Síntese: O texto realiza uma abordagem crítica da nova disciplina da progressão de regime nos delitos hediondos e equiparados após a Lei nº 11.464/07.
Sumário: 1- Introdução. 2- Ainda uma crítica. 3- Após a mudança de paradigma. 4- Elementos para exame. 5- Situações possíveis. 6- Conclusões.
1- INTRODUÇÃO
No último dia 29 de março, foi sancionada a Lei nº 11.464/07, a qual dá nova redação à Lei nº 8.072/90. A compreensão da motivação subjacente no advento desta nova lei é encontrada em um julgamento paradigmático do STF, materializado no HC nº 82.959. Dito julgamento resolveu incidentalmente a questão da constitucionalidade da vedação de progressão de regime aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, contrariando posição mais ou menos consolidada nas instâncias ordinárias e no STJ acerca do tema.
Apesar do caráter incidental da decisão, o que lhe subtrai a eficácia erga omnes, o leading case passou a servir de supedâneo para inúmeros pedidos de progressão, que acabaram, inicialmente, por desembocar no próprio STF, e, posteriormente, diante da manutenção da nova tendência, passaram a ser acolhidos até mesmo no primeiro grau.
Não é difícil observar que se gerou uma insustentável situação nos cárceres na qual os apenados que, contando com defensores, nomeados ou contratados, formularam pedidos de progressão acabaram por lograr êxito, ao passo que aqueles menos afortunados permaneceram no regime integral fechado.
Como não houve manifestação do Senado acerca da inconstitucionalidade, o que conferiria eficácia erga omnes à decisão do STF, urgia suprir a lacuna no escopo de parificar a situação dos apenados, daí advindo as alterações na Lei nº 8.072/90.
Apanhando execuções em curso, algumas das quais com a questão da inconstitucionalidade já objeto de decisões e recursos, surgem os problemas de aplicação da nova lei.
Munido de alguma experiência de quem diariamente toma contato com a execução penal, proponho-me a tecer algumas breves considerações reflexivas acerca do tema em uma abordagem crítica.
2- AINDA UMA CRÍTICA
Uma vez que a alteração legislativa permite de forma expressa a progressão de regime nos delitos hediondos e equiparados, tollitur quaestio, pois legem habemus. Inexiste, depois da inovação, o regime integral fechado. Ainda assim, creio legítima uma reflexão sobre a legitimidade social desta opção, e que se traduz em uma pergunta: será esta a opção que a sociedade brasileira quer? Estarão as decisões tomadas com espeque no precedente do STF, e agora na lei, legitimadas à luz das expectativas dos jurisdicionados?
Evidentemente que não tenho um dado estatístico concreto para argumentar. Aliás, a questão da progressão de regime, dada a sua repercussão concreta, deveria ter despertado mais atenção, e servido de tema para pesquisas de opinião, patrocinadas, quiçá, por entidades de classe, organizações não governamentais ou mesmo pelo poder público. Não foi. Ainda assim, incorrendo no risco calculado de um erro, acredito que o resultado de tais consultas é adredemente conhecível. Ouso afirmar que a esmagadora maioria da população discorda da progressão de regime para estas espécies de delitos. Claro que a avaliação da população pode, no caso concreto, descurar de aspectos técnicos relevantes, que, tomados em linha de conta, implicariam em outra solução. Por outro lado, não apregoa o artigo 2º da CF/88 que o poder emana do povo e em seu nome é exercido? Parece-me que à luz de tal premissa, a qual não pode, por certo, ser literalmente aplicada, o componente da institucionalização, ou seja, da repercussão e aceitação de uma decisão ou opção legislativa (o concreto e o geral), não pode ser descurado pelo julgador e pelo legislador.
Ainda percorrendo a mesma linha, legitimo-me a aduzir que a decisão do mencionado precedente e as que na sua esteira se seguiram, e, agora, a opção legislativa materializada na Lei nº 11.464//07, carecem de legitimidade social, no sentido de que não refletem as expectativas da maioria da população brasileira. Bem sei eu que com tais assertivas, as quais, embora desprovidas de dados empíricos concretos, não são açodadas ou levianas, granjearei aplausos e críticas retumbantes. No entanto, bem sei que também será fácil para uns e outros, os que aplaudem e os que criticam, verificarem, em todos os recantos, o acerto das conclusões no tocante à rejeição destas opções.
À guisa destas pontuações, duas outras questões, que demandam reflexão de todos, e, em especial, dos que estudam ou trabalham com o Direito, podem ser levantadas.
