Sumário: Introdução 1. O arresto 1.1. Generalidade 1.2. Âmbito 1.2.1 Noções 2. Arresto enquanto garantia processual penal 2.1. A apreensão dos instrumentos e produtos do crime 2.1.1 Requisitos 2.1.2. Periculum in mora e fumus bonis iuris 2.1.1 Os direitos de crédito 2.1.4 Fumus boni iuris 2.1.5 Justo receio 2.1.6 Periculum in mora 2.1.7 Alegações de facto 3. Arresto de bens de terceiros 3.1. Objecto do arresto 4. Efeitos de arresto 4.1. Publicidade do arresto 4.1.1. Dispensa de contraditório prévio do requerido 4.1.2. Meios de defesa 4.1.3. Nomeação de bens a arrestar 5. Considerações finais.
1. Introdução
O arresto preventivo é uma garantia processual penal que consiste na apreensão de bens, nisto deve assumir um papel de grande relevo em sistemas eficazes de perdas e recuperação de activo. O âmbito de aplicação destas normas processuais é, igualmente diverso: a pluralidade penal (vantagens, patrimónios incongruentes) contrapõe-se a pluralidade processual penal (apreensão, caução económica, arresto preventivo, arresto para perda alargada). Nisso, ocupar-nos-emos em abordar sobre o arresto preventivo como meio de uma medida de garantia patrimonial no âmbito do processo penal, vale salientar que o arresto preventivo (arts. 270.°, do Código de Processo Penal e 402.° e ss do Código de Processo Civil) é decretado nos termos do regime da lei do processo civil (in fine n.° 1, art. 270.° CPP). Entretanto, e porque o arresto preventivo é decretado nos termos da lei do processo civil, não nos iremos distanciar do arresto no campo civil para melhor entendimento desta figura.
O arresto
- Generalidade
O arresto constitui, depois da Declaração de Nulidade, da Sub-rogação do Credor ao Devedor, da Acção de Impugnação Pauliana, o último meio conservatório de garantia geral e patrimonial do credor de natureza creditícia. O seu regime encontra-se previsto na lei civil no artigo 619.º e ss. CC e regulado na lei processual civil no artigo 402.º e ss do CPC. Destarte, ao direito civil incumbe regular os termos em que se requer e o modo como se realiza e processa o arresto e à lei substantiva, compete definir os termos em que a providência é admitida, bem como, regular os efeitos que esta produz, quer no que tange ao devedor proprietário dos bens arrestados, quer no que se refere aos poderes do credor arrestante.
A responsabilidade do devedor pelo não cumprimento das suas dívidas, cinge-se à execução do seu património, por conseguinte, a conservação da garantia patrimonial mediante a apreensão oportuna dos seus bens susceptíveis de responder por essas mesmas dívidas reveste-se da maior importância. Assim, quando o devedor não cumpra as suas obrigações pecuniárias e quando o credor disponha de razões objectivas que justifiquem o receio que se verifique a perda, a ocultação, a dissipação ou solvabilidade do devedor que garantem o cumprimento dessas obrigações, pode o credor promover a execução dos bens do devedor. Todavia, nem sempre a execução se mostra o meio mais eficaz com vista a efectivar o ressarcimento das dívidas ao credor, atenta a demora na tramitação do processo executivo, o que poderá levar a não serem encontrados bens susceptíveis de penhora. Configurando o arresto, a tramitar judicialmente com carácter urgente, como a providência mais habilitada a conferir ao credor uma tutela jurisdicional compatível.
O arresto dos bens do devedor constitui a garantia patrimonial que assegura que os bens ou direitos de conteúdo patrimonial do devedor se irão manter na sua esfera jurídica, numa situação de congelamento2, o que implica a sua indisponibilidade, mas sem afectar o respectivo poder de disposição3, com vista a prevenir a perda de garantia patrimonial, até que, no âmbito do processo executivo seja realizada a penhora, tida
2 Menezes Cordeiro, Tratado...c it.,p. 404.
3 António Santos Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Procedimentos Cautelares Especificados, Vol. IV, Almedina, Coimbra, 2001, p. 161.
como antecedente do pagamento do crédito. Trata-se de uma providência com ligação funcional ao instituto da penhora e com a qual manifesta por uma certa fisionomia estrutural, motivo bastante para que e ao longo dos tempos, se considerasse regulada apenas na lei do processo civil.
Âmbito
O arresto consiste na apreensão judicial de bens do devedor, tendo em vista a garantia de um direito de crédito (artigo 402/1, CPC). Com efeito, extrai-se do n.° 1, artigo 403º/1 que o requerente que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do devedor ou dos bens adquiridos por terceiro ao devedor, consistindo essa providência numa apreensão judicial de bens cujo valor será suficiente para assegurar a situação patrimonial do crédito invocado, à qual são aplicadas as disposições relativas à penhora (artigo 821.° e ss, do CPC). Todavia, o arresto é aplicável no âmbito do processo penal assim como civil (artigo 270.° CPP e ss, 619.° CC e 402.° CPC).
Ademais, o arresto de bens tem sentidos diferentes consoante o seu âmbito Processo Civil ou no âmbito do Processo Penal. No Processo Civil, o arresto de bens é uma providência cautelar que permite a apreensão judicial dos bens do devedor, a decretar mediante solicitação do credor que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito. No campo do Processo Penal, o arresto de bens no processo penal tem a designação de «arresto preventivo» e é uma medida de garantia patrimonial que permite a apreensão judicial dos bens do arguido, com vista a garantir o cumprimento de pena de multa, indemnizações cíveis, custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime
Noções
O normativo legal (artigo 619.º CC) não define o conceito de arresto, antes sim, enuncia os requisitos que se devam mostrar preenchidos para que este possa ser requerido. Contudo, sempre se referirá tratar-se de um ato preventivo que procede ou acompanha o processo declarativo ou executivo e tem com função primordial, impedir que o devedor dissipe os bens, os quais são garantia das suas dívidas, se bem que, possa converte-se em penhora e passe então a desempenhar as funções que a esta lhe são cometidas.
O arresto à semelhança da penhora, para além de designarem o próprio direito que emerge do ato da apreensão judicial, quer quanto ao arresto, quer quanto à penhora, designam também o próprio ato que os materializa. Deste modo, o arresto consiste na apreensão judicial de bens do devedor (artigo 619.º, n.º 1 CC e artigo 402.º, CPC) de valor suficiente para assegurar o cumprimento da obrigação ou dos bens transmitidos pelo devedor a um terceiro (artigo 619.º, n.º 2 CC). Por consequência, o credor que demonstre a probabilidade da existência do seu crédito, ainda que sujeito a termo ou a condição resolutiva e que tenha justo receio de perder a garantia patrimonial desse mesmo crédito (artigo 601.º CC, artigo 619.º, n.º1 CC), pode requerer a decisão judicial imprescindível à apreensão preventiva de bens do devedor necessários à satisfação do seu direito, com o justo receio que este os inutilize ou que os venha a ocultar, dissipar, alienar ou qualquer um outro circunstancialismo que indicie a probabilidade do seu futuro desaparecimento.
