RESUMO: Combatentes têm direito à participação direta das hostilidades, ao status de prisioneiro de guerra e à imunidade de responsabilização criminal por atos beligerantes lícitos, mas poderão responder criminalmente por atos violadores do DIH. Não combatentes não podem participar diretamente das hostilidade e, caso o façam, poderão responder criminalmente. Nas Convenções de Genebra de 1949, há apenas duas menções a "tribunais militares". Na IV CG, faculta-se à Potência ocupante instalar tribunais no território ocupado para cumprir suas obrigações convencionais, evitando-se a necessidade de retirar acusados do território e a possível prática de deportação ilegal. Já a III CG impõe (e não faculta) a submissão do prisioneiro de guerra às normas penais, processuais e disciplinares aplicáveis aos membros das FFAA da Potência detentora. Trata-se do princípio da assimilação, que objetiva respeitar a soberania da Potência detentora, tornar viável o sistema da III CG, garantir tratamento igualitário entre prisioneiros de guerra e evitar imposições arbitrárias a estes. Dessarte, o prisioneiro de guerra a ser julgado pelo Brasil deverá ser considerado como "militar federal" perante o ordenamento brasileiro, para evitar distinções, em relação aos militares das FFAA brasileiras em casos análogos, quanto à natureza e às penas do delito cometido, ao juízo competente e aos ritos processuais adotados. Para o julgamento de pessoas sem status de prisioneiro de guerra, o legislador brasileiro terá liberdade para a definição da jurisdição competente, desde que atendidas as garantias do DIH. Entretanto, é apropriada a classificação de crimes de guerra como crimes militares e seu processamento pela JMU.
PALAVRAS-CHAVES: Conflitos armados. Competência jurisdicional criminal. Justiça Militar da União.
ENGLISH
TITLE: The competence of the Union Military Justice for the prosecution and the judgment of crimes committed in armed conflicts
ABSTRACT: Combatants are entitled to direct participation in hostilities, to prisoner of war status and to immunity from criminal liability for lawful belligerent acts, but they may be criminally liable for acts in violation of IHL. Non-combatants cannot participate directly in hostilities and, if they do, they may be criminally liable. In the Geneva Conventions of 1949, there are only two mentions of "military courts". In the IV GC, the Occupying Power is allowed to install courts in the occupied territory to fulfill its conventional obligations, avoiding the need to remove accused persons from the territory and the possible practice of illegal deportation. The III GC imposes (and does not allow) the submission of the prisoner of war to the penal, procedural and disciplinary rules applicable to the members of the Armed Forces of the Detaining Power. This is the principle of assimilation, which aims to respect the sovereignty of the Detaining Power, to make the III GC system viable, to guarantee equal treatment among prisoners of war and avoid arbitrary impositions on them. Thus, the prisoner of war to be tried by Brazil must be considered as a "federal military" in the Brazilian legal system, in order to avoid distinctions, in relation to the military of the Brazilian Armed Forces in similar cases, as to the nature and penalties of the crime committed, to the competent court and the procedural rites adopted. For the trial of persons without prisoner of war status, the Brazilian legislator will be free to define the competent jurisdiction, provided that the guarantees of IHL are met. However, the classification of war crimes as military crimes and their processing by the JMU is appropriate.
KEYWORDS: Armed conflicts. Criminal jurisdictional competence. Union Military Justice.
SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Conflitos Armados 3. Responsabilidade por crimes cometidos em conflitos armados 3.1. O princípio da distinção 3.2. Prisioneiros de guerra e a imunidade do combatente 3.3. Responsabilização por violações 4. Competência para o julgamento de crimes cometidos em conflitos armados 4.1. A classificação do prisioneiro de guerra como "militar federal" perante o ordenamento jurídico penal brasileiro 4.1. A competência para o julgamento de crimes cometidos por pessoas que não se classificam como prisioneiro de guerra 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O Direito Internacional Humanitário é ramo do Direito Internacional Público e tem como sua força motriz a pessoa humana e sua proteção quando em situação de conflito armado[1].
Pelo menos até a Revolução Francesa, era muito mais consuetudinário que formalizado. Na segunda metade do século XIX, acontece o fato gerador do moderno Direito Internacional Humanitário: o nascimento do Comitê Internacional da Cruz Vermelha.
A partir da primeira Convenção de Genebra, de 1864, os Estados respeitariam um acordo universal, aplicável em qualquer tempo. O Direito Internacional Humanitário toma fôlego de norma imperativa, de caráter universal[2].
2. CONFLITOS ARMADOS
Os conflitos armados podem ser internacionais, não internacionais e internacionalizados.
Segundo o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, há conflito armado internacional (CAI) quando ocorrem hostilidades entre dois ou mais Estados, envolvendo as forças armadas oficiais desses Estados. A declaração formal de guerra é desnecessária. O limiar da intensidade exigido para a configuração do CAI é baixo, de sorte que um único confronto armado entre as forças armadas de dois países pode ser suficiente[3].
O art. 2º comum às quatro Convenções de Genebra de 1949 elenca como hipóteses autorizadoras da aplicabilidade destes tratados internacionais as seguintes situações de CAI: guerras internacionais (declaradas ou não) e as ocupações militares (resistidas ou não), sendo irrelevante o reconhecimento formal da existência do conflito armado pelas partes beligerantes.