A primeira delas concerne ao papel que efetivamente vem sendo desempenhado pela jurisprudência em nosso Direito. O que causa espécie é a forma como um julgamento de um caso específico, cuja eficácia se restringe (ou assim deveria ser) às partes, passou a servir de arrimo para uma completa mudança de paradigma.
De fato, como já apontei em outra oportunidade, repetindo lições da doutrina e solução que dimana clara do texto constitucional, em relação ao controle difuso, "a decisão tem efeitos inter partes somente. A sua extensão a terceiros depende de suspensão da eficácia através de manifestação do Senado Federal, por via de resolução, na forma do artigo 52, inciso X, da CF/88, sendo que o tribunal deverá comunicá-lo acerca do resultado do julgamento para esta finalidade." [01]
Apesar disso, muitos julgadores abriram mão de posicionamento em vista da decisão de um único caso. O interessante é que quando vigia a situação inversa, ou seja, quando a constitucionalidade da vedação à progressão de regime era majoritariamente propalada, não houve impedimento a que a posição contrária continuasse a ser defendida ferrenhamente, até que chegasse ao Excelso Pretório.
Este fato nos mostra que atualmente a jurisprudência é, como já disse sábio apontamento doutrinário, mais do que um conselho e menos do que uma ordem. O preocupante é uma mudança repentina e diametralmente oposta sem a necessária discussão, embasada em uma maioria reduzida. Somos instados a questionar se os Senhores Ministros concretamente dimensionaram a repercussão prática que o caso teria e se questionaram acerca da aceitação da decisão (e das que lhe seguiram) pela sociedade.
Outro aspecto, que indiretamente diz com a questão, reside na forma com que o dogmatismo doutrinário interage com a aplicação empírica do Direito. Refiro-me aqui ao embasamento doutrinário do "garantismo", usualmente identificado como motivação jus-filosófica para a declaração de inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime. Embora esse seja o enfoque imediato, a rigor a problemática é bem mais ampla e consiste em mensurar a intensidade com que doutrinas, no mais das vezes concebidas em outras e para outras realidades sociais, são inseridas, assimiladas e aplicadas em nossa realidade jurídica.
No campo penal, mais graves são as repercussões, e parece que nos últimos anos tem se intensificado uma postura que, ao meu juízo, enfraquece o direito penal funcional em detrimento de um direito penal ineficiente, ineficaz e depauperado, a título de um pretenso alinhamento com a defesa "das garantias mínimas" previstas no texto constitucional.
Especificamente em relação ao garantismo, tenho que ressai uma certa distorção de perspectiva e uma série de contradições lógicas. Saliento, mais uma vez, que a temática indiretamente diz respeito à nova lei e merece análise mais acurada e, sem dúvida, profunda discussão.
Inicialmente, é de se lembrar que o garantismo tem um espectro de abrangência bem maior do que o direito penal, podendo ser resumidamente traduzido em uma cláusula geral de limitação à esfera de atuação estatal, cujos limites concretamente tomam feição no conteúdo mínimo representado pelo conjunto de direitos inerentes à condição humana.
Esta preocupação com a limitação do Estado é também identificada na fase do constitucionalismo do século XIX e no Estado Liberal Iluminista. Lá exsurge como um corolário lógico do período histórico imediatamente anterior. Conforme já mencionei em outra manifestação [02], é perfeitamente identificável na história um processo de evolução a partir de ciclos contrapostos. Depois de séculos de opressão de um Estado pessoalizado, era absolutamente natural (e até esperado) que se visse o Estado como verdadeiro inimigo e se tomassem todas as garantias para que semelhante quadro não se repetisse.
Pois bem, a ótica do garantismo na verdade retoma exatamente esta premissa, ou seja, a perspectiva de que a regra é a autuação do Estado coarctando e cerceando direitos, a qual precisa ser contida pela filtragem constitucional. Ora, a consolidação dos direitos individuais como primados fundamentais da ordem jurídica de há muito estabeleceu como regra o inverso, vale dizer, a regra é a liberdade absoluta de ação individual, atuando a limitação estatal como exceção. E é isso o que na prática acontece, porque os comportamentos lícitos e praticados sem intervenção direta regulatória do Estado, seja a priori ou a posteriori, são muito mais numerosos que os comportamentos sancionados. A consciência da necessidade de respeito à esfera de direitos alheia está muito mais difundida.