A apreensão judicial dos bens opera-se mediante a entrega a um depositário, que os guarda e administra em nome do tribunal, com a obrigação de os entregar quando lhe for ordenado e de prestar contas a final. Tal como se verifica com a penhora, o arresto confere ao credor que o requeira e que obtenha o seu deferimento, o direito de ser pago com preferência sobre os demais credores que não sejam titulares de garantia real anterior à data em que é efetuado (artigo 822.º CC) ou, incidindo sobre um bem objecto de registo, à data em que é registado (artigo 622.º CC), o que constitui tal como a penhora, uma garantia real, embora de natureza provisória. Assim, num plano substantivo, o arresto representa uma providência de conservação da garantia geral das obrigações, e antecipação da penhora num plano processual atento os seus efeitos. Neste sentido, o arresto configura uma medida cautelar de tutela dos direitos de crédito.
Consistindo o arresto numa antecipação de penhora, por via da apreensão judicial dos bens do devedor, a efectivar em sede de futura acção executiva, segue o regime processual previsto para esse instituto. Contudo, aqui chegados, suscita-se a questão de saber; se o arresto enquanto não tiver sido convertido (artigo 864.°, CPC) em penhora, se constitui ou não como uma garantia real? Se, de juris condito, o credor arrestante goza de um privilégio diante dos demais credores, designadamente, de uma preferência igual à concedida a um credor pignoratício.
Trata-se de uma questão controvertida, para a qual a doutrina não se tem mostrado unânime na resposta a dar. De entre as posições doutrinárias que entendem que não, i.e., que o arresto não se constitui como garantia real, sobressai a posição de Teixeira de Sousa4. De entre as posições que preconizam uma resposta positiva, sobressai a posição de Lebre de Freitas «A garantia real tem de existir à data da reclamação, podendo não existir ainda à data da penhora ou da citação do credor». Esta questão que se tem colocado não é todo despiciendo, porquanto a resposta a dar assume especial significado sobre as decisões finais submetidas à apreciação judicial, quer no que se refere aos seus efeitos substantivos, quer no que tange aos seus efeitos processuais. Senão vejamos, se se entender que o arresto não configura um direito real de garantia enquanto não for convertido em penhora, este não confere o direito ao credor arrestante em intervir num processo executivo que recaia sobre bens de um mesmo devedor, ou seja, o credor arrestante não é citado para a execução por tal se encontrar apenas reservado aos credores com garantia real, não podendo aquele, no respectivo processo executivo, ver reconhecidos e graduados os seus créditos na fase de reclamação do respectivo processo, logo, o credor arrestante não goza da preferência no pagamento sobre o produto da venda do bem objecto do arresto. Encontra-se subjacente às mencionadas posições doutrinárias, o princípio de provisoriedade, atenta a natureza da tutela provisória do arresto que, e para a qual, não se exige uma prova efectiva de um direito, antes sim, a demonstração da probabilidade da sua existência, i.e., ainda não existe um direito efectivo, apenas se verifica a aparência do direito, pelo que, enquanto não se operar a conversão do arresto em penhora, ao credor arrestante não lhe será conferido o direito de preferência. Concluindo, o arresto não convertido em penhora não expressa uma garantia real de cumprimento das obrigações, por se reportar a mera causa de conservação da garantia patrimonial de natureza provisória (artigo 822.º, n.º 2 CC).
Se, pelo contrário, se preconizar o entendimento segundo o qual, o arresto não convertido em penhora assume natureza de garantia real, i.e., que o referido princípio de provisoriedade emergente do arresto não constitui um obstáculo à interpretação da lei, no sentido de que o arresto não convertido em penhora se traduz em garantia real de
4 Miguel Teixeira de Sousa, Acção Executiva Singular, Lex, Lisboa, 1998, p. 333. Neste sentido também Augusto Penha Gonçalves, Curso de Direitos Reais, 2.ª ed., Universidade Lusíada, Lisboa, 1993 pp. 203- 2043; Rui Pinto Duarte, Curso de Direitos Reais, Principia, Cascais, 2013, p. 264; Miguel Lucas Pires, Dos Créditos Creditórios: regime jurídico e a sua influência no concurso de credores, Almedina, Coimbra, 2004, p. 142.
cumprimento obrigacional, porque a graduação do direito de crédito a que se reporta, depende da obtenção pelo credor arrestante, do respectivo título executivo. A anterioridade da penhora reporta-se à data do arresto (artigo 822.º, n.º 2 CC) e tem em vista, os casos em que o arresto é convertido em penhora, ou seja, quando ao arrestante, obtido o título executivo, instaure a competente acção executiva. Nestes casos, penhorados os bens arrestados, cessam os efeitos do arresto, passando a relevar os efeitos da penhora, e esta não inviabiliza o arresto requerido por credor diverso.
Consequentemente, não pode extrair-se a conclusão negativa para os casos em que não ocorra a conversão do arresto em penhora, designadamente por virtude de o arrestante ainda não ter obtido o título executivo que lhe permita instaurar a pertinente acção executiva5. Concluindo, o arresto apesar de não convertido em penhora é garantia real, embora os efeitos da preferência se produzam com a sua conversão em penhora, retroagindo os seus efeitos à data do arresto (artigo 822.º, n.º 1 CC)
Não obstante, a doutrina que melhor acolhimento tem merecido na jurisprudência, tem sido aquela que sustenta o arresto não convertido em penhora não expressa uma garantia real de cumprimento das obrigações, «Por nós aderimos à posição sufragada pela maioria da jurisprudência e entendemos que o arresto não convertido em penhora não tem a natureza de um direito real de garantia6».
Arresto enquanto garantia processual penal
No sistema jurídico processual penal moçambicano (ao invés de outros modelos legais hodiernos, onde é apenas um simples meio de obtenção da prova7), a apreensão tem
5 Salvador da Costa, Concurso...cit., p. 9.
6 Ac. STJ de 17-03-2005, Relator: Neves Ribeiro; Ac. STJ de 21-06-2006, Relator: Paulo Sá; Ac. STJ de 23-05-2007, Relator: João Bernardo; Ac. TRL de 17-01-2006, Relator: Pereira Rodrigues, Ac. TRC de 20-09-2011, Relator: Artur Dias; Ac. TRP de 07-11-2002, Relator: João Bernardo, apesar do voto vencido do senhor juiz Desembargador António Pires Condesso, «Vencido quanto ao ponto V pois entendo que o arresto não convertido é uma garantia real e não precisa de ser obrigatoriamente convertido em penhora. Para este pensamento contribuem os ensinamentos recolhidos no Acórdão e ainda a posição do Prof. A. Castro que evoluiu (ou melhor) confirmou o que se poderiam entender como as primeiras dúvidas (...)»; Ac. TRP de 19-10-2004, Relator: Cândido Lemos. Todos disponíveis em www.dgsi.pt. Ainda neste sentido v. Ac. TRE de 21-01-1988; BMJ, 373.º-617, «O arresto, consistindo embora numa apreensão judicial, é uma providência de carácter meramente preventivo. Enquanto não convertido em penhora, não é uma garantia real».
