3. O Sistema de Solução de Controvérsias (entre Estados Partes) do Mercosul
É mister esclarecermos, desde já, que, tanto no Protocolo de Brasília (artigo 25.º do Capítulo V), quanto no Protocolo de Olivos (artigo 39.º), o procedimento de solução de controvérsias despoletado por meio de reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) – "em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do Tratado de Assunção, dos acordos celebrados no âmbito do mesmo, das decisões do Conselho do Mercado Comum ou das Resoluções do Grupo Mercado Comum" (artigo 25.º do Capítulo V do Protocolo de Brasília) – foi malogrado em virtude do realce dado pelos mencionados protocolos à solução de controvérsias entre Estados Partes, os quais têm – segundo FEDER, Berta. "El Protocolo de Olivos para la solucion de controversias del Mercosur: algunos aspectos particulares (Técnico Jurídicos, organico Institucionales, procesales)". In: Solução de Controvérsias no Mercosul. Brasília: Câmara dos Deputados, 2003, p. 249 – "en última instancia la legitimación activa en los procedimientos", pois, para "que o particular possa formalizar sua reclamação deverá obter a proteção diplomática do Estado-parte onde tenha sua residência habitual ou a sede de seus negócios" (ACCIOLY, Elizabeth. Sistema de Solução de Controvérsias em Blocos Econômicos, op. cit., p. 54). Logo em seguida, esta última autora assevera (ibidem, p. 58): "Espera-se que, quando da revisão do sistema de solução de controvérsias no Mercosul, prevista no art. 53 do PO [Protocolo de Olivos], os particulares possam desfrutar de um meio mais seguro e mais justo, quiçá nos moldes do reenvio pré-judicial, que ocupou lugar de destaque dentre as competências da Corte do Benelux e da Corte do TJCE […]. A crítica mais contundente que se faz ao sistema de solução de controvérsias do Mercosul diz respeito a precária proteção dada aos particulares". Vale lembrar – ainda com Elizabeth Accioly, ibidem, p. 247 – "que a natureza do Mercosul é intergovernamental, e, por conseqüência, o interesse do Estado estará acima do interesse privado […]". É, pois, em função da carência de novidade no seio do atual sistema de solução de controvérsias que não vamos nos debruçar sobre as reclamações de particulares, não obstante a importância do seu estudo, como, por exemplo, no que toca à participação ativa dos particulares na liberalização do comércio regional, por meio de reclamações na defesa de seus interesses, como sói acontecer em outros processos de integração (BARRAL, Welber. "O Protocolo de Olivos e as Controvérsias no Mercosul", op. cit., p. 136; e idem, "As inovações processuais do Protocolo de Olivos", op. cit., p. 237). Veja-se, sobre as reclamações efetuadas por particulares, ACCIOLY, Elizabeth. Sistema de Solução de Controvérsias em Blocos Económicos, op. cit., pp. 54-64.
3.1. O Protocolo de Brasília
Quanto ao sistema de solução de controvérsias encetado pelo Protocolo de Brasília (PB) – a título transitório, pois que nasceu umbilicalmente atrelado ao inciso 2 do Anexo III do Tratado de Assunção [68]–, impende frisar, prima facie, que dele deriva a opção dos Presidentes e Ministros das Relações Exteriores dos Estados Partes quando da assinatura do referido Protocolo, em 17 de Dezembro de 1991, pela forma tradicional do Direito Internacional Público.
Foi, pois, a partir da entrada em vigor desse Protocolo (em 16 de julho de 1993 [69]) que um sistema de solução de controvérsias – estribado em premissas clássicas da arbitragem entre Estados, como sejam, exempli gratia, as negociações diplomáticas – veio à baila na órbita do Mercosul como sendo uma decisão consentânea à fase do processo de integração daquele bloco [70]. Com efeito, no caso do Mercosul – afirma Luiz Olavo Baptista [71] – "a característica de pragmatismo de suas instituições auspicia a possibilidade de uma evolução constante, que lhe permitirá adaptar-se às novas realidades".
O "âmbito de aplicação" do PB está previsto no artigo inaugural do seu do Capítulo I, donde emerge a necessidade de atuação numa controvérsia entre Estados Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o incumprimento das disposições previstas nos tratados institutivos e demais acordos supervenientes, bem como das normas provindas de seus órgãos, como sejam, as decisões, resoluções e diretrizes emanadas pelo Conselho do Mercado Comum (CMC), pelo Grupo Mercado Comum (GMC) e pela Comissão de Comércio do Mercosul (CCM), respectivamente [72].