Artigo 2.º
Afora as disposições que devem vigorar em tempo de paz, a presente Convenção se aplicará em caso de guerra declarada ou de qualquer outro conflito armado que surja entre duas ou várias das Altas Partes Contratantes, mesmo que o estado de guerra não seja reconhecido por uma delas.
A Convenção se aplicará igualmente, em todos os casos de ocupação da totalidade ou de parte do território de uma Alta Parte Contratante, mesmo que essa ocupação não encontre resistência militar.
Se uma das Potências em luta não fôr parte na presente Convenção, as Potências que nela são partes permanecerão, não obstante, obrigadas por ela em suas relações recíprocas. Elas ficarão, outrossim, obrigadas pela Convenção com relação a Potência em aprêço, desde que esta aceite e aplique as disposições.
Além dos conflitos armados regulares entre Estados, o art. 1º, 4, do Protocolo Adicional I de 1977 incluiu na definição de CAI as "guerras de libertação nacional": conflitos armados nos quais os povos lutam contra a dominação colonial, ocupação estrangeira ou regimes racistas, no exercício do seu direito à autodeterminação.
O conflito armado não internacional (CANI) se refere ao confronto armado prolongado entre forças armadas governamentais e forças de um ou mais grupos armados, ou apenas entre esses grupos, que surja no território de um Estado parte das Convenções de Genebra. Todavia, excluem-se as meras tensões ou distúrbios internos, devendo ser atendidos certos critérios relativos ao nível mínimo de organização dos grupos não estatais e ao patamar mínimo de intensidade do confronto[4].
Najla Nassif Palma ressalta que é possível distinguir três noções de CANI nos tratados de direito internacional humanitário, estando elas presentes: a) no art. 3º comum às quatro Convenções de Genebra de 1949; b) no art. 1º do Protocolo Adicional II de 1977; e c) no art. 8º, f , do Estatudo de Roma do Tribunal Penal Internacional[5].
Existem, ainda, aqueles que defendem a existência de conflitos armados internacionalizados. Trata-se do conflito que se manifesta, inicialmente, como CANI, mas que psoteriormente assume feição internacional (ex: devido à intervenção outro Estado)[6].
Após a Carta das Nações Unidas ter vedado o uso da força como solução de controvérsias, em 1945, as partes em conflito esforçariam-se em negar que estivessem em estado de guerra. Somente cerca de 10% dos conflitos que eclodiram no mundo desde final da 2ª Guerra Mundial foram classificados como conflito internacional (guerra) por todas as partes[7].
3. RESPONSABILIDADE POR CRIMES COMETIDOS EM CONFLITOS ARMADOS
3.1. O princípio da distinção
O princípio da distinção obriga à distinção entre "combatentes" (ou "combatentes regulares") e "não combatentes", assim como entre "bens de caráter civil" e "objetivos militares".
É enunciado no artigo 48 do Protocolo Adicional I de 1977, sendo complementado por diversos outros dispositivos, a exemplo dos arts. 51 e 52 do mesmo diploma:
ARTIGO 48
A fim de garantir respeito e proteção a população civil e aos bens de caráter civil, as Partes em conflito deverão sempre fazer distinção entre a população civil e os combatentes, entre os bens de caráter civil e os objetivos militares e, em conseqüência, dirigirão suas operações unicamente contra os objetivos militares.
(...)
ARTIGO 51
Proteção da população civil
1. A população civil e as pessoas civis gozarão de proteção geral contra os perigos provindos de operações militares. Para tornar efetiva esta proteção, além das outras normas aplicáveis de Direito internacional, observar-se-ão em todas as circunstâncias as normas seguintes.
2. Não serão objeto de ataque a população civil como tal e nem as pessoas civis. São proibidos os atos ou ameaças de violência cuja finalidade principal seja aterrorizar a população civil.
3. As pessoas civis gozarão da proteção outorgada por esta Seção, exceto se participam diretamente das hostilidades e enquanto dure tal participação.
(...)
ARTIGO 52
Proteção geral dos bens de caráter civil
1. Os bens de caráter civil não serão objeto de ataques nem de represália. São bens de caráter civil todos os bens que não são objetivos militares como definido no parágrafo 2.
2. Os ataques limitar-se-ão estritamente aos objetivos militares. No que concerne aos bens, os objetivos militares se limitam aqueles objetos que por sua natureza, localização, finalidade ou utilização contribuam eficazmente para a ação militar ou cuja destruição total ou parcial, captura ou neutralização, ofereça nas circunstâncias do caso presente uma vantagem militar definida.
3. Em caso de dúvida a respeito de um bem que normalmente se presta a fins civis, tal como um lugar de culto, uma casa ou outra moradia, ou uma escola, estar sendo utilizado para contribuir eficazmente para a ação militar, será presumido que não está sendo utilizado com tal propósito.
Deve-se também distinguir o pessoal e as unidades sanitárias e religiosas, dado que, embora possam ser militares ou civis, sempre serão "não combatentes".
Como consequência do princípio da distinção, apenas combatentes têm direito de participar diretamente das hostilidades, e poderão também ser atacados pelas forças inimigas, assim como os objetivos militares em geral. São, portanto, alvos lícitos.