7 A SIPO alemã separa entre a «apreensão» (Beschlagnahme) de objectos que podem ser utilizados como provas (§§ 94 e ss) e a «apreensão» (Sichertellung) como garantia de cumprimento das obrigações patrimoniais do arguido ou de terceiro. O Codice di Procedure penale intaliano também distingue claramente o sequestro de bens para efeitos probatórios (artigos 253.° a 265.°) e as misure cautelari reali,
dupla natureza: é inquestionável meio de lograr a prova (desenvolvimento uma função processual penal probatória); e, em paralelo uma incontornável garantia processual penal da perda (desempenhando uma função processual penal conservatória).
Assim, o arresto de bens no processo penal tem a designação de arresto preventivo e é uma medida de garantia patrimonial que permite a apreensão judicial dos bens do arguido (artigo 270.°, CPP), com vista a garantir o cumprimento de pena de multa, indemnizações cíveis, custas do processo ou de qualquer outra dívida para com o Estado relacionada com o crime. A medida é decretada se houver justificado receio de perda ou dissipação, total ou parcial, do património do arguido que ponha em causa o cumprimento dessas obrigações.
O arresto preventivo de bens no processo penal pode ser requerido pelo lesado8 ou pelo Ministério Público, em representação do Estado, sendo assim, decretado nos termos do processo civil (n.° 1, artigo 270.°, CPP).
Ora, no âmbito do Direito Criminal (também Processual Penal) existe uma directa ligação entre a figura de apreensão (enquanto medida processual) e a declaração da perda; existe uma dupla função quanto aos bens apreendidos; eles são meios de provas do crime (ou facto) cometido e devem ser declarados perdidos em directa ligação ao facto ilícito cometido. Ora, na mesma linhagem segundo o testemunho privilegiado do Tribunal Constitucional «a apreensão é também um meio de segurança dos bens que tenham servido os estivessem destinados a servir a prática de crime, ou que constituam o seu produto, lucro, o que também justifica a conservação dos objectos apreendidos a ordem do processo até a decisão final».
O mecanismo processual penal da apreensão de bens tem, portanto, uma função de segurança processual (impedir dificuldades ou, até, a completa perda da prova) e também função de garantia patrimonial (acautelar a sua perda posterior). Ela procura prevenir a demostração futura do facto e, ao mesmo tempo, quando chegar o momento oportuno a cabal execução da sentença. Mesmo assim, embora unificadas na mesma norma, estas duas finalidades processuais são independentes: uma pode existir sem a
com carácter conservativo (artigos 316.° a 320.°) ou com carácter preventivo (artigos 321.° a 323.°) sobre todos esses regimes cfr. GREVI, Vittorio , AA VV, Compedio de procedura penale, Padova, Cedam (2006), p.353 e ss, 461 e ss, ou EPIDENDIO , Tomaso Emílio, La Confisca nel Diritto Penale e nel Sistema delle Responsabilita degli Enti, Padova Cedam (2011), p. 331 e ss
8 Entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou não possa constituir-se assistente
outra. A apreensão pode ser indispensável para a prova do facto e irrelevante para efeitos de confisco e vice-versa imprescindível para este e inútil para aquela.
2.1.A apreensão dos instrumentos e produtos do crime
A apreensão funciona, assim, entre nós, também como apodíctica garantia processual penal da efectividade do confisco. É, em primeiro lugar, seguindo a enumeração legal, a hipótese paradigmática da apreensão dos instrumentos do crime. Objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime. Os instrumentos utilizados para cometer os crimes de homicídio devem, adoptando um antigo exemplo, ser apreendidos (213.°, CPP), garantindo-se a demostração daquele facto, mas igualmente hipotético confisco daqueles, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puseram em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, ou oferecerem sérios riscos de serem utilizados para o cometimento de novos factos ilícios típicos. Sendo que os perigos ou os riscos que eles desencadeiam devem ser logo afastados sob pena de colocar em risco a ordem e tranquilidade púbica.
A Lei n.° 252019 de 26 de Dezembro, que aprova a Lei de revisão do Código de Processo Penal, configura a providência de arresto dos bens do arguido, quando este não preste a caução económica dispensando-se para o efeito, a prova do fundado justo receio de perda de garantia patrimonial (artigo 270.º CPP). Portanto, o Ministério Publico ou o lesado, pode requerer o arresto preventivo.
Representa ainda a lei penal, a providência de arresto respeitante aos valores incongruentes que resultem de uma vantagem da actividade criminosa do arguido. Para efeitos de garantia dos valores incongruentes do arguido, ou seja, o valor correspondente à diferença entre o património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito e que resulta na sua perda em favor do estado (artigo 270.º, CPP e Lei n.° 132020 de 23 de Dezembro, Estabelece o Regime Jurídico Especial de Perda Alargada de Bens e Recuperação de Activos), pode o juiz decretar a requerimento do Ministério Público9, o arresto deste valor incongruente, dispensando-se a indagação sobre a licitude da sua proveniência, não dependendo o decretamento da providência de arresto do perinculum in mora, do fundado receio de perda ou diminuição substancial
9 Aliás, foi criada pela Lei n.° 12022, de 12 de Janeiro, o Gabinete Central de Recuperação de Activos;
os Gabinetes Provinciais de Recuperação de Activos
das Garantias de pagamento do montante incongruente (artigo 10.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2012, de 11 de Janeiro e artigo 227.º, n.º 1 CPP).
Requisitos
Estabelece a disposição legal (artigo 619.º CC), o credor que tenha o justo receio da perda de garantia patrimonial do seu crédito, pode requerer nos termos da lei do processo (artigo 402.º e ss. CPC), o arresto de bens do devedor e esse mesmo direito lhe assiste, como supra se referiu, contra terceiro adquirente de bens do devedor, desde que a respectiva transmissão haja sido impugnada judicialmente.
Qualquer credor comum pode requerer a providência de arresto, nomeadamente, o credor de prestação pecuniária, de entrega de coisa certa ou de prestação de facto, atenta a convertibilidade das obrigações de entrega de coisa certa e de prestação de facto positivo ou negativo, em obrigação de quantia certa. Pode também requerer o arresto, o credor titular de uma garantia pessoal ou real, cuja garantia se tenha tornado insuficiente (artigo 633.º CC, artigo 665.º CC, artigo 678 CC, e artigo 701.º CC), desde que alegue para o efeito, o justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito, ainda que o mesmo não se encontre vencido, sob pena de ver perigar irremediavelmente a satisfação do direito do credor.