Desta forma, ao tomar a premissa míope de um Estado Inimigo, que precisa ser contido, o garantismo retoma uma base histórica já superada, porque não temos de nos defender de um Estado Absolutista e déspota.
Vejam, não estou afirmando que não deva ser realizada a filtragem constitucional não só da lei como de atos concretos, pois "no sistema jurídico brasileiro da atualidade, qualquer juiz de primeiro grau pode e deve analisar incidentalmente a questão da constitucionalidade de atos, sejam público ou privados" [03]
O que estou dizendo é que devemos partir do pressuposto de que somente nos casos evidentes de contrariedade à Constituição e malferimento de direitos fundamentais, positivados ou não, é que se pode partir para a negativa de vigência e aplicação de uma lei. Sintetizando, a atuação do Estado é por natureza limitada e residual, e o Estado não é um inimigo a ser combatido.
Ao revés, em um constitucionalismo democrático social, superada a fase de "guerra contra o Estado" e de um Estado meramente destinado a assegurar a sua própria limitação, temos de partir da premissa de que o Estado não tenciona coarctar a esfera de direitos do cidadão (Estado Inimigo), mas sim a não só assegurá-la, como promovê-la, nela abrangida não só os direitos fundamentais primários (de primeira geração), mas também direitos reconhecidos em vista da condição do indivíduo de participante de uma sociedade. Se limitações são eventualmente impostas, elas se justificam exatamente na necessidade de reprimir comportamentos que impliquem ameaça de lesão ou lesão efetiva a direitos tutelados.
Postas estas reflexões, é possível verificar que a adoção, de certa forma irrefletida, do garantismo em nosso Direito tem conduzido a uma quase paranóica busca de inconstitucionalidades em quase tudo, sem que questionamentos e uma premissa sejam considerados.
Os questionamentos concernem exatamente a serem estas opções legítimas frente à sociedade; em como são assimiladas pelos destinatários das decisões (cidadãos).
A premissa diz respeito ao fato de que a justiça é uma noção que, permeada por um conteúdo moral, comporta inúmeras feições e matizes, sendo, por essência, sazonal e multifária. Mas como o poder é exercício em nome do povo, porque dele advém, o julgador deve estar comprometido com a justiça que é a da maioria da sociedade (democracia representativa) [04] e não com suas convicções doutrinárias.
O que se tem visto é a adoção de opções doutrinárias concebidas em modelos ideais ou relativos a outras sociedades, com outros valores, e sua aplicação sem uma filtragem sociológica e cultural que permita extrair delas o que de útil pode ser aplicado à nossa realidade. Passou-se a uma verdadeira "caça as bruxas", uma busca incansável e forçada por inconstitucionalidades em tudo, descurando-se que o Direito Penal tem de manter uma funcionalidade e esta funcionalidade, embora não se limite a este fator, encontra força diretamente na sua eficácia intimidadora. [05]
Outro aspecto que calha menção e que diz respeito diretamente à progressão de regime reside na propalada necessidade de ressocialização. Enquanto fundamento indicado como preponderante na execução da pena, a ressocialização tem servido de fundamento para que tenha sido relativizada a carga de exigências para a obtenção de benefícios. Especificamente do que diz com a progressão nos delitos hediondos antes da Lei nº 11.464/07, a necessidade de assegurar uma ressocialização foi um dos fundamentos principais para que, contra legem, fosse concedida a progressão.
Ocorre que, a meu juízo, a ressocialização, nos termos em que posta, vale dizer, enquanto processo de mudança de valores no apenado, colmata, em verdade, uma fórmula absolutamente ilegítima de imposição de valores que refoge ao espectro legítimo de atuação do Estado frente ao indivíduo.
De fato, na esteira de uma doutrina que afirma valorizar uma intangível esfera de direitos do ser humano (pelo que não pode ser tratado como objeto na execução), busca-se impor uma carga de valores, o que nega um dos mais fundamentais direitos do ser humano, que é a liberdade de escolha de seus valores e convicções.
Legítimo ao Estado é exigir comportamentos positivos ou de abstenção, e somente na exata medida em que se verifica que possam por em risco direitos tutelados. Por outras palavras, não é lícito ao Estado exigir que os cidadãos tenham determinada carga de valores, mas somente que se comportem em relação a ela de determinada forma.
Uma postura que efetivamente respeite o apenado enquanto ser humano tem de necessariamente reconhecer-lhe o direito de ter os valores que bem lhe aprouver e não irá buscar impor qualquer espécie de valores. Logo, a finalidade precípua da pena não pode ser ressocializar. Sua função é controlar (não impedir), a criminalidade pela ameaça, pela imposição de um custo benefício que não recomenda o delito.