Sem inovar – pontifica Elizabeth Accioly [73] –, o PB determina que sejam cumpridas as fases da negociação direta e da conciliação antes que se atinja a via arbitral. É, portanto, em função do insucesso das primeiras que a arbitragem será proposta.
3.1.1. Negociações diretas
No que tange às controvérsias entre os Estados Partes do Mercosul, restou prescrito no artigo 2.º do PB que, antes de tudo, os Estados Partes numa controvérsia procurarão resolvê-la mediante negociações diretas, sem forma ou rito definido [74][75]. Destarte, os Estados Partes informarão o Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa, sobre as gestões que se realizarem durante as negociações, bem como os resultados das mesmas. Tais negociações não poderão, salvo acordo entre as partes, exceder um prazo de quinze dias, a partir da data em que um dos Estados partes levantar a controvérsia.
Como não poderia ser diferente, o Protocolo de Brasília privilegiou esta fase como sendo "a via mais utilizada na cena internacional hodierna" [76].
3.1.2. Intervenção do Grupo Mercado Comum (como órgão conciliador)
Se mediante as negociações diretas não se alcançar um acordo, ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados Partes na controvérsia poderá submetê-la à consideração do Grupo Mercado Comum, que, por sua vez, atuará como órgão conciliador [77][78]. O GMC, neste caso, avaliará a situação, dando oportunidade às partes para que exponham suas respectivas posições [79]. Julgando necessário, o mesmo poderá requerer o assessoramento de peritos selecionados da lista referida no artigo 30.º do Protocolo em epígrafe.
Finalizado este procedimento, o GMC formulará recomendações aos Estados Partes envolvidos na controvérsia, visando a solução do diferendo. Vale ressaltar que a partir da data em que foi submetida a controvérsia à consideração o Grupo Mercado Comum, tal procedimento não poderá estender-se por um prazo superior a trinta dias (artigo 6.º).
3.1.3. Procedimento arbitral
Se a contenda não foi solucionada pelos procedimentos acima descritos (capítulos II e III do PB), qualquer dos Estados Partes na controvérsia poderá comunicar à Secretaria Administrativa sua intenção de recorrer ao procedimento arbitral aventado por este Protocolo (artigo 7.º, 1), quando, então, iniciar-se-á a fase contenciosa, cujo átimo de encerramento se dá com o proferimento do laudo arbitral. Impende frisar, desta feita, que o laudo será inapelável e obrigatório para os Estados Partes, conforme reza o artigo 21.º do PB.
Logo após o recebimento da comunicação, a Secretaria Administrativa dará conhecimento ao outro ou aos outros Estados envolvidos na controvérsia, bem como ao Grupo Mercado Comum, encarregando-se, consequentemente, da tramitação do procedimento (artigo 7.º, 2).
O procedimento arbitral tramitará perante um Tribunal ad hoc composto de três árbitros, dois dos quais serão indicados pelos Estados Partes [80], provenientes de uma lista (a que se refere o artigo 10.º) previamente registrada na Secretaria Administrativa do Mercosul [81]; e o terceiro, que não poderá ser nacional dos Estados Partes na controvérsia, será escolhido de comum acordo por eles, tendo que presidir o Tribunal Arbitral, como dispõe o artigo 9.º, 2, i [82][83][84].
No caso de uma das partes na controvérsia deixar de nomear seu árbitro no prazo de quinze dias, este será designado pela Secretaria Administrativa dentre os árbitros desse Estado, segundo a ordem estabelecida na lista respectiva (artigo 11.º).
Se dois ou mais Estados Partes sustentarem a mesma posição na controvérsia, poderão unificá-la ante o Tribunal Arbitral ad hoc, conforme se depreende do conteúdo do artigo 14.º do PB [85].
Em cada caso – preceitua o artigo 15 do PB – o Tribunal Arbitral estabelece sua sede em algum dos Estados Partes e adota suas próprias regras de procedimento. Tais regras garantirão que cada uma das partes na controvérsia tenha plena oportunidade de ser escutada e de apresentar suas provas e argumentos, e também assegurarão que os processos se realizem de forma expedita [86].