Como credor, deverá ser entendido aquele que tem legitimidade activa na acção principal, porquanto a providência de arresto se reveste de cariz instrumental. No que se refere ao devedor, ter-se-á por referência aquele que assumiu a obrigação principal perante o credor, será pois o devedor directo e imediato. Todavia, poderá verificar-se a existência de outros devedores que, também eles, possam responder perante o credor, são os devedores solidários e subsidiários. Enquadram-se nesta tipologia, entre outros, os fiadores, os avalistas e os sócios de sociedades pessoais.
Coloca-se com certa acuidade a questão de saber, em que termos pode e deve ser deferida ou não a providência de arresto, quanto se esteja em presença destas figuras. A doutrina e a jurisprudência parecem também aqui, não recolher unanimidade de posições, ou seja, são manifestamente antagónicas.
Assim segundo Lebre de Freitas10, a existência de devedor subsidiário (fiador ou sócio da sociedade pessoal) com bens suficientes não impede o arresto dos bens do devedor
10 José Lebre de Freitas/A. Montalvão Machado/Rui Pinto, Código...cit., p. 120
principal, visto ser este o responsável em primeiro lugar pela dívida, mas já a existência de bens penhoráveis suficientes do devedor principal impede o arresto de bens do devedor subsidiário, que pode sempre, em sede de processo de execução, invocar os benefícios da excussão prévia (artigo 638.º CC). O Ilustre Professor convoca à defesa desta sua posição, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora11 «(...) O fato da dívida estar garantida por fiança não obsta a que seja decretado o arresto sobre os bens do devedor directo e imediato (afiançado) uma vez demonstrada a impossibilidade de o credor obter o pagamento através do património deste, não relevando, para o efeito, a garantia patrimonial oferecida pelo fiador (...)». No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal da Relação de Coimbra12 num aresto de 20-01-1998, «São os bens do devedor directo e imediato os que em primeira linha respondem pela satisfação da dívida. A lei não permite o arresto dos bens do devedor, apesar de ser permitida essa providência contra os bens de terceiro adquirente após a instauração da impugnação pauliana»
Divergindo desta posição doutrinária, Moitinho de Almeida13 preconiza que o fiador que se obriga como principal pagador é devedor para efeitos de contra ele poder ser decretado o arresto. O mesmo haverá que dizer em relação a todos quanto tenham direito de regresso contra o devedor principal, como, por exemplo, o avalista.
Semelhante posição foi também acolhida por Vaz Serra14, «O credor poderá também requerer o arresto contra o fiador, que assumiu obrigação pessoal para com ele e está, portanto sujeito às medidas de conservação de garantia patrimonial». Numa posição mais detalhada, mas em tudo coincidente Januário Gomes15 Alberto dos Reis16 e Abrantes Geraldes17 «Quando a obrigação esteja garantida por fiança, o risco de insolvência do fiador...um meio específico destinado a obter o reforço da garantia. Apesar disso, cremos que nada obsta à admissão do arresto em tais situações, tendo em
11 Ac. TRE de 12-03-1992, CJ, 1992, Tomo II, p. 279
12 Ac TRC de 20-01-1997; BMJ, 473.º-570
13 Moitinho de Almeida, Do Arresto, cit.,p. 294.
14 Vaz Serra, Realização...cit., p. 25.
15 Manuel Januário da Costa Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 1165-1167.
16 Alberto dos Reis, Código de Processo Civil, Anotado, Vol. II, 3.ª ed., 1948, reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 22.
17 Abrantes Geraldes, Temas...c it., pp. 178-180.
conta a morosidade associada a tal mecanismo. Na situação inversa, isto é, quando, apesar da existência de fiança, o risco de perda da garantia patrimonial se verifique em relação ao devedor principal, julgamos que também nada impede que se recorra ao arresto dos seus bens18»
Ainda no caso do fiador, recorta-se da fiança o conteúdo da obrigação principal a qual se reveste das consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor (artigo 634.º CC). A obrigação emergente da fiança é acessória da que recai sobre o devedor principal, garantido o fiador a satisfação do crédito e ficando pessoalmente obrigado diante do credor. A acessoriedade é uma característica inerente à natureza da fiança (artigo 627.º, n.º 2 CC) e não pode ser afastada pelas partes.
Periculum in mora e fumus bonis iuris
Constituem-se assim como pressupostos ou requisitos do arresto (artigo 619.º, CC e artigo 402.º CPC), dependente de verificação cumulativa; a probabilidade de existência de um crédito (fumus bonis iuris) e que o credor tenha o justo receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito (periculum in mora), no caso de transmissão de bens a terceiros, que a transmissão tenha sido objecto de impugnação judicial cuja factualidade deverá ser prontamente alegada. A factualidade consubstanciada nestes requisitos deve ser alegada pelo credor no requerimento inicial (artigo 403.º, CPC e artigo 342.º, n.º CC), significando, nos casos em que o arresto é deduzido pelo credor diante do devedor, recai sobre aquele o ónus de alegar e provar os elementos demonstrativos da plausível existência do seu crédito e com os quais, o credor preenche o primeiro dos requisitos exigidos pela norma legal. Paralelamente e ainda ao seu cargo, cumpre-lhe demonstrar e provar fatos que justifiquem o justo receio da perda de garantia patrimonial do seu crédito, por via do qual, o credor preenche o segundo dos requisitos, relacionando para o efeito, os bens que devam ser apreendidos.
18 Em sentido divergente desta posição doutrinária, vd. Teixeira de Sousa, Estudos...cit., p. 236.
Os direitos de crédito
- Fumus boni iuris
No que se refere ao primeiro dos requisitos, deverá verificar-se a probabilidade da existência de um crédito, mediante o qual, o credor e requerente da providência de arresto o invoca em juízo diante do devedor. O credor tido para o efeito e como supra se referiu, deve ser entendido no sentido mais comum e rigoroso do termo. O crédito deverá ser compreendido no sentido mais lato do termo, abrangendo tanto as obrigações pecuniárias como as obrigações de outro conteúdo ou objecto. Contudo, releva a titularidade desse crédito que deverá ser inequívoca, no sentido de ser o requerente o efectivo credor do requerido devedor.
No âmbito dos procedimentos cautelares, nomeadamente do arresto, a factualidade que sustenta a pretensão invocada em juízo basta-se com a demonstração de uma prova sumária (summaria cognitio), superficial ou perfunctória. Trata-se de convencer o juiz da séria credibilidade ou verosimilhança da factualidade alegada pelo credor. Portanto, esta prova reveste-se de uma gradação inferior à que lhe corresponde a verdadeira prova19, i.e., a prova no seu sentido mais restrito, o que aliás bem se compreende, pois que, a demonstração pormenorizada da prova stricto sensu mostra-se absolutamente inadequada e incompatível com a celeridade que se revestem as providências cautelares.
Para além disso, repetiria a actividade e apreciação que, por melhor se coadunarem com a composição definitiva da acção principal, devem estar reservadas para esta última. Motivo suficiente para as providências cautelares se bastarem com prova sumária do direito ameaçado, ou seja, com a demonstração da probabilidade séria da existência do direito alegado, bem como o receio da sua lesão, entendimento que tem merecido acolhimento na jurisprudência.