Todavia, mesmo os ataques a combatentes e objetivos militares sofrem limitação pelo direito internacional humanitário, e os combatentes poderão ser punidos caso violem suas regras.
Os não combatentes, por sua vez, não poderão participar diretamente das hostilidades, podendo ser punidos caso o façam. Em contrapartida, terão direito à proteção contra ataques e contra os efeitos das hostilidades[8].
3.2. Prisioneiros de guerra e a imunidade do combatente
As pessoas que têm direito ao status de prisioneiro de guerra são aquelas elencadas no art. 4º da III Convenção de Genebra, que trata dessa categoria de pessoa protegida:
Artigo 4.º
A. São prisioneiros de guerra, no sentido da presente Convenção, as pessoas que, pertencendo a uma das categorias seguintes, tenham caído em poder do inimigo:
1) Os membros das forças armadas de uma Parte no conflito, assim como os membros das milícias e dos corpos de voluntários que façam parte destas forças armadas;
2) Os membros das outras milícias e dos outros corpos de voluntários, incluindo os dos outros corpos de voluntários, incluindo os dos movimentos de resistência organizados, pertencentes a uma Parte no conflito operando fora ou no interior do seu próprio território, mesmo se este território estiver ocupado, desde que estas milícias ou corpos voluntários, incluindo os dos movimentos de resistência organizados, satisfaçam as seguintes condições:
a) Ter à sua frente uma pessoa responsável pelos seus subordinados;
b) Ter um sinal distinto fixo que se reconheça à distância;
c) Usarem as armas à vista;
d) Respeitarem, nas suas operações, as leis e usos de guerra.
3) Os membros das forças armadas regulares que obedeçam a um Governo ou a uma autoridade não reconhecida pela Potência detentora;
4) As pessoas que acompanham as forças armadas sem fazerem parte delas, tais como os membros civis das tripulações dos aviões militares, correspondentes de guerra, fornecedores, membros das unidades de trabalho ou dos serviços encarregados do bem-estar das forças armadas, desde que tenham recebido autorização das forças armadas que acompanham, as quais lhes deverão fornecer um bilhete de identidade semelhante ao modelo anexo;
5) Membros das tripulações, incluindo os comandantes, pilotos e praticantes da marinha mercante e as tripulações da aviação civil das Partes no conflito que não beneficiem de um tratamento mais favorável em virtude de outras disposições do direito internacional;
6) A população de um território não ocupado que, à aproximação do inimigo, pegue espontaneamente em armas, para combater as tropas de invasão, sem ter tido tempo de se organizar em força armada regular, desde que transporte as armas à vista e respeite as leis e costumes da guerra.
B. Beneficiarão também do tratamento reservado pela presente Convenção aos prisioneiros de guerra:
1) As pessoas que pertençam ou tenham pertencido às forças armadas do país ocupado se, em virtude disto, a Potência ocupante, mesmo que as tenha inicialmente libertado enquanto as hostilidades prosseguem fora do território por ela ocupado, julgar necessário proceder ao seu internamento, em especial depois de uma tentativa não coroada de êxito daquelas pessoas para se juntarem às forças armadas a que pertenciam e que continuam a combater, ou quando não obedeçam a uma imitação que lhes tenha sido feita com o fim de internamento;
2) As pessoas pertencendo a uma das categorias enumeradas neste artigo que as Potências neutras ou não beligerantes tenham recebido no seu território e que tenham de internar em virtude do direito internacional, sem prejuízo de qualquer tratamento mais favorável que estas Potências julgarem preferível dar-lhes, e com execução das disposições dos artigos 8.º, 10.º, 15.º, 30.º, 5.º parágrafo, 58.º a 67.º, inclusive, 92.º, 126.º e, quando existam relações diplomáticas entre as Partes no conflito e a Potência neutra ou não beligerante interessada, das disposições que dizem respeito à Potência protetora. Quando estas relações diplomáticas existem, as Partes no conflito de quem dependem estas pessoas serão autorizadas a exercer a respeito delas as funções atribuídas às Potências protetoras pela presente Convenção sem prejuízo das que estas Partes exercem normalmente em virtude dos usos e tratados diplomáticos e consulares.
C. Este artigo não afeta o estatuto do pessoal médico e religioso tal como está previsto no artigo 33.º desta Convenção.
Segundo Corn[9], a definição de prisioneiro de guerra é derivada da definição original de "combatente regular". É amplamente aceito que os dois termos se tornaram essencialmente sinônimos. Todavia, deve-se ressaltar que o status de prisioneiro de guerra também é conferido excepcionalmente a civis não combatentes, a exemplo dos correspondentes de guerra (art. 4º, A, 4, da III Convenção de Genebra).
O status de Prisioneiro de Guerra tem o propósito único de retirar o combatente do conflito armado.
A "imunidade do combatente" é assegurada aos combatentes regulares. Refere-se à imunidade de responsabilização criminal por seus atos beligerantes lícitos (atos que obedecem às normas regulamentadoras do direito dos conflitos armados), praticados antes de sua captura pelo inimigo. Foi desenvolvida em grande medida para inventivar o cumprimento do direito humanitário.
