Desde o advento da Lei 13.847 de 19 de junho de 2019 que pessoas com HIV que recebem aposentadoria por invalidez (atual aposentadoria por incapacidade permanente) estão dispensadas das perícias administrativas de avaliação da permanência da aposentadoria pelo INSS.
A lei acresceu o § 5º ao art. 43 na Lei 8.213/1991, que passou a ter a seguinte redação:
§ 5º A pessoa com HIV/aids é dispensada da avaliação referida no § 4º deste artigo.
Agora, decisão dada pela Turma Nacional de Uniformização (TNU), no PEDILEF 5017999-45.2018.4.04.7001/PR, no TEMA 266, estabelece que as pessoas com HIV que estavam recebendo mensalidade de recuperação quando entrou em vigor a inclusão do o § 5º ao art. 43 também devem ser abrangidos por essa nova redação legal.
EMENTA: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 266. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AIDS. DISPENSA DE AVALIAÇÃO. LEI 13.847/19. APLICAÇÃO AOS BENEFÍCIOS CESSADOS ANTES DA VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TESE: A DISPENSA DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 43 § 5º DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.847/19, NÃO ALCANÇARÁ OS BENEFÍCIOS CESSADOS ANTES DA SUA EDIÇÃO. PUIL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A LEI 13.847/19 ACRESCENTA O § 5º, NO ART. 43 DA LEI 8.213/91 E DISPENSA A PESSOA COM HIV/AIDS APOSENTADA POR INCAPACIDADE DA REALIZAÇÃO DE AVALIÇÕES PARA A COMPROVAÇÃO DA MANUNTENÇÃO DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. 2. A NOVA PREVISÃO LEGAL NÃO PODE SER APLICADA RETROATIVAMENTE, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. 3. O FATO JURÍDICO QUE MARCA A APLICABILIDADE DA NORMA NÃO É A AVALIAÇÃO ADMINISTRATIVA, MAS A CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DESSE MODO, AQUELES BENEFÍCIOS EM MANUTENÇÃO NO MOMENTO EM QUE TEVE INÍCIO A VIGÊNCIA DA LEI 13.847/19, MESMO QUE EM GOZO DE MENSALIDADES DE RECUPERAÇÃO (ART. 47 DA LEI 8213/91), DEVEM SER ABRANGIDOS PELA PELA NOVA DISCPLINA LEGAL. 4. TESE (TEMA 266): "A DISPENSA DE AVALIAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 43 § 5º DA LEI Nº 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.847/19, NÃO ALCANÇARÁ OS BENEFÍCIOS CESSADOS ANTES DA SUA EDIÇÃO". 5. PUIL CONHECIDO E NÃO PROVIDO (TNU - PEDILEF 5017999-45.2018.4.04.7001/PR, Relatora Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, Acórdão Publicado em 26/02/2021)
A mensalidade de recuperação poderá ocorrer nos casos do art.477 da Lei82133/1991:
Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Dessa forma, caso tenha a sua aposentadoria por invalidez cessada em perícia médica, a cessação definitiva não ocorre de imediato na maioria dos casos, podendo continuar recebendo benefício por período de até 18 meses após a perícia, conforme os termos do artigo acima.
Conforme explicitado no voto de desempate do Tema 266 da TNU:
Como é previsto na Lei de Benefícios, se no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, não podendo ser inferior ao valor de um salário mínimo (§ 5º do art. 29 da LBPS). Em relação à mensalidade de recuperação, o art. 173 da IN 77/2015 determina que a mensalidade de recuperação integre o PBC, indicando que a mensalidade de recuperação tem a natureza de benefício por incapacidade:
Art. 173. Por ocasião do requerimento de outro benefício, se o período de que trata o art. 47 da Lei nº 8.213, de 1991 integrar o PBC será considerado como salário de contribuição o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da aposentadoria por invalidez, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de um salário mínimo nem superior ao limite máximo do salário de contribuição.
O art. 219 da IN 77/2015 é ainda mais contundente ao prever que, se o segurado receber mensalidade de recuperação, nos termos do art. 47 da Lei 8.213/91, continuará sendo considerado como aposentado por invalidez (atual benefício de aposentadoria por incapacidade permanente). Além de manter a condição de aposentado, se for requerido novo benefício, será necessário que seja exercida opção pelo benefício mais vantajoso. Confira-se:
"Art. 219. Durante o período de que trata o art. 218, apesar de o segurado continuar mantendo a condição de aposentado, será permitido voltar ao trabalho sem prejuízo do pagamento da aposentadoria, exceto na situação prevista na alínea a do inciso I do art. 218. § 1º Durante o período de que trata a alínea b do inciso I e na alínea a do inciso II, do art. 218, não caberá concessão de novo benefício. § 2º Durante o período de que trata as alíneas b e c do inciso II do art. 218, poderá ser requerido novo benefício, devendo o segurado optar pela concessão do benefício mais vantajoso."
Em suma, mesmo que a revisão administrativa tenha se dado em momento anterior à vigência da Lei 13.847/19, para os segurados que estavam recebendo mensalidade de recuperação quando a norma mais benéfica passou a vigorar, deve ser reconhecido o direito à manutenção do benefício.
Em conclusão, e conforme bem apontado pela divergência, "apesar de reconhecer a impossibilidade de retroatividade da inovação legislativa, considero que o fato jurídico que marca a aplicabilidade da norma não é a avaliação administrativa, mas a cessação do benefício". Com efeito, "aqueles benefícios em manutenção no momento em que teve início a vigência da Lei 13.847/19, mesmo que em gozo de mensalidades de recuperação (art. 47 da Lei 8213/91), devem ser abrangidos pela pela nova disciplina legal".
Dessa forma, tem-se que é possível solicitar o restabelecimento da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez) caso a pessoa com HIV estava recebendo a mensalidade de recuperação quando entrou em vigor a redação do § 5º ao art. 43 em 19 de junho de 2019 com base na decisão do Tema 266 da TNU que recentemente foi transitada em julgada em 04/10/2021.