Para efeitos de alegação da provável existência do crédito, revela-se indiferente a sua origem, nomeadamente, o crédito pode resultar directamente de relações contratuais, como sejam casos, de entre outros, os contratos de compra e venda, de locação ou de uma confissão de dívida. Pode ainda que reflexamente, resultar de uma indemnização devida pelo incumprimento contratual ou de benfeitorias realizadas no caso de contratos
19 Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1993, pp. 192-193.
de arrendamento. Pode fundar-se em responsabilidade por fatos ilícitos ou pelo risco, no enriquecimento sem causa, na nulidade ou anulação de um determinado negócio ou, ter por fonte a própria lei, como seja algumas obrigações alimentícias. Não é necessário que este seja certo, líquido e exigível à data da instauração ou do deferimento da providência, mas tão só, que, a nível de uma indagação sumária, se verifique uma indiciária probabilidade ou verosimilhança da sua existência.
Não se torna pois necessário, que o direito esteja plenamente comprovado, apenas que o direito se apresente como verosímil.
A liquidez do crédito assume alguma relevância no seio da providência de arresto, apenas no que respeita à valorização do requerimento de arresto para efeitos de fixação da taxa de justiça e para determinar os valores dos bens que se devam apreender. Sendo que, este último requisito convoca a sensibilidade do juiz da causa para aferir da sua valoração, apesar do decretamento da providência de arresto não estar dependente da verificação da liquidez do crédito. Assim, para apreciação da providência de arresto, basta um simples juízo ou uma prova perfunctória sobre a probabilidade da sua existência, ainda que esta e a sua viabilidade sejam discutíveis, termos de fato ou de direito, ou seja, à lei basta-lhe a mera aparência do direito de crédito, podendo tratar-se de um crédito ilíquido ou sujeito a condição ou a termo.
Não é pressuposto nem requisito do arresto a imediata exigibilidade do crédito. O facto do crédito não se encontrar vencido, não se constitui como factor impeditivo da providência cautelar de arresto porque, uma vez verificada a existência do crédito e demonstrada a verosimilhança do justo receio ou da diminuição da garantia justifica-se o deferimento da mesma. Ainda no que se refere ao direito de crédito, o qual deverá ser invocado pelo credor para efeitos de preenchimento dos requisitos da providência de arresto, haverá de atender-se ainda, as diversas modalidades de direitos de crédito, designadamente, os créditos futuros e os créditos sujeitos a condições os créditos condicionais.
Nos termos do n.° 1, artigo 403.º, do Código de Processo Penal, o requerente deve alegar os factos que tornem provável a existência do crédito, salvo se esses factos já tiverem sido invocados na acção principal, em relação à qual o arresto venha a ser tramitado por apenso.
O legislador não exige para este requisito a prova plena do crédito, mas tão-só que seja provável a existência desse direito. Não se exige, sequer, que a obrigação seja certa, líquida e exigível, ou que se encontre já reconhecida pelos tribunais.
Assim, a probabilidade de existência do crédito verificar-se-á quando sejam alegados factos que, ainda que sumariamente comprovados, demonstrem ser verosímil a existência do direito de crédito do requerente do arresto.
Justo receio
- Periculum in mora
No que se refere ao segundo dos pressupostos, ou seja, quando o credor tenha o justo receio de perder a sua garantia patrimonial do seu crédito periculun in mora basta verificar-se o risco de o devedor agir com vista à ocultação ou sonegação, alienação ou dissipação dos seus bens ou ainda que, se verifiquem quaisquer outras circunstâncias indiciadoras da possibilidade de um futuro desaparecimento dos bens que constituem a garantia patrimonial do seu crédito, caso em que, o credor pode requerer judicialmente, sem audição do devedor, o arresto dos seus bens, os quais devem ser suficientes para garantir o seu crédito, cuja decisão judicial final tardia pode importar para o credor, na perda irreparável das garantias previamente oferecidas pelo devedor. Se a probabilidade quanto à existência do crédito, como supra se referiu, é comum a todas as providências, o justo receio no tocante à perda de garantia patrimonial é o fato distintivo do arresto relativamente às demais modalidades de providências cautelares e direitos de natureza creditícia.
E porque assim é, para que haja um justo receio da perda de garantia patrimonial, mostra-se suficiente que se verifique uma acentuada desproporção entre o montante do crédito que se visa acautelar e o valor do património do credor, desde que, esse património seja facilmente ocultável ou dissipável, porque, para se verificar a insuficiência dos activos para satisfação dos passivos, segundo um prudente arbítrio, bastará verificar-se no momento em que se preveja que o credor não se encontra em posição de cumprir, ou seja, no momento de vencimento da obrigação de pagamento ou em momento subsequente.
Não obstante, será de incluir as situações em que a inexistência ou a insuficiência da garantia patrimonial se verificava na data da constituição do crédito. Destarte o que sobreleva, é a falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante
ou pelo circunstancialismo do incumprimento, releve a impossibilidade do devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Deste modo, para se preencher o requisito de perda de garantia patrimonial não é necessário que a perda se efective, antes sim, exige-se um receio provável, apesar de não bastar a prova da existência de um receio qualquer, porque este tem de ser justo, ou seja, o receio para ser justo tem de revestir-se de uma razoável ameaça do direito do credor e assentar numa factualidade concreta e objectiva pelo que, não se poderá firmar em receios subjectivos do credor assentes em meras conjecturas ou desconfianças.
O periculum in mora consubstancia-se no perigo de serem praticados actos de ocultação, disposição, alienação ou oneração do património do devedor, não sendo necessário provar que essa conduta é dolosa ou fraudulenta.
Fundamentadamente, o receio de perda de garantia patrimonial do crédito mostra-se justificado quando está criado um período de insatisfação do crédito, por o seu titular se deparar com a ameaça de estar a ser lesado aquilo que lho garantia: o património do devedor. Ademais, tona-se necessário que o credor arrestante alegue factos concretos e objectivos dos quais resulte o receio ou a forte probabilidade de perder a garantia patrimonial do seu crédito e/ou que, pelas regras da experiência comum ou pelo critério do bom pai de família, imponham o deferimento imediato da providência, sob pena de total ineficácia da acção judicial correlativa.
Não basta, portanto, para dar este requisito como verificado, uma mera verosimilhança a um eventual perigo de dissipação de património pelo devedor. Inclusive, deve o julgador concluir pelo não preenchimento deste requisito nos casos em que esse receio seja alicerçado em meras conjecturas, suspeições ou juízos de valor sem concretização factual.
O fundado receio tem que ser justo, ou seja, o requerente do arresto deve alegar a concreta situação de perigo que se poderá consumar se essa apreensão não for decretada. Não basta demonstrar um receio qualquer, tem que ser justo.