Esta assertiva abre ensanchas a uma outra questão bastante saliente e também intrinsecamente relacionada a uma concepção da finalidade do Direito Penal, da pena e da visão "garantista". Em pauta está o caráter fragmentário do direito penal.
Ninguém hoje nega, com argumentos razoáveis, que o Direito Penal seja fragmentário e excepcional. Aliás, no atual estágio de desenvolvimento da humanidade, outra concepção não poderia ter cabimento.
Se o Direito Penal é fragmentário, e isso é uma das grandes bandeiras também do "garantismo", então a resposta penal deve ser excepcional e atingir somente fatos graves. Atingindo fatos graves, deve representar uma resposta à altura. Por conseguinte, não há sentido em se estabelecer sanções que, já abstratamente ou na fase de execução, não apresentem eficácia. Se o caráter fragmentário tem por conseqüência uma atuação excepcional, e, portanto, a aplicação de sanções mais gravosas, medidas que subtraiam esta característica da pena (como a prodigalização de benefícios) acabam por negar esta fragmentariedade, tornando o direito penal um direito de sestas básicas e de penas irrisórias.
Em síntese, temos de deixar o Direito Penal para os casos graves e as suas sanções devem atentar para a excepcionalidade de sua intervenção. A adoção de doutrinas concebidas em outras realidades deve ser feita com cautela e reflexão, e, sobretudo, com atenção aos resultados práticos. Isso não está ocorrendo e o resultado é um enfraquecimento do Direito Penal e do Estado. Basta observar o que a mídia noticia. [06]
3- APÓS A MUDANÇA DE PARADIGMA
O julgamento do STF efetuando a mudança de paradigma foi ostensivamente comentado nos meios de informação e nos meios jurídicos. Surgiram opiniões ora enaltecendo a conclusão, ora criticando. Meu posicionamento foi externado em trabalho intitulado "Reflexões sobre a progressão de regime e os crimes hediondos". Basicamente, lá referi que não acredito que a progressão de regime fosse a única maneira de individualizar a execução da pena, o que pode ser feito através de múltiplas formas de benefícios e punições, de acordo com os méritos do apenado. Desta forma, a Constituição, ao mencionar a necessidade de individualização da pena, não tornou a progressão imprescindível, sendo possível o estabelecimento de delitos onde ela não fosse permitida, sem que isso violasse direito individual.
Impelidos pelo sucesso do paciente do referido HC, milhares de apenados em todo o Brasil ingressaram com pedidos de progressão de regime escudando-se no julgado. Inicialmente, ainda houve posicionamentos pela manutenção da constitucionalidade da vedação, até porque, como salientado alhures, a eficácia da decisão proferida em controle difuso é somente interpartes. Todavia, outros recursos chegaram ao STF, e foi mantido o entendimento esposado no julgamento do habeas corpus. Esta perspectiva deu conhecimento do prospecto que aguardava todas as demais decisões que contrariassem o novo paradigma. Cientes disso, os julgadores começaram a reconhecer, quase à unanimidade, a inconstitucionalidade da vedação.
Neste passo, calha menção fato de suma importância. Diz respeito à circunstância de que o STF não reconheceu sic e simpliciter o direito à progressão de regime. De fato, o que foi afastado é o impedimento à progressão, o que não significa concessão da progressão sem a presença dos requisitos legais. Desta forma, as decisões passaram a reconhecer o direito do apenado de ter o pedido de progressão apreciado, mas não necessariamente o direito de ter a progressão deferida.
A esta altura, inverteu-se a situação e a maioria dos agravos em execução passou a ser interposta pelo Ministério Público.
O quadro agrava-se ao observarmos as modificações introduzidas na Lei de Execução Penal, simplificando requisitos subjetivos para a concessão de progressão de regime e livramento condicional.
Recuso-me a racionalmente acreditar que o legislador tenha procedido às modificações no tocante aos exames (CTC e criminológico) para suprir a deficiência dos serviços encarregados de sua elaboração às custas da segurança da sociedade, mas resta difícil encontrar uma justificativa plausível para a simplificação.
