sabedoria, desperta a fantasia e a memória e ensina como considerar um estado de coisas de ângulos diversos, isto é, como descobrir um trama de pontos de vista".(20)

Em decorrência disto, conclui Vico que deve haver uma intercalação entre os dois métodos, pois um sem o outro não se efetiva.

Após a "alusão de Vico", Viehweg passa a examinar os fundamentos da tópica em Aristóteles e Cícero.

O nome "tópica", que significa técnica de pensar por problemas, foi atribuído por Aristóteles no seu famoso texto Tópica. Nesta obra o autor se ocupa da antiga arte da disputa, domínio dos retóricos e sofistas, que constitui o campo do meramente oponível, é dizer, da dialética.

No Livro I da Tópica, Aristóteles afirma que o seu "tratado se propõe encontrar um método de investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos também capazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa que nos cause embaraço." Para isto, Aristóteles classifica os raciocínios em demonstrativo, dialético e erístico. Diz-se que o raciocínio é uma demonstração quando as premissas das quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras; por sua vez, dialético é o raciocínio que parte de opiniões geralmente aceitas e; o raciocínio dito erístico é aquele que parte de opiniões que parecem ser geralmente aceitas, mas não o são realmente. Segundo o mestre grego, são "verdadeiras" e "primeiras" aquelas coisas nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja ela própria. Por outro lado, "opiniões geralmente aceitas" são aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filósofos, em outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notáveis e eminentes.(21) Posto desta forma qualquer problema, basta pensar corretamente conforme as opiniões que pareçam adequadas (ex endoxon) para atacar ou defender.

Desta forma, o que diferencia o raciocínio dialético do raciocínio analítico (demonstrativo) não é o aspecto formal mas sim o material, é dizer, pela natureza das premissas de que se utilizam. O raciocínio dialético utiliza-se de premissas verossímeis, ou seja, de opiniões geralmente aceitas, ao passo que o analítico utiliza-se de premissas verdadeiras e primeiras, que não podem sequer ser postas em dúvidas.

No que tange ao vocábulo "topoi", este aparece pela primeira vez no final do primeiro livro da Tópica, mas sua explicação encontra-se na Retórica. Aduz Aristóteles que os topoi são "pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir a verdade"(22)

Por sua vez, a tópica ciceroniana teve maior influência histórica do que a aristotélica. Pretendeu Aristóteles construir uma teoria da tópica, situada no campo filosófico, ao passo que a tópica de Cícero estava totalmente vertida para a sua utilização prática. O trabalho de Cícero consiste em uma coletânea de topois voltados para sua aplicação prática, e não de uma ordenação teórica dos topoi, como fez Aristóteles. Para Cícero a tópica consiste na arte de buscar argumentos. A tópica ciceroniana está voltada para a práxis.

Após um longo período de esquecimento, a tópica jurídica surge na Alemanha alguns anos após a Segunda Guerra Mundial, com o intento de responder à crise do positivismo desencadeada pela implantação de regimes totalitários.(23) Neste mesmo sentido, explica Paulo Bonavides que "a insuficiência do positivismo explica o advento da tópica na medida em que lhe foi possível abranger toda a realidade do direito, valendo-se, conforme ressaltou Kriele, de normas positivas, escritas ou não escritas, em vinculação com as regras de interpretação e os elementos lógicos disponíveis."(24)

          5.2 TÓPICA: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A tópica consiste em uma técnica do pensamento que se orienta para o problema. É uma técnica de pensamento problemático.

Para Viehweg "a tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica."(25)

Lüderssen, citado por JAGA, assinala não saber exatamente qual a definição de tópica jurídica, enumerando este autor os topoi mais frequentes sobre a tópica jurídica, a saber: teoria da prática; doutrina da argumentação; pensamento orientado ao problema; orientação à ação ou decisão; doutrina dos lugares comuns, etc. Afirma ainda que é utópico pretender encontrar um ponto a partir do qual estes "tópicos da tópica" podem sistematizar-se juntos. Para Lüderssen, a tópica é a "busca racionalizada de premissas" (26)

Podemos dizer que a tópica é a técnica do pensamento que se orienta para o problema e, em razão deste, mediante uma legitimação de premissas, busca oferecer uma solução justa para qualquer caso que seja apresentado ao jurista.

Antes de ingressarmos nas características da tópica, devemos ressaltar a sua significação para o Direito Constitucional. Segundo J. J. Gomes Canotilho, o método tópico de interpretação constitucional parte das seguintes premissas: a) caráter prático da interpretação constitucional, haja vista que toda interpretação visa resolver problemas concretos; b) caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; preferência pela discussão do problema em virtude da textura aberta das normas constitucionais que não permitem qualquer dedução subsuntiva a partir delas mesmo.(27)

O método tópico de interpretação constitucional pressupõe uma pluralidade de intérpretes, haja vista que o mesmo situa-se no campo da retórica, ou seja, na arte da discussão. É, no dizer de Canotilho, "um processo aberto de argumentação entre os vários participantes (pluralismo de intérpretes) através da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto."(28) Posto um problema constitucional concreto, os intérpretes utilizam-se de vários topoi ou pontos de vista, sujeitos a serem legitimados como premissas (caso venham a ser aceitos pelo interlocutor), visando resolver o problema por meio da interpretação mais adequada ao problema ou, noutras palavras, mais razoavelmente justa. Desta forma, percebemos que os topoi servem de auxiliar de orientação ao intérprete; constituem um guia de discussão dos problemas e; permitem a decisão do problema jurídico em discussão.

Ao chamar atenção para as constituições compromissórias, aduz Paulo Bonavides que "a metodologia clássica tinha que ser substituída ou modificada por regras interpretativas correspondentes a concepções mais dinâmicas do método de perquirição da realidade constitucional."(29)

Sobre a necessidade do método tópico de interpretação na seara constitucional, adverte Bonavides: "A Constituição representa pois o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em virtude de constituir na sociedade dinâmica uma ‘estrutura aberta’ e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação. Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutivismo metodológico." E em seguida conclui: "Diante desses obstáculos, só a tópica, como hermenêutica específica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades inerentes à Constituição nos seus fundamentos".

Feitas estas considerações, analisaremos cada um dos três elementos característicos da tópica, a saber: o problema, os topoi e a legitimação das premissas.

a) o problema

Eis a primeira característica da tópica: o problema. O problema é o ponto de partida do pensar tópico. Problemas são aquilo em torno do que os raciocínios giram ou, segundo Viehweg, significa "toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto da questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução".²⁷(27) O ponto de partida é uma aporia, ou seja, um problema concreto, uma situação da vida real. Para o nosso estudo deve ficar claro que o ponto de partida são os problemas de natureza constitucional, ou seja, aporias constitucionais.

Esclarece Juan Antonio Garcia Amado que o que faz com que uma questão se constitua como problema é a existência de distintas alternativas para seu tratamento, de diferentes respostas ou vias de atuação possíveis. Porém se busca uma solução ou resposta, o que ineludívelmente leva à necessidade de uma decisão, de uma eleição entre alternativas. (28)

O termo "problema" pode ser substituído por "aporia", sendo estas palavras sinônimas. O termo "aporia" significa precisamente uma questão que é estimulante e iniludível, designa a falta de um caminho, a situação problemática que não é possível eliminar. A aporia fundamental do direito é a aporia da justiça. O que é o justo aqui e agora? Eis um problema que o direito busca permanentemente resolver, e que por isso Viehweg o caracteriza como tópico.

Tentaremos esclarecer o que acima foi dito com o seguinte exemplo: onde há sociedade há problema, onde há problema há direito, de modo que podemos concluir que o direito só existe em função dos problemas. Onde não houver problemas, é dizer, conflitos de interesses, não haverá razão de existir o direito. A sociedade precisa do direito para pôr termo aos problemas que se lhe apresentam diariamente. Não há como conceber uma sociedade vivendo harmonicamente sem a presença do direito regulando as condutas intersubjetivas. Isto porque a sociedade compõe-se de homens, e estes possuem determinadas paixões que geralmente se conflituam, ou seja, há pessoas egoístas, pessoas desonestas, de modo que o ser humano não é um ser frio, isento de paixões, por isso não podemos deixar de dizer que não existe sociedade sem conflitos.

Uma pessoa isolada em uma ilha não necessita do direito porque nunca haverá a possibilidade dele entrar em conflito consigo mesmo, é dizer, nunca poderá haver uma problema de natureza intersubjetiva por que não há outra pessoa para que este problema se possa originar. Ou seja, onde houver apenas uma pessoa não há direito. A partir do momento em que pusermos mais um indivíduo nesta ilha, começará a surgir conflitos de toda ordem entre os mesmos, isto é, haverá uma delimitação espacial, as paixões individuais começarão a vir à tona, de modo que cedo ou tarde um problema irá surgir e, consequentemente, uma norma também virá para dirimir este conflito. Desta forma podemos observar que o direito surge em razão de problemas oriundos da convivência entre humanos, e apenas retira sua razão de ser a partir destes mesmos problemas. O direito é feito pela sociedade e para esta mesma sociedade. Ou seja, o direito é feito para dizer o justo aqui e agora. É um meio a serviço de um fim. O direito é técnica, instrumento que serve ao problema fundamental da justiça. Eis a razão de ser do direito: a aporia fundamental da justiça.

A tópica pretende fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a fim de não se ficar preso, sem saída. É portanto uma técnica do pensamento problemático.(29)

O problema está a frente de tudo, é a partir dele que será feita a seleção do sistema, ou seja, o acento no problema opera uma seleção de sistema. Partindo de determinado problema, busca-se uma solução em um sistema A., caso o sistema A não ofereça a solução adequada passa-se ao sistema B, e assim por diante, até que se ache uma solução adequada em um determinado sistema. Por isto a afirmação feita no início de que o acento no problema opera uma seleção de sistema. Ao revés, o acento no sistema opera uma seleção de problemas. Cada sistema busca nele próprio os seus problemas. Caso no sistema não seja encontrado uma resposta para o que se denominou de problema, então conclui-se que aquilo não é um verdadeiro problema, mas sim um falso problema.

b) topoi

O segundo elemento característico do pensar problemático é o topoi. Os topoi devem ser entendidos de um "modo funcional, como possibilidades de orientação e como fios condutores do pensamento."(30) Servem eles a uma discussão de problemas. Conforme os topoi sejam escolhidos arbitrariamente ou estejam previamente dispostos sob a forma de catálogos, podemos classificar a técnica do pensamento problemático em tópica de primeiro grau e tópica de segundo grau. Desta forma, os topoi são pontos de vista que servem a uma discussão do problema. São instrumentos auxiliares.

Os topoi adquirem sentido em razão do problema. Estão diretamente vinculados ao problema. Toda proposição ou conceito que sirva a uma discussão de problemas e que leve a busca de uma solução adequada para o caso concreto pode ser considerado como topoi. Tudo aquilo que sirva ao esclarecimento e solução do problema pode servir como topoi. Em se tratando do Direito Constitucional podem ser caracterizados como topoi: os métodos de interpretação constitucional; as normas constitucionais; os argumentos da doutrina juspublicista; decisões do judiciário, etc.

Pode parecer espantoso, mas como o problema está a frente de tudo, as normas jurídicas passam para um segundo plano, adquirindo a natureza de topoi. Em se tratando da Constituição esta perde em muito o seu aspecto formal. Assim esclarece Paulo Bonavides:

"A invasão da Constituição formal pelos topoi e a conversão dos princípios constitucionais e das próprias bases da Constituição em pontos de vista à livre disposição do intérprete, de certo modo enfraquece o caráter normativo dos sobreditos princípios, ou seja, a sua juridicidade. A Constituição, que já é parcialmente política, se torna por natureza politizada ao máximo com a metodologia dos problemas concretos, decorrentes da aplicação da hermenêutica tópica."(31)

c) validação das premissas pela aceitação do interlocutor

A validação das premissas pela aceitação do interlocutor constitui a terceira característica da tópica. Como é sabido, a tópica é uma técnica de pensar por problemas. Posto um problema, o intérprete busca auxílio nos topoi, que servem para afirmar ou contrapor um outro argumento. A partir do momento em que o interlocutor for aceitando as argumentações contrárias, vão-se formando as premissas em busca de uma solução que seja razoavelmente justa. Desta forma, as premissas se legitimam pela aceitação do interlocutor. Dito de outro modo, firmam-se como premissas legítimas os pontos de vista aceitos pelas partes, depois de postos em discussão.

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6. CONCLUSÃO

          Para concluir o presente trabalho monográfico devemos responder a seguinte pergunta: é o método tópico realmente adequado para a interpretação das normas constitucionais?

Sabemos que o ponto de partida da tópica é o problema, ou seja, o caso concreto. Tudo gira em torno dele. Até este ponto, tudo bem. O problema realmente começa quando se tenta esclarecer o que seja topoi, é dizer, os instrumentos auxiliares utilizados na busca de uma solução adequado, ou seja, justa. As normas jurídicas podem ser utilizadas como topoi? Ou seriam topoi tudo aquilo que possa esclarecer e solucionar uma caso real, com exceção das normas jurídicas? Eis realmente o problema da tópica.

Se utilizarmos a definição de interpretação da Constituição como atribuição de significado à norma constitucional, tendo em vista a sua concretização, logicamente não podemos utilizar as normas como topoi. Ficaria sem sentido o exegeta utilizar uma norma com vistas a atribuição de sentido a esta mesma norma. O que realmente faria sentido é se atribuíssemos à norma significado tendo em vista um determinado problema constitucional. Melhor dizendo, atribui-se à norma um significado partindo de um dado problema e utilizando-se dos topois na busca desta atribuição de sentido. Ou seja, analisando o problema atribui à norma constitucional determinado sentido.

Como a tópica objetiva buscar uma solução justa para cada problema, ou seja, busca resolver a aporia da justiça, sempre irá achar na Constituição esta solução justa. Isto em razão da Constituição ser um sistema aberto de valores, valores estes essenciais ao desenvolvimento e harmonização de uma sociedade. É na Constituição que encontramos o princípio da justiça, do bem comum, isto é, tudo o que antes era considerado princípios gerais do direito, hoje denomina-se princípios constitucionais. Por isso, se se busca uma solução justa, é neste sistema de valores, como diria Smend, que o aplicador do direito irá achá-la.

Até porque os princípios possuem um elevado grau de abstração e generalidade, de modo que conseguem abarcar quase que a totalidade dos casos reais. O princípio da justiça, consagrado no art. 3º, I da nossa Constituição, com certeza oferecerá uma solução para qualquer caso da vida real.

Desta forma, só assim poderemos valorizar o método tópico bem como a nossa Constituição. Se a Constituição, atualmente, já é flagrantemente desrespeitada, inclusive pelo próprio judiciário (intérprete último), imagine se fosse adotado o método tópico (tal como pretende boa parte da doutrina) quando da sua interpretação, isto é, desmerecendo a norma constitucional (topoi), colocando-a em segundo plano. Haveria realmente uma desconstitucionalização da Constituição. E isto não pode acontecer.

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NOTAS

1. O Que é uma Constituição Política, p. 34.
2. O Poder Constituinte, p. 68.
3. O Que é uma Constituição Política, p. 42.
4. 5 Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, págs. 46/47
5. V. tb. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, pág. 49
6. Celso Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional, p. 46.
7. Interpretacion de la ley y de los actos juridicos, p. 29.
8. Idem, p. 29/30.
9. Paulo de Barros Carvalho. Apostila do Curso de Filosofia do Direito I – Lógica Juridica, do Programa de Pós-Graduação em Direito, p. 11.
10. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 17.
11. Interpretar significa extrair o sentido e alcance de uma norma jurídica.
12. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 17, nota de rodapé.
13. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1126.
14. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1133.
15. Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 100.
16. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1148/1149.
17. "La Interpretacion Constitucional". Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
18. Ob. Cit, p. 13.
19. Idem, p. 40.

19. Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 21/22.
20. Idem, p. 22.
21. Tópicos, p. 05.
22. Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 27.
23. Juan Antonio Garcia Amado. Teorias de la Topica Juridica, p. 23.
24. Curso de Direito Constitucional, p. 450.
25. Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 17.
26. Juan Antonio Garcia Amado, Teorias de la Topica Juridica, p. 85/86.
27. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1137.
28. Ibidem
29. Curso de Direito Constitucional, p. 452.

27. Theodor Viehweg, Tópica e Jurisprudência, p. 36.
28. Teorias de la Topica Juridica, p. 76.
29. Theodor Viehweg. Tópica e Jurisprudência, p. 33.
30. Idem, p. 38.
31. Curso de Direito Constitucional, p. 453.

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