Fundamentalmente, aquilo que se exige para o preenchimento do periculum in mora é a verificação de uma situação de facto que seja susceptível de causar num credor o receio de não lograr receber o crédito que detém sobre o devedor.
Importa ainda referir que para que o arresto possa ser justificado, não relevam apenas as atitudes intencionais ou dolosas, mas sim qualquer circunstancialismo que, justificada e
plausivelmente faça perspectivar o perigo de se tornar inviável ou altamente precária essa realização.
Têm vindo a ser consideradas como condições suficientes para a demonstração do receio da perda de garantia patrimonial de crédito, entre outras:
- A suspeita de fuga da divida do devedor;
- A redução acentuada do património do devedor, associada à existência de dívidas de valor superior ao dos seus activos;
- O fundado receio de ocultação de bens do devedor;
- A pendência de diversas execuções contra o devedor e/ou a oneração do seu património com penhoras;
- O risco da sociedade devedora se preparar para encerrar a sua actividade, pretendendo os seus sócios construir uma nova sociedade, para não pagar aos credores;
- O risco concreto de insolvência do devedor;
- A frustração de contactos com o devedor por facto que lhe seja imputável, associada ao risco de dissipação do sue património;
Uma vez que a valoração do requisito do periculum in mora no arresto não se encontra sujeita a critérios rigorosamente predeterminados, caberá ao julgador valorar caso a caso se se encontra ou não preenchido esse requisito processual.
O arresto será injustificado, entre outras, nas seguintes situações:
- Se o devedor nunca pretendeu alienar, dissipar ou ocultar bens, nem está em risco de falir;
- Se o credor se limita a alegar que o devedor atravessa dificuldades económicas;
- Se o crédito se encontra suficientemente assegurado por uma garantia pessoal ou real, salvo se, por qualquer motivo, essa garantia se tiver tornado insuficiente;
- Se o credor já dispõe de um título executivo, não sujeito a condição ou a termo, que lhe permita intentar de imediato a correspondente acção executiva, com a consequente penhora de bens do devedor;
- Se o credor se limita a alegar que o devedor se recusa a cumprir a obrigação; Tomando por referência o princípio da proporcionalidade, o arresto deve limitar-se aos bens cujo valor se revele suficiente e adequado para garantir a satisfação do crédito a acautelar e que sejam susceptíveis de penhora (artigo 622º/2, CC). Tal não significa que
não possam ser arrestados bens cujo valor ultrapasse o crédito a garantir. Há que considerar o tempo previsível até que se possa conseguir, por acção executiva, vender o bem; a desvalorização que o bem arrestado possa sofrer; o aumento que o crédito possa vir a sofrer...
O tribunal só deve reduzir o arresto aos seus justos limites, ao abrigo do princípio da proporcionalidade, nos casos em que se verifique um excesso manifesto e exagerado do valor dos bens arrestados por contraposição ao montante do crédito a garantir.
Sendo arrestados bens de valor manifestamente superior ao crédito a garantir por facto imputável ao requerente, este deverá responder pelos danos causados ao requerido, já que a providência cautelar é injustificada no que concerne à extensão com que foi realizada.
Sendo examinadas as provas, o arresto é decretado sem audiência da parte contrária, desde que se mostrem preenchidos os requisitos legais de que a lei faz depender o decretamento da providência (artigo 404.º, CPC).
Alegações de facto
Na petição inicial de arresto, o requerente deve alegar factos concretos e objectivos dos quais resulte quer a probabilidade séria de ser titular de um direito de crédito sobre o requerido, quer a existência de um fundado receio de que este venha a dissipar o seu património, inutilizando, por conseguinte, o efeito útil da sentença condenatória a ser proferida numa acção principal ou a efectividade da execução.
A este propósito, é controvertida a questão de saber se o credor tem de alegar factos respeitantes à existência de um fundado receio de perda da garantia patrimonial do crédito, estando, no entanto, dispensado de provar tais factos20, ou se, pelo contrário, não tendo o credor que provar o justo receio de perda da garantia patrimonial do crédito, também não tem de alegar qualquer factualidade a esse propósito, pois que tal redundaria na prática de um ato inútil21.
Na nossa perspectiva, entendemos que, neste caso, o credor não tem de alegar e, consequentemente, não tem de provar qualquer facto respeitante ao periculum in mora.
20 Vide, nesse sentido, PINTO, Rui, Notas ao Código de Processo Civil, vol. I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pp. 336 e 337.
21 Cfr., nesse sentido, FERNANDEZ, Elizabeth, Um Novo Código de Processo Civil? Em Busca das Diferenças, Vida Económica, Porto, 2014, p. 128.
É que, neste regime especial, a providência cautelar de arresto não reveste, verdadeiramente, uma natureza cautelar conservatória, mas antes uma natureza sancionatória, na medida em que a possibilidade de apreensão imediata do bem, sem necessidade de demonstração de periculum in mora22, visa sancionar o adquirente que não procedeu ao pagamento do preço devido pela sua aquisição23.
Para que o arresto possa ser decretado é necessário o preenchimento de dois requisitos:
- A probabilidade séria de existência do direito de crédito de que o requerente se arroga titular (fumus boni iuris);
- Existência de receio, devidamente justificado e fundado, de o credor poder vir a perder a garantia patrimonial do seu crédito (periculum in mora);
Arresto de bens de terceiros
Em princípio só os bens do devedor poderão ser arrestados, pois que, apenas sobre estes recai a execução forçada. Todavia, admite a lei, ainda que a título excepcional, possa o arresto ser requerido contra o adquirente de bens do devedor (n.° 2, artigo 619.º CC), quando os actos praticados por este sejam susceptíveis de diminuição patrimonial, ainda que os bens tenham sido transmitidos a terceiros.
Assim, no caso de alienação consumada dos bens do devedor a terceiros, pode ser decretado o arresto relativamente a esses bens, exigindo-se neste caso, que os mesmos tenham sido objecto de impugnação judicial, mediante acção judicial de impugnação pauliana (artigo 610.° e ss. CC) com a qual se pretende tornar eficaz o ato translativo, este valido e perfeito ou, não tendo ainda sido esta instaurada, que se demonstrem fatos que tornem provável a procedência dessa impugnação. Assim, se o ato translativo é simplesmente ineficaz relativamente aos credores, a providência de arresto é possível na sequência da própria ineficácia; tudo se passa como se os bens continuassem no património do devedor. Também nestas situações, a providência de arresto poderá figurar como preliminar ou como incidente da acção principal, aferindo-se a
22 Depreende-se que, diferentemente do que sucede, por exemplo, com os arrolamentos especiais (art. 421.º e ss), não existe aqui qualquer presunção da existência desse periculum in mora.