Ninguém duvida da necessidade de celerização da tutela jurisdicional prestada através do processo penal, em especial no que diz respeito à execução penal, pois há, em regra, direitos fundamentais sendo (a priori, justificadamente) tolhidos, ou, no mínimo, uma séria pecha a pesar sobre o condenado. Mas é certo que, a pretexto de se celerizar o processo, não se pode adotar medidas que deturpem suas finalidades. A conjunção desses dois fatores, vale dizer, possibilidade de progressão de regime em delitos hediondos e equiparados e a simplificação na avaliação dos requisitos subjetivos, produz um perigoso quadro em que indivíduos de alta periculosidade podem estar sendo devolvidos às ruas sem ter condições para tanto.
Para completar o soturno quadro, calha lembrança o fato de que o agravo em execução não tem previsão de efeito suspensivo. Logo, havendo necessidade de julgamento do mérito para eventual cassação do benefício concedido, podemos contabilizar, na melhor das hipóteses, alguns meses.
A fim de agregar efeito suspensivo ao agravo em execução, com o fito de cassar o benefício concedido, dois instrumentos têm sido utilizados, quais sejam: o mandado de segurança e a medida cautelar incidental.
O mandado de segurança tradicionalmente foi utilizado para agregar efeito suspensivo a recursos onde esta possibilidade está ausente, podendo-se citar o regime do agravo de instrumento cível antes das reformas processuais. Transposta esta finalidade para o processo penal, e no caso para implicar encarceramento do apenado, o mandado de segurança tem recebido resistência. [07] Em relação a esta hipótese, traz-se à colação a título de exemplo, o julgamento do Mandado de Segurança nº 70019279124, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, onde se sufragou entendimento segundo o qual "ausente aparência de direito líquido e certo a ser preservado, eis que na esfera penal não se reconhece direito lesado ou ameaçado no caso de decisão judicial que concede benefícios ao réu" [08].
A medida cautelar ainda mais resistência enfrenta. A dificuldade maior é que o poder geral de cautela ex artigo 798 do CPC tem natureza civil. A respeito especificamente desta questão do óbice no manejo da cautelar inominada, pertinente citação do julgamento do Agravo Regimental nº 70014984520, no TJRS, cujo voto foi invocado como razão de decidir no julgamento da Medida Cautelar nº 70018433003, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, onde se lê:
"Esse artigo, que retrata o chamado poder geral de cautela do juiz, que o agravante entende aplicável ao processo penal, por força do art. 3º do CPP, tem caráter nitidamente civilista. É de difícil e remota aplicação no direito processual penal, mormente para agregar efeito suspensivo a recurso ordinário, que, por lei, não o tenha.
Verdade que, conforme antecedentes trazidos aos autos pelo Ministério Público agravante, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido ação cautelar inominada e concedido efeito suspensivo a Recurso Especial para suspender a execução do ato judicial impugnado, até o julgamento definitivo do recurso.
Penso, entretanto, que essa situação excepcionalíssima, como o próprio Superior Tribunal de Justiça tem acentuado, não tem aplicação na instância ordinária. Não há como admitir, sem grave prejuízo para o bom andamento do serviço de segundo grau, ação cautelar inominada para dar efeito suspensivo a recursos ordinários, como a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo previsto na Lei de Execução Penal.
Por tais razões é que entendi, e continuo entendendo, incabível, por ausência de previsão legal, ação cautelar inominada para agregar efeito suspensivo a recursos ordinários, no âmbito do processo penal. O princípio geral de cautela do juiz não tem aplicação nesse campo, sob pena de subverter-se a ordem jurídica e de tornar inviável a prestação jurisdicional de segundo grau.".
No mesmo diapasão, consignou-se no julgamento da Medida Cautelar nº 70018433367, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, que "o artigo 197 da LEP é claro ao estabelecer que das decisões proferidas pelo Juiz caberá agravo sem efeito suspensivo". [09]
O grande problema é que na verdade os instrumentos em questão acabam por representar, em certa medida, um pré-julgamento do mérito recursal, através de técnica de sumarização cognitiva. No caso do mandado de segurança, em sentido horizontal. No caso da cautelar em sentido vertical. A envergadura dos direitos postos em apreciação no processo de execução penal não parece se coadunar com limitações oriundas de mecanismos estribados em técnicas de sumarização cognitiva, que, se estão presentes no processo penal (até mesmo para o fito de restringir liberdades fundamentais), é em situações específicas e excepcionais. [10] Por outro lado, a inexistência de mecanismos de agregação de efeito e mesmo de antecipação de tutela recursal nos agravos em execução pode acarretar prejuízos sérios, que não podem ficar sem resposta. [11]
Ponderados argumentos de um lado e de outro, o fato é que tais instrumentos continuam a ser manejados. [12]