Ratifica-se, portanto, que a manutenção do prisioneiro de guerra em cativeiro tem como objetivo primordial apenas impedir que o combatente retorne às hostilidades.
3.3. Responsabilização por violações
O Comitê Internacional da Cruz Vermelha, em mais um esforço louvável, identificou 161 normas de direito internacional humanitário consuetudinário, das quais 136 se aplicam tanto a CAIs quanto a CANIs[10].
A norma de nº 106 prescreve que "os combatentes devem se distinguir da população civil no curso de um ataque ou de uma operação militar preparatória de um ataque. Caso não o façam,
perdem o direito ao estatuto de prisioneiro de guerra".
Em comentários à norma, o CICV aponta que, quando capturados, os combatentes que têm direito ao estatuto de prisioneiro de guerra não podem ser julgados por participar das hostilidades, nem por atos que não vulnerem o direito internacional humanitário[11].
Logo, podem ser julgados por atos que violem o direito internacional humanitário. Nesse sentido é o art. 85 da III Convenção de Genebra:
Artigo 85.º
Os prisioneiros de guerra processados, em virtude da legislação da Potência detentora, por atos que eles cometeram antes de serem feitos prisioneiros, beneficiarão, mesmo que sejam condenados, desta Convenção.
Ademais, caso não obedeçam ao princípio da distinção, tornar-se-ão "combatentes irregulares", perdendo não só o status de prisioneiro de guerra, mas também o direito à imunidade do combatente. Por conseguinte, poderão responder criminalmente, perante o direito interno e os tribunais domésticos da Potência captora, pelos atos praticados (ex: homicídio, dano, dentre outros).
A respeito dos não combatentes, é certo que estes também poderão ser submetidos à responsabilização criminal caso participem diretamente das hostilidades. Também serão "combatentes irregulares", destituídos da imunidade do combatente.
Ao comentar a prática internacional relacionada à norma nº 3 ("Todos os membros das forças armadas de uma parte em um conflito são combatentes, exceto pessoal sanitário e religioso", o CICV menciona o "US Naval Handbook" (2007), que exemplifica muito bem os temas abordados até aqui[12]:
5.4.1 Combatants
Combatants are persons engaged in hostilities during an armed conflict. Combatants can be lawful or unlawful. The term enemy combatant refers to a person engaged in hostilities against the United States or its coalition partners during an armed conflict. The term enemy combatant also includes both lawful enemy combatants and unlawful enemy combatants.
5.4.1.1 Lawful Enemy Combatants
Lawful enemy combatants include members of the regular armed forces of a State party to the conflict; militia, volunteer corps, and organized resistance movements belonging to a State party to the conflict, which are under responsible command, wear a fixed distinctive sign recognizable at a distance, carry their arms openly, and abide by the laws of war; and members of regular armed forces who profess allegiance to a government or an authority not recognized by the detaining power. Lawful combatants are entitled to combatant immunity that is, they cannot be prosecuted for their lawful military actions prior to capture.
Lawful combatants also include civilians who take part in a levee en masse. A levee en masse is a spontaneous uprising by the citizens of a nonoccupied territory who take up arms to resist an invading force without having time to form themselves into regular armed units. Combatant immunity for a levee en masse ends once the invading forces have occupied the territory.
5.4.1.2 Unlawful Enemy Combatants
Unlawful enemy combatants are persons not entitled to combatant immunity, who engage in acts against the United States or its coalition partners in violation of the laws and customs of war during armed conflict.
5.4.2 Noncombatants
Noncombatants are those members of the armed forces who do not take direct part in hostilities because of their status as medical personnel and chaplains.
(...)
Unlawful combatants who are members of forces or parties declared hostile by [a] competent authority are subject to attack at anytime during hostilities unless they are hors de combat.
Assentada a possibilidade de responsabilização criminal por delitos cometidos durante conflitos armados, apurada pelos tribunais domésticos da Potência detentora, resta analisar a competência jurisdicional interna para a realização de tais julgamentos.
4. COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DE CRIMES COMETIDOS EM CONFLITOS ARMADOS
Como bem apontado por Najla Nassif Palma[13], há apenas duas menções a "tribunais militares" nos principais tratados de direito internacional humanitário: uma concernente aos prisioneiros de guerra e outra relativa aos territórios ocupados:
III Convenção de Genebra:
Artigo 84.º
Um prisioneiro de guerra só pode ser julgado por tribunais militares, a não ser que as leis em vigor na Potência detentora expressamente permitam os tribunais civis de julgar um membro das suas forças armadas pela mesma infração de que é acusado o prisioneiro de guerra.
Em nenhum caso um prisioneiro de guerra será julgado por qualquer tribunal que não ofereça as garantias essenciais de independência imparcialidade geralmente reconhecidas e, em especial, cujo procedimento não lhe assegure os direitos e meios de defesa previstos no artigo 105º.
IV Convenção de Genebra:
Artigo 66.º
A Potência ocupante poderá, em caso de infração das disposições penais por ela promulgadas em virtude do segundo parágrafo do artigo 64.º, relegar os culpados aos seus tribunais militares, não políticos e regularmente constituídos, com a condição de os mesmos tribunais estarem situados no território ocupado. Os tribunais de recurso funcionarão de preferência no país ocupado.
Em análise a tais normas, a autora propõe quatro questionamentos:
a) Estas referências expressas aos tribunais militares significam que, em todas as outras referências, diretas ou indiretas, às instâncias judiciárias, os redatores das Convenções de Genebra de 1949 quiseram indicar tribunais civis?
b) Por que as indicações de tribunais militares nestas ocasiões?
c) O julgamento por tribunais militares, nas circunstâncias acima enunciadas, é uma obrigação ou uma faculdade dos Estados?
c) As referências citadas dizem respeito a crimes de guerra ou a outras categorias de crimes submetidas a tribunais militares?
Considerando que o artigo apontado foi escrito em 2016, ainda não estavam disponíveis os mais recentes comentários do Comitê Internacional da Cruz Vermelha sobre os dispositivos da III Convenção de Genebra, datados de 2020[14].
Sendo assim, propõe-se neste trabalho um diálogo com a autora, com o objteivo de colaborar na resposta a tais questionamentos, levando em conta a interpretação atualizada da mais alta instância do direito internacional humanitário, o CICV.
Pois bem.
Quanto à primeira pergunta, Palma assevera que as outras referências às instâncias judiciárias nas Convenções de Genebra de 1949 não se referem necessariamente a tribunais civis. Aliás, a expressão "tribunais civis" somente aparece no art. 84 da III CG, em contraposição à expressão "tribunais militares". Concordamos integralmente.
Os questionamentos seguintes se referem ao real motivo das previsões específicas de tribunais militares nos casos do art. 84 da III CG e do art. 66 da IV CG, assim como à eventual obrigatoriedade ou faculdade de submissão do julgamento a tais tribunais.
A autora pondera que o art. 84 visa a garantir a igualdade de tratamento entre o prisioneiro de guerra e o militar/combatente das Forças Armadas da Potência detentora, mencionando ainda a relação do art. 84 com o art. 102 da III CG[15].
Sobre a exigência de que os tribunais militares estejam situados no território ocupado, ressalta que a previsão busca evitar a configuração de deportação ou transferência ilegal, na hipótese de deslocamento de um prisioneiro de guerra, ou de um civil, para ser processado e julgado no território da Potência detentora (que seria a Potência ocupante). Segundo o art. 8º, 2, a, vii e b, viii do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, constituem crimes de guerra a deportação ou transferência ilegais de pessoas protegidas ou a deportação ou transferência da totalidade ou de parte da população do território ocupado, dentro ou para fora desse território.
Em seguida, a autora conclui que o direito internacional humanitário não se posiciona quanto à escolha dos Estados no que diz respeito às jurisdições competentes para processar e julgar violações graves a suas normas. A obrigação imposta se referiria apenas à implementação legislativa pelos Estados. A definição do ato delitivo, a forma e local de sua integração na ordem jurídica nacional, assim como as jurisdições competentes e os procedimentos seriam deixados ao livre arbítrio dos Estados.
Neste ponto, com toda a deferência à autora, que é certamente uma das vozes mais ativas e importantes do Brasil na seara do direito internacional humanitário, trazemos opinião diversa quanto ao art. 84 da III CG, com o genuíno intuito de fomentar o debate sobre o tema.
Além do já mencionado art. 102 (que transcrevemos adiante para facilitar a leitura), o art. 84 deve ser interpretado conjuntamente com os seguintes dispositivos:
Artigo 82.º
Os prisioneiros de guerra serão submetidos às leis, regulamentos e ordens em vigor nas forças armadas da Potência detentora. Esta será autorizada a tomar as medidas judiciais ou disciplinares a respeito de qualquer prisioneiro de guerra que tenha cometido uma infração a estas leis, regulamentos ou ordens. No entanto, não serão autorizados nenhum procedimento ou sanção contrários às disposições deste capítulo.
Se as leis, regulamentos ou ordens da Potência detentora declararem puníveis atos cometidos por prisioneiros de guerra, não sendo estes atos assim considerados quando cometidos por membros das forças armadas da Potência detentora, eles só poderão ser punidos disciplinarmente.
O art. 84 está de acordo com o 1º parágrafo do art. 82, o qual abriga o princípio da assimilação: os prisioneiros de guerra são assimilados aos militares da Potência detentora, para fins penais, processuais penais e disciplinares. Essa medida tem quatro objetivos:
i) respeitar a soberania da Potência detentora, que poderá aplicar licitamente suas próprias normas para apreciação de casos sob sua jurisdição;
ii) tornar viável o sistema concebido pela III Convenção de Genebra, superando o relevante óbice de que a Potência detentora tivesse que conhecer e aplicar o direito da nacionalidade de cada prisioneiro de guerra processado;
iii) garantir que todos os prisioneiros de guerra sejam tratados igualmente; e
iv) evitar a imposição de um tratamento arbitrário ao prisioneiro de guerra, já que este gozará do mesmo regime jurídico atribuído aos militares nacionais.
Artigo 102.º
Uma sentença contra um prisioneiro de guerra só pode ser válida se for pronunciada pelos mesmos tribunais e segundo os mesmos que para os membros das forças armadas da Potência detentora e se, além disso, as disposições deste capítulo tiverem sido observadas.
Artigo 106.º
Todo o prisioneiro de guerra terá nas mesmas condições que os membros das forças armadas da Potência detentora o direito de recurso ou de proteção sobre qualquer sentença pronunciada contra ele (...).
Artigo 108.º
As penas proferidas contra prisioneiros de guerra em resultado de decisões tornadas regularmente executórias serão cumpridas nos mesmos estabelecimentos e nas mesmas condições que as dos membros das forças armadas da Potência detentora. (...)
O art. 102 aplica o princípio da assimilação, mas, somando-se ao art. 84, 2, exige que sejam asseguradas ao prisioneiro de guerra as garantias judiciárias mínimas prescitas pelo direito internacional humanitário, ainda que os membros das Forças Armadas da Potência detentora não gozem internamente de tais garantias. Os arts. 106 e 108 seguem a mesma linha.
Artigo 87.º
Os prisioneiros de guerra não poderão ser condenado pelas autoridades militares e pelos tribunais da Potência detentora a penas diferentes daquelas previstas para as mesmas faltas cometidas pelos membros das forças armadas desta Potência. (...)
O art. 87 aplica-se a penas impostas por tribunais militares ou por tribunais civis. Ademais, abrange punições de qualquer naturza (ex: criminais, disciplinares).
Artigo 85.º
Os prisioneiros de guerra processados, em virtude da legislação da Potência detentora, por atos que eles cometeram antes de serem feitos prisioneiros, beneficiarão, mesmo que sejam condenados, desta Convenção.
O art. 85 autoriza a Potência detentora a aplicar a lei penal doméstica a prisioneiros de guerra, por atos ilícitos cometidos antes da captura, respeitada a imunidade do combatente e outras disposições especiais (ex: espião que se reúne às suas forças, nos termos do art. 46, 4, do PA I).
Assim, entendemos que o real motivo da previsão específica de um tribunal militar, no art. 84, é atender ao princípio da assimilação (art. 82, 1, da III CG), que respeita a soberania da Potência detentora, viabiliza o sistema, garante o tratamento igualitário entre os prisioneiros de guerra e veda a imposição de tratamento arbitrário a estes.
Nessa toada, e tendo em consideração também o teor dos arts. 102, 106 e 108, entendemos que a Potência detentora não terá a faculdade de escolher se o julgamento do prisioneiro de guerra se dará em tribunal civil ou militar. A III CG impõe a obrigação de submeter o prisioneiro de guerra às mesmas regras aplicáveis aos membros das Forças Armadas da Potência detentora. Se, no caso concreto, tal membro seria julgado por um tribunal militar, a Potência detentora estará obrigada a promover o julgamento do prisioneiro de guerra perante o mesmo tribunal militar, e conforme os mesmos procedimentos. O raciocínio igualmente se aplica aos tribunais civis.
No caso do Brasil, o tribunal militar será necessariamente um órgão jurisdicional integrante da Justiça Militar da União, tendo em vista que a Justiça Militar Estadual somente tem jurisdição sobre militares dos Estados-Membros, sendo vedada a submissão de militares das Forças Armadas a tais juízos.
Em relação ao art. 66 da IV CG, seguimos na linha do entendimento de Palma, pelas razões a seguir.
O dispositivo deve ser lido em conjunto com as seguintes normas:
Artigo 64.º
A legislação penal do território ocupado continuará em vigor, salvo na medida em que possa ser revogada ou suspensa pela Potência ocupante, se esta legislação constituir uma ameaça para a segurança desta Potência ou um obstáculo à aplicação da presente Convenção. Sob reserva desta última consideração e da necessidade de garantir a administração efetiva e da justiça, os tribunais do território ocupado continuarão a funcionar para todas as infrações previstas por esta legislação. A Potência ocupante poderá contudo submeter a população do território ocupado às disposições que são indispensáveis para lhe permitir desempenhar as suas obrigações derivadas da presente Convenção e garantir a administração regular do território, assim como a segurança quer da Potência ocupante, quer dos membros e dos bens das forças ou da administração da ocupação, assim como dos estabelecimentos e linhas de comunicação, assim como dos estabelecimentos e linhas de comunicação utilizadas por ela.
Artigo 65.º
As disposições penais promulgadas pela Potência ocupante não entrarão em vigor senão depois de terem sido publicadas e levadas ao conhecimento da população, na sua própria língua. Estas disposições penais não podem ter efeito retroativo.
Artigo 70.º
As pessoas protegidas não poderão ser presas, processadas ou condenadas pela Potência ocupante por atos cometidos ou por opiniões manifestadas antes da ocupação ou durante uma interrupção temporária desta, com exceção das infrações às leis e costumes da guerra. (...)
O art. 66 da IV CG cria a faculdade de a Potência ocupante instalar tribunais no território ocupado, para administrar o território e cumprir suas obrigações perante a IV CG.
Devido à utilização do termo "poderá", entendemos que estes tribunais poderiam ser militares ou civis. Contudo, haja vista a peculiar mobilidade da Justiça Militar, torna-se conveniente a opção por um tribunal militar[16].
Lembramos que a instalação de um tribunal (civil ou militar) no local ocupado evitaria a necessidade de tranferir os acusados para o território da Potência ocupante, o que possivelmente resultaria no cometimento de um crime de guerra, nos termos do Estatuto de Roma.
Isto posto, embora a instalação ou não de um tribunal no território ocupado seja uma faculdade da Potência ocupante, e seu caráter civil ou militar possa ser escolhido por esta Potência, tem-se que, se a pessoa a ser julgada em um território ocupado for um prisioneiro de guerra, a discricionariedade da Potência ocupante deixa de existir, sendo imperativa a submissão aos mesmos tribunais previstos para os membros das Forças Armadas da Potência detentora.
Por fim, passemos ao último questionamento: as referências a tribunais militares nas Convenções de Genebra dizem respeito a crimes de guerra ou a outras categorias de crimes submetidas a tribunais militares?
Entendemos que as citadas Convenções não fazem qualquer restrição a crimes de guerra. Tampouco o fazem quanto à natureza do delito a ser julgado ser militar ou comum.
Na IV Convenção, o art. 66 apenas faz referência às disposições penais promulgadas pela Potência ocupante para administrar o território e cumprir a Convenção. Tais delitos não necessariamente serão crimes de guerra.
O art. 70, por sua vez, parece inclusive diferenciar crimes de guerra e outros crimes, permitindo a compreensão de que o art. 66 adotou uma formulação genérica.
No que toca ao art. 84 da III CG, tampouco se verifica a limitação a crimes de guerra. Em verdade, a partir dos arts. 82, 87 e 85, o comando do art. 84 poderia se aplicar a qualquer crime, seguindo as regras existentes para os militares da Potência ocupante. No Brasil, poderia configurar crime militar (na Justiça Militar da União) ou crime comum, na Justiça comum.
4.1. A classificação do prisioneiro de guerra como "militar federal" perante o ordenamento jurídico penal brasileiro
O art. 124 da Constituição Federal de 1988 delega ao mais antigo ramo do Poder Judiciário nacional o exercício da jurisdição no caso dos crimes militares definidos em lei, de modo que as noções de "crime militar" e de "competência da justiça militar" se conectam.
A configuração do crime militar obedece aos critérios dos arts. 9º e 10 do Código Penal Militar, os quais atribuem grande relevância à condição de "militar" ou de "civil' dos sujeitos ativo e passivo do delito.
Dessarte, caso o prisioneiro de guerra não seja classificado como "militar" perante o ordenamento jurídico criminal militar, será possível que o delito cometido pelo prisioneiro de guerra apresente caráter distinto (como crime militar ou crime comum) daquele que teria se fosse cometido por um militar brasileiro.
Essa diferença na classificação entre o crime cometido pelo prisioneiro de guerra e pelo militar brasileiro ensejaria uma segunda diferença de tratamento, relativa à jurisdição competente para processo e julgamento, haja vista que a justiça militar julga crimes militares e a justiça comum julga os crimes comuns. Ressalta-se ainda que tais delitos poderão ter penas distintas, e que os procedimentos em cada jurisdição também podem ser distintos.
Outrossim, caso o prisioneiro de guerra não seja caracterizado como um militar "federal", uma nova distinção poderia surgir quanto à competência, tendo em conta que o Brasil adota a divisão da Justiça Militar em Federal e Estadual, com atribuições distintas e definidas em grande parte pela qualidade do sujeito ativo do delito.
Logo, tal cenário representaria a violação de comandos expressos da III CG.
O art. 82, 1, impõe o princípio da assimilação, segundo o qual os prisioneiros de guerra são assimilados, para fins penais, processuais penais e disciplinares, aos membros das Forças Armadas da Potência detentora, os quais serão militares federais.
Os arts. 84, 102, 106 e 108 reforçam a necessidade de igualdade de tramento para fins processuais.
Já o art. 87 exige que a pena imposta ao prisioneiro de guerra seja a mesma que seria imposta a um membro das Forças Armadas da Potência detentora, nas mesmas condições.
Portanto, torna-se imperativo que o prisioneiro de guerra seja classificado, perante o ordenamento jurídico penal brasileiro como "militar federal", para que seja possível conferir-lhe o mesmo tratamento － penal, processual e disciplinar － conferido aos militares das Forças Armadas brasileiras.
Frisa-se que tais interpretações, oriundas do caráter cogente das Convenções de Genebra, são plenamente compatíveis com o direito interno, havendo inclusive previsão expressa de prevalência dos tratados em face das normas do Código Penal Militar (art. 7º), do Código de Processo Penal Militar (art. 1º, §1º), do Código Penal comum (art. 5º) e do Código de Processo Penal comum (art. 1º, I):
Código Penal Militar:
Art. 7º Aplica-se a lei penal militar, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido, no todo ou em parte no território nacional, ou fora dêle, ainda que, neste caso, o agente esteja sendo processado ou tenha sido julgado pela justiça estrangeira.
Código de Processo Penal Militar:
Art. 1º (...)
§ 1º Nos casos concretos, se houver divergência entre essas normas e as de convenção ou tratado de que o Brasil seja signatário, prevalecerão as últimas.
Código Penal comum:
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Código de Processo Penal comum:
Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados:
I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional;
4.2. A competência para o julgamento de crimes cometidos por pessoas que não se classificam como prisioneiro de guerra
Se o sujeito ativo de delito não for um prisioneiro de guerra, não há que se cogitar do princípio da assimilação.
Caberá ao direito interno a definição da jurisdição competente, desde que atendidos garantias judiciárias mínimas preconizadas pelo direito internacional humanitário.
Como ensina Najla Nassif Palma, no que se refere especificamente aos crimes de guerra, tem-se que a competência para julgamento deve caber à Justiça Militar da União, ante a intrínseca natureza desses crimes, somadas aos atributos da independência, especialidade, celeridade e mobilidade do mais antigo ramo do Poder Judiciário brasileiro[17].
5. CONCLUSÃO
Em que pese os combatentes regulares gozem da imunidade do combatente, não podendo ser processados e punidos, perante o direito penal interno da Potência detentora inimiga, por atos praticados em conformidade com o direito internacional humanitário, a violação às normas reguladoras dos conflitos armados, por combatentes ou por civis, possibilita a referida responsabilização criminal.
No que se refere aos prisioneiros de guerra, a III Convenção de Genebra consagra o princípio da assimilação, segundo o qual tais combatentes deverão ser equiparados aos membros das Forças Armadas da Potência detentora, para fins penais, processuais e disciplinares, com a ressalva de que sejam asseguradas, sempre, as garantias judiciárias mínimas previstas pelo direito internacional.
Nessa toada, para atender a tal princípio, o prisioneiro de guerra a ser julgado pelo Brasil deverá ser considerado como militar federal perante o ordenamento jurídico penal nacional, sob pena de se possibilitar distinções quanto à natureza do delito cometido e às suas penas, assim como em relação ao juízo competente para o julgamento e aos procedimentos adotados.
Em relação ao julgamento de pessoas que não tenham direito ao status de prisioneiro de guerra, tem-se que caberá ao direito interno a definição da jurisdição competente, desde que atendidos os parâmetros garantísticos consagrados pelo direito internacional humanitário.
Por fim, no que se refere aos crimes de guerra, mostra-se apropriada a sua caracterização como crime militar, a ser processado e julgado, no Brasil, perante a Justiça Militar da União.
REFERÊNCIAS
CINELLI, Carlos Frederico. Direito internacional humanitário: ética e legitimidade no uso da forca em conflitos armados. 2 ed. Curitiba: Juruá. 2016.
COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA. "Como o Direito Internacional Humanitário define conflitos armados?". Disponível em: "https://www.icrc.org/pt/doc/resources/documents/article/other/armed-conflict-article-170308.htm". Acesso em: 04/07/2022.
________. "Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War. Geneva, 12 August 1949". Disponível em: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Treaty.xsp?documentId=77CB9983BE01D004C12563CD002D6B3E&action=openDocument. Acesso em: 04/07/2022.
________. "Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949. COMMENTARY OF 1958. ARTICLE 66 [ Link ] -- PENAL LEGISLATION: III. COMPETENT COURTS". Disponível em: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/Comment.xsp?action=openDocument&documentId=03ABA3B97F84F429C12563CD0042CC24. Acesso em: 04/07/2022.
________. "Non-international armed conflict". Disponível em: https://casebook.icrc.org/law/non-international-armed-conflict. Acesso em: 04/07/2022.
________ "Practice Relating to Rule 3. Definition of Combatants". Disponível em: https://ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul_rule3. Acesso em: 04/07/2022.
CORN, Geoffrey Steven. Thinking the unthinkable: has the time come to offer combatant immunity to non-state actors? Stanford Law & Policy Review, Vol. 22, Issue 1 (2011). p. 253-294
FACCIOLLI, Ângelo Fernando. Direito Internacional Humanitário - Volume I. Curitiba: Juruá, 2015.
HENCKAERTS, Jean-Marie; DOSWALD-BECK, Louise. Direito internacional humanitário consuetudinário. Volume I: Normas. Genebra: Comitê Internacional da Cruz Vermelha, 2005. Disponível em: https://www.icrc.org/sites/default/files/topic/file_plus_list/direito_internacional_humanitario_consuetudinario.pdf. Acessado em: 04/07/2022.
KRIEGER, César Amorim. Direito Internacional Humanitário - O Precedente do Comitê Internacional da Cruz Vermelha e o Tribunal Penal Internacional. Curitiba: Juruá Editora, 2004.
PALMA, Najla Nassif. Considerações sobre a repressão nacional das violações graves do
Direito Internacional Humanitário pela jurisdição castrense. Revista do Ministério Público Militar, n. 26, Brasília: Procuradoria-Geral de Justiça Militar, 2016.
________. Rio de Janeiro: violência urbana exacerbada, não uma guerra. Revista do Ministério Público Militar, n. 31, Brasília: Procuradoria-Geral de Justiça Militar, 2019. p. 137-162.
ROVER, Cees de. Servir e Proteger: Direitos Humanos e Direito internacional Humanitário para Forças Policiais e de Segurança. 2ª ed. Genebra: Comitê Internacional da Cruz Vermelha, 2017. Disponível em: "https://www.icrc.org/pt/publication/para-servir-e-proteger". Acesso em 04/07/2022.
SOUZA, Mônica Teresa Costa. Direito Internacional Humanitário - Biblioteca de Direito Internacional. 2ª ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá Editora, 2007.