23 O mesmo sucede, concomitantemente, com a possibilidade de penhora de bens absoluta ou totalmente impenhoráveis a qualquer economia doméstica, bem como de instrumentos de trabalho e de objectos indispensáveis ao exercício da actividade ou formação profissional do executado, quando esteja em causa execução destinada ao pagamento de quantia certa, da respectiva aquisição ou do custo da sua reparação [art. 822.º, CPC].
legitimidade processual dos seus intervenientes pela legitimidade processual na acção principal. Neste domínio, o preenchimento dos requisitos da providência de arresto devem subordinar-se ao momento em que é instaurada a respectiva providência, na medida em que e como supra se referiu, o arresto pode ser instaurado como preliminar ou como incidente da acção de impugnação pauliana, porque os requisitos não são em todo coincidente. Deste modo, no caso da acção de impugnação pauliana não tiver sido intentada, recai sobre o credor e requerente o dever de alegar a factualidade que torne possível a probabilidade da procedência da acção, não tendo de provar a solvabilidade do património do terceiro adquirente, ou seja, exige-se complementarmente ao credor, a alegação e a prova sumária dos pressupostos da acção de impugnação pauliana, como elemento de seriação da sua pretensão, tanto mais que esta vai interferir com a esfera jurídica de terceiros, eventualmente alheios à relação creditícia.
Objecto do arresto
Em virtude da aplicação das regras da penhora ao regime do arresto (artigo 619.º, n.° 2, do artigo 622.° ambos do CC), este só pode incidir sobre o acervo patrimonial do devedor susceptível de penhora, o mesmo é dizer, que nem todos os bens do devedor integram a garantia da obrigação. Só garantem o seu cumprimento, os bens que possam ser penhoráveis (artigo 601.º, CC e artigo 821.º e ss, do CPC), ficam excluídos da providência os bens impenhoráveis. Destarte, o cumprimento do arresto deverá observar os constrangimentos elencados legalmente e os critérios que presidem à aplicação do regime da penhora. O conceito de impenhorabilidade na lei processual assume uma dupla vertente, os bens absoluta ou totalmente impenhoráveis (artigo 822.º CPC) e os bens relativa ou parcialmente impenhoráveis (artigo 823.º CPC). Aqueles são bens que de todo não podem ser penhorados e estes, são os que apenas em parte ou em determinadas circunstâncias poderão ser apreendidos em sede de execução judicial.
Assim, será objecto de penhora os bens pertença dos devedores (artigo 619.º, n.º 1 CC) que forem requeridos pelo credor arrestante, ónus que sobre este recai (artigo 342.º,n.º 1 CC), na justa medida da sua suficiência. Quando, requerido o arresto de bens de montante muito superior ao valor do crédito ou do direito do credor que se visa acautelar, deve reduzir-se a garantia aos justos limites, ou seja, deverá o valor dos bens
arrestados compreender-se no valor do crédito e demais encargos processuais e que se mostrem suficientes para que, em condições normais, garantir o seu pagamento.
O arresto deverá incidir sobre o acervo patrimonial do devedor que se mostre adequado atento o valor do crédito, calculado segundo os valores de mercado dos bens, o tempo previsível da venda forçada, a sua desvalorização, eventuais encargos que possam recair sobre esses bens e as demais custas processuais. Porém, o arresto não se justifica caso existam garantias reais suficientes que protejam suficientemente os créditos, nomeadamente, um crédito que se encontre garantido por uma hipoteca, por não se verificar o periculun in mora, que preenche um dos requisitos da providência de arresto. Poderá verificar-se uma diminuição do valor das garantias oferecidas pelo devedor, motivo bastante para o credor solicitar o reforço das mesmas (artigo 701.º, n.º 1 CC ex vi artigo 665.º e 678.º ambos do CC) e, se este não for prestado, parece nada impedir que o credor se socorra da providência de arresto, caso se verifique o preenchimento dos seus requisitos, no que tange à parte do crédito susceptível de incumprimento e que não se encontre a coberto de garantia.
Efeitos de arresto
Decretado o arresto, ficam os bens do devedor ou de terceiros apreendidos para garantia da obrigação. Assim o principal efeito do arresto, depois da apreensão dos bens, que importa a privação de uso por parte do seu titular, é a ineficácia dos actos de disposição ou de oneração dos bens arrestados, praticados pelo seu titular, em relação ao arrestante (artigo 622.º, n.º 1 CC e artigo 819.º a artigo 813.º ambos CC). Considerando-se para o efeito, os actos praticados pelo devedor titular dos bens arrestados como ineficazes e não como inválidos, nulos, ou anuláveis.
Verifica-se uma certa equiparação do arresto à penhora, na medida em que os seus efeitos, na parte aplicável, lhes são extensivos (artigo 622.º, n.º 2 CC), funcionando deste modo o arresto como uma espécie de penhora antecipada. E tanto assim é que o artigo 846.º CPC prevê a conversão do arresto em penhora na execução do crédito que constitui garantia.
O devedor arrestado continua a dispor validamente dos bens, não obstante o arresto que sobre eles recai. O credor arrestante continua a dispor desses bens, integrados na garantia patrimonial do seu crédito, como se os actos posteriores à alienação ou
oneração praticados pelo devedor, apesar de válidos, não existissem. O credor arrestante continua a preferir em relação aos demais credores quirográficos do devedor arrestado e logo que o arresto se converta em penhora (artigo 846.º CPC), este poderá prosseguir com a execução sobre os bens arrestados, apesar destes terem saído do património do obrigado. Sendo que, o titular de garantia real constituída previamente, sobre os bens arrestados poder reclamar pelo produto dos mesmos, o pagamento dos respectivos créditos (n.º 1, artigo 865.º e artigo 872.° ambos CPC). Todavia, ficará sem efeito esta preferência, se vier a ser decretada a insolvência do devedor (artigo 73.º, do Decreto-Lei n.º 12013, de 4 de Julho, Aprova o Regime Jurídico da Insolvência e da Recuperação de Empresários Comerciais), de modo a assegurar a igualdade entre os credores com vista a garantir o pagamento, no mesmo plano de igualdade e na proporção pelo preço dos bens do devedor, quando este não chegue para cumprimento integral da satisfação dos seus débitos par conditio crediotrum.
Publicidade do arresto
Quando o arresto tenha por objecto bens imóveis ou móveis sujeitos a registo, deverá o mesmo de ser registado (artigo 846.º CPC e n.° 3, do artigo 838.º ambos CPC), sob pena de não produzir efeitos relativamente a terceiros. Exige-se igualmente o registo do arresto, quando este incida sobre créditos garantidos por hipoteca ou consignação de rendimentos, caso em que se efectua o averbamento à respectiva inscrição. O registo representa uma multiplicidade funcional, como seja, o dar publicidade à situação jurídica de determinados bens ou direitos, com o fim de prevenir direitos terceiros contra a prática de actos que se possam revelar prejudiciais para os seus interesses, tutela eficazmente o credor contra actos passíveis de afectar a garantia patrimonial e confere à penhora efeitos antecipados atributivos de prevalência face aos demais créditos com garantias reais posteriormente constituídas.
Dispensa de contraditório prévio do requerido
À luz do n.º 1, art. 404.º, o arresto deve ser decretado sem contraditório prévio do requerido. Com efeito, a inexistência desse contraditório prévio surge perfeitamente justificada pela necessidade de se garantir o efeito útil desta providência cautelar.