Mas, através da Decisão 28/94 do CMC, ficou determinado que a cidade de Assunção passou a ser a sede dos Tribunais Arbitrais ad hoc.
O artigo 16 do PB estabelece que os "Estados-Partes na controvérsia informarão o Tribunal Arbitral sobre as instâncias cumpridas anteriormente ao procedimento arbitral e farão uma breve exposição dos fundamentos de fato ou de direito de suas respectivas posições". Devem, outrossim, designar "seus representantes ante o Tribunal Arbitral e poderão ainda designar assessores para a defesa de seus direitos"(artigo 17.º) [87].
É mister esclarecer, com fulcro na doutrina de Elizabeth Accioly [88], que "o objeto das controvérsias entre Estados, como das reclamações iniciadas a pedido de particulares ficará determinado pelos textos de apresentação e de sua resposta, não podendo ser ampliado posteriormente" (artigo 28.º do Regulamento do PB). Como vaticina aquela autora, essa matéria não havia sido tratada no PB [89][90].
No que atina ainda a este procedimento, o artigo 19.º do Protocolo de Brasília estabeleceu que o Tribunal Arbitral decidirá a controvérsia com base nas disposições do Tratado de Assunção, nos acordos celebrados no âmbito do mesmo, nas decisões do Conselho do Mercado Comum, nas Resoluções do Grupo Mercado Comum, bem como nos princípios e disposições de direito internacional aplicáveis na matéria [91]. A presente disposição não restringe a faculdade do Tribunal Arbitral de decidir uma controvérsia ex aequo et bono, se as partes assim o convierem.
O Tribunal Arbitral se pronunciará por escrito num prazo de sessenta dias, prorrogáveis por um prazo máximo de trinta dias, a partir da designação de seu Presidente [92].
O laudo do Tribunal Arbitral será adotado por maioria, fundamentado e firmado pelo Presidente e pelos demais árbitros [93]. Os membros do Tribunal Arbitral não poderão fundamentar votos dissidentes e deverão manter a confidencialidade da votação.
Os laudos do Tribunal Arbitral são inapeláveis, obrigatórios para os Estados Partes na controvérsia a partir do recebimento da respectiva notificação e terão, relativamente a eles, força de coisa julgada (artigo 21.º, 1), devendo ser cumpridos no prazo de quinze dias, a menos que o Tribunal Arbitral tenha fixado outro prazo (artigo 21.º, 2) [94].
No entanto, qualquer dos Estados Partes na controvérsia poderá solicitar, dentro de quinze dias da notificação do laudo, um esclarecimento do mesmo ou uma interpretação sobre a forma com que deverá cumprir-se. O Tribunal Arbitral se manifestará dentro dos quinze dias subseqüentes [95]. Todavia, se este Tribunal considerar necessário, o cumprimento do laudo poderá ser suspenso até que o mesmo decida sobre a solicitação apresentada. De acordo com Elizabeth Accioly [96], o recurso de esclarecimento "tem sido utilizado amiudemente nos laudos arbitrais até hoje proferidos, mas não com o vício de procrastinação".
Se um Estado Parte não cumprir o laudo do Tribunal Arbitral no prazo de trinta dias, os outros Estados Partes na controvérsia poderão adotar medidas compensatórias temporárias, tais como a suspensão de concessões ou outras equivalentes, visando a obter seu cumprimento (artigo 23.º) [97].
3.1.4. Conclusão
Sob a égide do Anexo III do Tratado de Assunção, o Protocolo de Brasília foi concebido como um mero "acordo provisório" (Elizabeth Accioly [98]), donde resultaram trinta e seis artigos distribuídos em seis capítulos, cujo conteúdo externa um típico modelo clássico de solução de controvérsias do Direito Internacional Público – negociações diretas, mediação, e recurso à arbitragem ad hoc – com procedimentos específicos – jurisdição obrigatória, prazos peremptórios e certa automaticidade das etapas procedimentais [99].
3.2. Protocolo de Ouro Preto: a criação da Comissão de Comércio do Mercosul e os procedimentos (de consulta e de reclamações)
Como já foi salientado acima, o Protocolo de Ouro Preto teria evidenciado uma total carência de animus novandi – no tocante ao sistema de solução de controvérsias – se não tivesse criado a Comissão de Comércio do Mercosul (CCM).
A criação da CCM pelo Conselho Mercado Comum (Decisão 9/94-CMC) se coaduna – como esclarece Elizabeth Accioly [100] – com o objetivo de pôr em funcionamento a União Aduaneira, que implica na coordenação de uma política comercial comum e na consolidação de uma Tarifa Externa Comum. Com efeito, compete à CCM assistir o Grupo Mercado Comum nas questões referentes à implementação da União Aduaneira, como se depreende do conteúdo do artigo 1.º da Decisão 9/94-CCM. Assim dispõe aquele artigo inicial: "A CCM é um órgão intergovernamental, encarregado de assistir o órgão executivo do Mercosul, velar pela aplicação dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes para o funcionamento da União Aduaneira, e efetuar o acompanhamento e a revisão dos temas e matérias relacionados com as políticas comerciais comuns no comércio intra-Mercosul e com terceiros".
Sendo composta por quatro membros titulares e quatro membros suplentes por Estado Parte, sob a coordenação do Ministério das Relações Exteriores (artigo 2.º da referida decisão), a CCM tem como funções: "velar pela aplicação dos instrumentos comuns de política comercial intra-Mercosul e com terceiros países, organismos internacionais e acordos de comércio; considerar e pronunciar-se sobre as solicitações apresentadas pelos Estados-partes com respeito à aplicação e ao cumprimento da tarifa externa comum e dos demais instrumentos de política comercial comum; acompanhar a aplicação dos instrumentos de política comercial comum nos Estados-partes; analisar a evolução dos instrumentos de política comercial comum para o funcionamento da união aduaneira e formular propostas a respeito ao GMC; tomar as decisões vinculadas à administração e à aplicação da tarifa externa comum e dos instrumentos de política comercial comum acordados pelos Estados-partes; informar ao GMC sobre a evolução e a aplicação dos instrumentos de política comercial comum, sobre o trâmite das solicitações recebidas e sobre as decisões adotadas a respeito delas; propor ao GMC novas normas ou modificações às normas existentes referentes à matéria comercial e aduaneira do Mercosul; propor a revisão das alíquotas tarifárias de itens específicos da tarifa externa comum, inclusive para contemplar casos referentes a novas atividades produtivas no âmbito do Mercosul; estabelecer os comitês técnicos necessários ao adequado cumprimento de suas funções, bem como dirigir e supervisionar as atividades dos mesmos; desempenhar as tarefas vinculadas à política comercial comum que lhe solicite o GMC; adotar o Regimento Interno que submeterá ao GMC para sua homologação" (artigo 3.º da Decisão 9/94).
Portanto, temas relacionados à política comercial comum, como, v. g., a tarifa externa comum, o regime de adequação final à união aduaneira, o regime de origem e o regime de salvaguardas, estão sob a responsabilidade da CCM [101].
No que se refere ao tema em análise, vale dizer, à solução de controvérsias entre Estados Partes, impende destacar que à CCM foram atribuídos poderes para considerar reclamações apresentadas pelas Seções Nacionais da Comissão de Comércio do Mercosul, originadas pelos Estados Partes, relacionadas com as situações previstas nos artigos 1.º ou 25.º do Protocolo de Brasília, quando estiverem em sua área de competência (artigo 21.º do POP [102]).
Mas, entretanto, e para "adequar o Regimento Interno da CCM (Diretriz 1/94) às funções que derivam do Anexo ao Protocolo de Ouro Preto, no pertinente ao procedimento das reclamações provenientes de Estados e particulares, a CCM alterou seu Regimento Interno, revogando a Diretriz 1/94, que foi substituída pela Diretriz 5/96.
O art. 1.º da Dir. 5/96 amplia a natureza da CCM, cabendo-lhe ‘atender as consultas apresentadas pelos Estados-partes e a considerar as reclamações que se apresentem em virtude do estabelecido no art. 21 do POP’.
Para adequar esse órgão à nova realidade, o art. 6.º, incisos VII, VIII e IX, da diretriz em análise assim dispõe:
Art. 6.º
(…)
VII – Considerar e pronunciar-se sobre as consultas que apresentem os Estados-partes através de suas respectivas Seções Nacionais;
VIII – Considerar e pronunciar-se sobre as reclamações apresentadas pelas Seções Nacionais, originadas pelos Estados-partes ou em demandas de particulares, relacionadas com a interpretação, aplicação ou incumprimento da normativa Mercosul, ou com medidas legais ou administrativas dos Estados-partes de efeito restritivo ou discriminatório, que violem compromissos acordados no âmbito do Mercosul, de acordo com o art. 21 e o anexo do POP;
IX – Criar os Comitês Técnicos necessários para o adequado cumprimento de suas funções, inclusive para a consideração das Reclamações, estabelecer as condições com que operarão e supervisionar suas atividades" [103].
Deste rápido excurso acerca da novidade trazida pelo POP, pode-se extrair uma conclusão (1) e, desta, uma indagação (2), quais sejam: 1 – constata-se que a solução de controvérsias perante a Comissão de Comércio do Mercosul tem dois caminhos: o procedimento de consultas (criado pela Diretriz CCM 13/95) e o procedimento de reclamações (criado pelo POP, artigo 21.º). Vê-se claramente que o Anexo ao POP abriu "novas sendas para a solução de controvérsias no Mercosul" [104][105]. 2 – Desta ilação resulta a seguinte pergunta: tendo em vista que não houve a revogação de nenhuma das normas contidas no Protocolo de Brasília, deve-se entender esse Anexo ao POP como uma nova instância para as partes atingirem seus objetivos? [106]
Importa fazer nova referência à obra de Elizabeth Accioly para buscar a resposta de Luiz Olavo Baptista àquela indagação. Segundo este autor, "não se criou uma nova instância, já que a competência à CCM é atribuída ‘para considerar as reclamações numa fase pré-contenciosa, portanto não para julgá-las no sentido estrito da palavra. A competência para emitir julgamento, segundo entendemos, continua a ser reservada à fase arbitral’. Mais adiante conclui: ‘A possibilidade de que se recorra ao procedimento arbitral não significa, em absoluto, um recurso, pois a instância pré-contenciosa do Protocolo de Brasília, inclusive após modificações inseridas pelo Protocolo de Ouro Preto, não tem poderes de coerção para proceder à execução, ou aplicar sanções (…) daí se deduzindo que a CCM emite opiniões, faz recomendações, mas não julga no sentido restrito da palavra’" [107].
A citação vem a calhar porquanto da sua conclusão – pluralidade de fases (a pré-contenciosa e a arbitral) – ressalta uma outra indagação que tem a ver com a questão da escolha dos Estados Partes pelos mecanismos à sua disposição no próprio seio do Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul. Estaria o Estado Parte coartado à escolha do sistema da CCM antes de se elevar a controvérsia ao Grupo Mercado Comum? Ou poderia ele escolher entre um ou outro – no caso do conflito versar sobre a matéria de competência da CCM?
A resposta está prevista no artigo 11.º da Diretiva-CCM 17/99 que, ao tratar do mecanismo de consultas na CCM, corrobora o que restou prescrito nas Diretivas que lhe antecederam – art. 9.º da Diretiva 13/95 que, por sua vez, foi reproduzido pelo 8.º da Diretiva 06/96 –, afirmando, assim, que: "A aplicação do presente Mecanismo de Consultas não impede a um Estado-parte recorrer, em qualquer momento, ao Procedimento Geral de Reclamações (Anexo ao Protocolo de Ouro Preto) ou ao Procedimento de Solução de Controvérsias do Protocolo de Brasília" [108]. O § 1.º do artigo 21 do POP é, outrossim, fonte para tal resposta, uma vez que estabeleceu, no tocante ao procedimento de reclamações na CCM, que o "exame das referidas reclamações no âmbito da CCM não obstará a ação do Estado-parte que efetuou a reclamação ao amparo do Protocolo de Brasília para Solução de Controvérsias".
3.2.1. Conclusão
Sendo certo que na fase em que se encontra o Mercosul – união aduaneira imperfeita – a maioria das questões suscitadas são relativas à abertura comercial, à união alfandegária, e à tarifa externa comum – temas que, como se vê, são de índole comercial –, é inexorável a afirmação segundo a qual "todos os litígios suscetíveis de sobrevir poderão ser submetidos à CCM" [109].
Do exposto, e sendo incontroverso que o tema sob contenda é mesmo da competência da CCM, cabe concluir, com Elizabeth Accioly [110], poder-se optar pelo caminho do Anexo ao Protocolo de Ouro Preto (APOP) ou pelo outro caminho construído pelo Protocolo de Brasília [111].
Entretanto, cumpre destacar a morosidade do iter estipulado no APOP, já que este criou uma nova etapa na busca da composição do litígio através da CCM. Como vaticina aquela autora [112], no caso de insucesso de tal composição, o passo seguinte será encaminhá-lo ao Grupo Mercado Comum, que, por sua vez, não obtendo a conciliação entre as partes, o remeterá ao procedimento previsto no capítulo IV do Protocolo de Brasília, qual seja: o procedimento arbitral.
Já no que diz respeito à via do Protocolo de Brasília (PB), é mister asseverar a celeridade da mesma, uma vez que as fases da negociação direta e da conciliação são rápidas: a primeira, segundo estabelece o artigo 3.º, 2, do PB, não poderá exceder um prazo de quinze dias; e a segunda, de acordo com o artigo 6.º do mesmo, não poderá estender-se por um prazo superior a trinta dias. No caso de tais tentativas restarem infrutíferas, aí, sim, o Tribunal Arbitral será acionado [113], procedimento cuja duração é de sessenta dias, prorrogáveis por mais trinta – como estabelece o artigo 20.º, 1, do PB.
É salutar invocarmos, mais uma vez, os ensinamentos de Elizabeth Accioly, pois que deles extrairemos as nossas conclusões. Assim se exprime aquela pensadora: "Dos nove laudos até hoje proferidos pelo Tribunal Arbitral, seis seguiram o trâmite do PB, e foram solucionados num prazo não superior a um ano, entre a negociação direta e a decisão arbitral, e três seguiram pela via da reclamação perante a CCM, num prazo que não excedeu a dezoito meses.
Com relação à qualidade dos laudos proferidos, constata-se, para além da rapidez na resolução da lide, serem eles bem fundamentados, claros e justos, o que se pode atribuir à excelência do corpo de árbitros indicados pelos Estados. Tanto é assim que as decisões foram cumpridas pela parte vencida, o que demonstra a maturidade do bloco regional" [114].
Neste sentido, é imperioso fazer referência à doutrina de Nadia de Araújo [115]: "A despeito da inexistência de um tribunal constituído até 2004, os laudos produzidos pelos árbitros do Mercosul foram encadeados e coerentes, seguindo um padrão de interpretação teleológica e de aplicação de princípios gerais – boa fé, efeitos útil, valor dos precedentes, compatibilidade das normas internas com os objetivos da integração, compatibilidade das normas internas com os objetivos da integração – usados para chegar-se a soluções de interesse do bloco".
Ao fim e ao cabo, o que esteve verdadeiramente subjacente à tomada da decisão referente à inovação trazida pelo Anexo ao Protocolo de Ouro Preto foi o desejo de se recorrer aos meios tradicionais de solução de controvérsias no Direito Internacional Público, como sendo "o compromisso possível" no cerne de um movimento de integração caracterizado por uma "força centrífuga representada pela afirmação da soberania e pela defesa dos interesses próprios", pois que o "apport cultural e histórico" [116] dos seus países-membros acabou sendo óbice a "qualquer cessão da menor parcela de sua soberania" [117][118]. Portanto, o Protocolo de Ouro Preto e a sua inovação quanto ao sistema de solução de controvérsias do Mercosul não são, quanto ao que restou dito, "mais do que uma das imagens desdobradas pelo espelho cultural da época" [119].
3.3. Protocolo de Olivos: breves notas acerca de algumas inovações
Após termos feito menção ao Protocolo de Olivos (ao longo das várias notas de rodapé) quando do estudo dos Protocolos de Brasília e Ouro Preto, é chegada a hora de tecer comentários sobre alguns pontos que nos parecem de extrema importância.
Vejamos, portanto, algumas das principais inovações trazidas pelo Protocolo de Olivos.
3.3.1. O Tribunal Permante de Revisão (TPR)
O TPR foi a grande inovação trazida pelo Protocolo de Olivos (PO). A sua criação trouxe ao Sistema de Solução de Controvérsias do Mercosul o que até então não existia, ou seja: uma instância recursal, capaz de confirmar, modificar ou revogar os laudos arbitrais ad hoc. O laudo proferido por esta Corte revisora será definitivo e obrigatório para as partes, com efeito de coisa julgada. É a redação do artigo 17 do PO:
1. Qualquer das partes na controvérsia poderá apresentar um recurso de revisão do laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ao Tribunal Permanente de Revisão, em prazo não superior a quinze dias, a partir da notificação do mesmo.
2. O recurso estará limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc.
3. Os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princípios ex aequo et bono não serão suscetíveis de recurso de revisão.
4. A Secretaria Administrativa do Mercosul estará encarregada das gestões administrativas que lhe sejam encomendadas para o trâmite dos procedimentos e manterá informados os Estados partes na controvérsia e o Grupo Mercado Comum.
a) Acesso direto ao TPR
Culminado o procedimento das negociação direta, as partes na controvérsia poderão acordar expressamente a submissão direta e em única instância ao Tribunal Permanente de Revisão, caso em que este terá as mesmas competências que um Tribunal Arbitral ad hoc. Nessas condições, os laudos do Tribunal Permanente de Revisão serão obrigatórios para os Estados Partes na controvérsia, a partir do recebimento da respectiva notificação, e não estarão sujeitos a recursos de revisão e terão, com relação às partes, força de coisa julgada.
Vale a pena frisar, com Elizabeth Accioly [120], "que o acesso direto ao Tribunal Permanente de Revisão deve ter a concordância de ambas as partes, o que certamente não ocorrerá com frequência, já que a parte reclamada tende, na maioria das vezes, a procrastinar a resolução da lide".
"A única etapa obrigatória antes de se recorrer à Corte Revisora é a negociação direta, pois o PO torna a fase conciliatória facultativa, podendo-se, a partir de um fracasso na primeira fase, recorrer ao Tribunal Permanente de Revisão. Se se optar por esta via, o laudo arbitral será obrigatório para as partes, não sendo mais passível de revisão" [121].
b) Outras considerações
Tanto os integrantes titulares quanto os suplentes, deverão estar permanentemente disponíveis para atuar nos julgamentos, quando convocados (artigo 19.º), "concluindo-se não se tratar de um órgão permanente stricto sensu, mas de um órgão que se assemelha à Corte do Benelux, que é instaurada à medida em que os casos vão sendo interpostos para julgamento. O mesmo se diga com relação ao Órgão de Apelação da OMC" [122].
Se as partes não tomarem a iniciativa quanto ao recurso e ao prazo estipulado no artigo 17.º.1 (supracitado), o laudo do Tribunal Arbitral ad hoc será definitivo e obrigatório para as mesmas, não estando sujeito a recurso (artigo 26, 1) [123].
Os laudos do Tribunal Permanente de Revisão são inapeláveis, obrigatórios para os Estados Partes na controvérsia (a partir de sua notificação) e terão, com relação a eles, força de coisa julgada (artigo 26.º, 2).
Qualquer dos Estados Partes na controvérsia poderá solicitar (dentro de quinze dias subseqüentes à sua notificação) esclarecimentos sobre o laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão, bem como esclarecimentos sobre a forma como esse laudo deverá ser cumprido. O Tribunal respectivo se manifestará sobre o recurso nos quinze dias seguintes à apresentação da referida solicitação e poderá outorgar um prazo adicional para o cumprimento do laudo (artigo 28.º).
Caso o Estado beneficiado pelo laudo entenda que as medidas adotadas não dão cumprimento ao mesmo, terá um prazo de trinta dias, a partir da adoção das mesmas, para levar a situação à consideração do Tribunal Arbitral Ad Hoc ou do Tribunal Permanente de Revisão, conforme o caso. O Tribunal respectivo terá um prazo de trinta dias desde a sua constituição para se pronunciar (artigo 32.º).
Cumpre ressaltar que os árbitros dos Tribunais Arbitrais Ad Hoc e os do Tribunal Permanente de Revisão deverão ser juristas de reconhecida competência nas matérias que possam ser objeto das controvérsias e ter conhecimento do conjunto normativo do Mercosul (artigo 35.º, 1).
c) Conclusão
Do exposto, o procedimento envolvendo Estados Partes poderá percorrer a seguinte trajetória: negociações diretas; fase conciliatória (Grupo Mercado Comum) – que é opcional –; procedimento do Tribunal Arbitral ad hoc; e Tribunal Permanente de Revisão.
Não há dúvida que a assinatura do Protocolo de Olivos pelos Estados Partes do Mercosul esteve ancorada na busca pelo aprofundamento da segurança jurídica, "essencial para garantir o exercício dos direitos e o cumprimento de obrigações por todos os atores envolvidos nesse processo de integração. Porém, um Tribunal de Revisão foge do paradigma arbitral e dá azo à procrastinação do cumprimento decisório, com base no caráter imprevisível da possibilidade recursal, beneficiando, em última instância, o Estado infrator.
A agilidade na resolução dos litígios é fundamental para a minimização dos imponderáveis do processo, dos prejuízos eventuais e da desconfiança que pode ser letal para a credibilidade de todo o processo interativo. A segurança jurídica que deriva da rapidez e do respeito ao cumprimento dos laudos arbitrais é o oxigênio do qual se nutre todo o organismo da integração". Eis aí a apodítica lição de Elizabeth Accioly [124] que, pela clareza das ideias, não titubeamos em transcrevê-la.
3.3.2. A escolha por outro foro de solução de conflitos
Uma outra novidade do PO é a que estabelece a possibilidade do Estado Parte demandante escolher entre o sistema de solução de controvérsias do Mercosul (foro regional) e outro sistema eventualmente competente para decidir a controvérsia, como, exempli gratia, a Organização Mundial do Comércio (foro multilateral) [125][126].
"A regra ganha relevância, quando se observa que os Estado Partes do Mercosul participam individualmente de outros tratados multilaterais em matéria comercial com sistemas próprios de solução de controvérsias, como é o caso da OMC e provavelmente será o caso da ALCA" [127]. A propósito – afirma Nadine Susani [128] –, "o objetivo principal do Mercosul; mercado comum em construção e atual união aduaneira imperfeita, é de assegurar a liberdade do comércio entre seus membros. Ora, este imperativo de liberalização comercial inspirou-se na OMC. A isso, acrescenta-se que o MERCOSUL, organização ainda jovem, preferiu adotar diretamente as regras do GATT, em certos domínios como aquele das práticas restritivas ao comércio. Essa situação pode criar tensões entre diferentes normas concorrentes provenientes dos dois sistemas e acarretar a competência de vários mecanismos de resolução das controvérsias. Ora, a doutrina internacional concorda a respeito dos perigos potenciais da existência de diferentes foros competentes. O principal diz respeito à possível contradição de jurisprudências que viria enfraquecer o direito internacional, e, e consequência, o direito económico internacional".
O Protocolo de Olivos optou "pela rejeição expressa de qualquer exclusividade do mecanismo de resolução adotando assim a solução consagrada pelas organizações de cooperação que visam a criação de uma zona de livre-comércio" [129].
O artigo 1.º, 2, ao possibilitar às partes a escolha por outro foro de solução de controvérsias, permite que os sócios possam optar pelo sistema da OMC, por exemplo. Todavia, uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias num determinado foro, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto. Esta inovação é salutar, pois certamente evitará que haja duplicidade de decisões.
"Deve-se, no entanto, ao se eleger o foro, tomar o cuidado de se verificar se o objeto da controvérsia encontra-se previsto em ambos os foros. Em duas ocasiões Brasil e Argentina se defrontaram na OMC e no Tribunal do Mercosul. De toda sorte, a possibilidade de eleição de foro é a nosso ver inadequada, posto que enfraquece o sistema de solução de conflitos no Mercosul, que procura se afirmar pelo Protocolo de Olivos, e pelas recentes Decisões do CMC sobre acordos antidumping (Dec. 13/02 de 05.12.2002), e de subsídios e medidas compensatórias (Dec. 14/02, de 05.12.2002)" [130]. Concordamos, mais uma vez, com Elizabeth Accioly.
Na mesma linha de crítica da supracitada doutrinadora, Nadine Susani [131] afirma que tal "situação extremamente chocante poderá eventualmente ser modificada uma vez que o artigo 1, parágrafo 2, alínea 3 do protocolo de Olivos estipula que ‘não obstante aquilo que foi estabelecido por este artigo, a C.M.C. (Conselho de Mercado Comum) regulamentará os aspectos relativos à escolha do foro’. Pode-se esperar que esta regulamentação preverá situações permitindo ao menos privilegiar o mecanismo de resolução de controvérsias do MERCOSUL."