Se o arresto for indeferido liminarmente pelo tribunal que julga o processo, cabe recurso de agravo dessa decisão, independentemente do valor da causa e da sucumbência, nos termos do art. 475.º, CPC). Nessa eventualidade, se o tribunal da recorrido revogar a decisão da primeira instância e decretar o arresto, deve proceder-se à sua efetivação, sendo que o requerido só será citado para exercer o seu direito ao contraditório após a concretização do arresto.
Ora, se o requerido, nesse caso, deduzir oposição e se o tribunal julgar essa oposição improcedente, coloca-se o problema de saber qual o tribunal competente para conhecer o recurso dessa decisão, atento o facto de o arresto ter sido decretado pelo Tribunal de Recurso. Com efeito, esta questão foi discutida no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 31 de Outubro de 2017, em cujo processo o tribunal da Relação se julgou incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer esse recurso. Na verdade, o tribunal da Relação considerou que, tendo sido ele a decretar o arresto, não tinha competência para apreciar, em sede de recurso, o mérito da decisão que julgou improcedente a oposição deduzida contra o arresto.
Ademais, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu a nosso ver, bem que a decisão objecto de recurso não era a do tribunal da Recurso que havia decretado o arresto, mas antes a do tribunal que julgar improcedente a oposição entretanto deduzida. Com efeito, sendo deduzida oposição e se o juiz decidir manter a providência cautelar anteriormente decretada, cabe recurso dessa decisão, constituindo a mesma complemento e parte integrante da inicialmente proferida.
No entanto, o acórdão em análise não dá resposta a um outro problema, que é o de saber se, tendo a providência cautelar de arresto sido decretada pelo tribunal da 2ª instancia, o requerido, uma vez citado, pode recorrer ou deduzir oposição, ou se, pelo contrário, só pode deduzir oposição, estando-lhe vedada a possibilidade de recorrer.
Com efeito, das decisões proferidas nos procedimentos cautelares não cabe recurso para o Tribunal Supremo, salvo nos casos em que esse recurso é sempre admissível.
Vale isto por dizer que, se o requerido pretender recorrer da decisão do Tribunal da Recurso que decretou o arresto, não poderá fazê-lo para o Tribunal Supremo. Por sua vez, não se afigura processualmente viável a possibilidade de recurso para o Tribunal da Recurso de uma decisão que foi proferida pelo próprio Tribunal da Recurso.
Na verdade, neste caso, a 2ª instância de jurisdição já se verificou quando, na fase inicial do procedimento cautelar, o tribunal da Recurso decidiu revogar a decisão do tribunal da Iª instância, que indeferira a providência, e decretar o arresto. Por conseguinte, como houve esse controlo prévio da legalidade da decisão de decretamento da providência cautelar de arresto, afigura-se que o requerido que pretenda reagir contra uma decisão de decretamento do arresto, proferida em 2ª instância pelo Tribunal da Recurso, só poderá reagir contra essa decisão mediante a dedução de oposição cabendo, nesse caso, recurso para o tribunal de Recurso da decisão que, pronunciando- se sobre o mérito da oposição, mantenha, reduza ou revogue o arresto.
Meios de defesa
O devedor arrestado não é ouvido antes de ser proferida a decisão sobre a providência de arresto (n.º 2, artigo 404.º, CPC), porquanto este só toma conhecimento no momento da sua notificação pessoal após execução do arresto. Para se opor a esta decisão, o devedor arrestado deverá socorrer-se da oposição do arresto, com vista a impugnar a matéria de facto dada como provada e que possa ter conduzido ao decretamento da providência. Recai sobre o devedor arrestado, o ónus da prova dos fatos impeditivos e que se destinem a infirmar os fundamentos que suportem a decisão de decretar a providência de arresto.
Apesar da lei não o prever, parece nada obstaculizar que a providência de arresto seja substituída por caução prestada pelo devedor arrestado a favor do credor arrestante. De facto, apenas se encontra prevista tal possibilidade no caso de arresto de navios (n.° 5, artigo 403.º, CPC), ficando assegurado devidamente o direito de crédito do credor arrestante, mediante a prestação de uma adequada caução sobre a qual este se pronuncia. Tendo como função primordial do arresto, a apreensão judicial dos bens suficientes para garantia do cumprimento da obrigação devida, parece não haver nada em contrário que indique, que tal desiderato não se alcance por via da prestação de uma caução adequada se a tal o credor não se opuser.
O arrestado poderá opor-se ao arresto mediante embargo ou agravo (artigo 405.° CPC), ou usar simultaneamente dos dois meios de defesa.
Nomeação de bens a arrestar
O requerente deve nomear na petição inicial (requerimento) os bens que pretende que sejam arrestados, fornecendo, para o efeito, todas as indicações que sejam necessárias para a concretização do arresto.
Apesar de o credor não ter a obrigação de conhecer, de forma exacta e precisa, quais os concretos bens que compõem o património do devedor, deve, no entanto, consignar na petição inicial se conhece ou não outro património do devedor para além daquele que foi concretamente relacionado, sob pena de, não o fazendo, o julgador não poder dar como preenchido o requisito do periculum in mora, nem poder garantir o respeito pelo princípio da proporcionalidade relativamente aos bens a serem arrestados.
Assim, se, na petição inicial, o requerente não tiver indicado bens a arrestar, nem tiver justificado a falta dessa indicação com qualquer dificuldade atinente à identificação de bens arrestáveis, tal não deve constituir motivo de indeferimento liminar do arresto, devendo antes o juiz proferir um despacho de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial, ao abrigo do disposto no artigo. 477.°, CPC, no sentido de o requerente indicar os bens que pretende ver arrestados. Na verdade, a falta de indicação de bens a arrestar não tem qualquer efeito preclusivo. Observe-se, de resto, que pode inclusivamente suceder que o requerente tenha indicado bens a arrestar, vindo, posteriormente, a concluir-se pela inexistência ou insuficiência de tais bens, situação em que nada obsta a que o requerente requeira a substituição ou o reforço dos bens a serem arrestados.
Considerações finais
Contudo, uma das primeiras máximas do bom juiz em sede das providências é a de que este deve ser cauteloso na concessão de providências cautelares. A verdade é que a cautela conserva toda a sua pertinência. Com efeito, o julgador deve ter um especial cuidado no decretamento de uma providência cautelar de arresto. Na verdade, o facto de o arresto ser decretado sem contraditório prévio e a circunstância de permitir a imediata agressão do património do requerido, tornam esta providência cautelar numa arma especialmente perigosa quando colocada nas mãos do credor que, sabendo de antemão que o seu crédito é contestado, pretenda compelir o devedor a satisfazer esse crédito, sob a ameaça de apreensão do seu património.
Ora, para que o arresto possa ser decretado, o julgador tem de dar como preenchidos dois requisitos cumulativos: