RESUMO
Este trabalho acadêmico analisa algumas das medidas cautelares, restritivas de liberdade, diversas da prisão, aplicáveis ao processo penal brasileiro. Ressalta suas diferenças bem como requisitos que devem ser respeitados para sua aplicação. Observa também as mudanças significativas advindas da Lei 12.403/11.
Palavras-chave: Medidas Cautelares. Prisão. Lei 12.403/11. Processo Penal.
- INTRODUÇÃO
O Código de Processo Penal brasileiro, no seu art. 319, alterado pela lei 12.403/2011, estabelece as medidas cautelares, restritivas de liberdade, porém diversas da prisão. Tais medidas, permitem, ao magistrado, a aplicação da punição mais adequada ao caso concreto, conforme os princípios da legalidade e proporcionalidade, sem que haja aquele tudo ou nada, ou seja, encarceramento a qualquer custo ou liberdade sem restrições.
Nesse sentido, para Lima (2020, p. 1.131), é a concretização do princípio da adaptabilidade no marco de uma tutela jurisdicional diferenciada. O autor, ao citar Bedaque, ensina que isso se trata de adaptar a própria prestação jurisdicional e seus instrumentos ao objetivo desejado. Como este varia em cada situação apresentada ao órgão jurisdicional, não se justifica manter-se inalterável o tipo de tutela.
Contudo, é importante destacar que as medidas elencadas no art. 319 do CPP não se tratam de novidade no ordenamento jurídico, afinal, conforme esclarece Nucci (2020), essas novas medidas em matéria processual já são conhecidas em outros institutos, seja como condição para o cumprimento da pena no regime aberto, gozo de suspensão condicional do processo ou livramento condicional, seja como pena alternativa ao cárcere. Com isso, pretende-se utilizar as mesmas medidas restritivas à liberdade como uma alternativa à prisão preventiva, sendo possível, portanto, a determinação do recolhimento domiciliar do acusado, em detrimento da prisão cautelar.
A partir disso, serão verificadas a seguir as características dessas medidas cautelares existentes no processo penal brasileiro, de acordo com os pensamentos doutrinários e entendimentos jurisprudenciais.
- DAS MEDIDAS CAUTELARES
O art. 282 do CPP estabelece os critérios a serem observados quando da aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão. Um dos aspectos, é que não há mais sua decretação de ofício, devem ser decretadas, de acordo com o § 2º do artigo acima citado, a partir do requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. Deve ser respeitado o prazo de cinco dias para que a parte contrária se manifeste antes que seja decretada a medida, exceto nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida. Além disso, poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativamente.
Importante destacar que o magistrado pode rever a qualquer tempo (de ofício ou a pedido das partes) a medida decretada, caso entenda não haver necessidade de mantê-la, ou restabelecê-la, se assim entender (art. 282, § 5º, CPP), sendo a prisão preventiva a última hipótese a ser aplicada (art. 282, § 6º, CPP).
Ademais, é necessário que alguns requisitos sejam respeitados para a aplicação de tais medidas, pois elas não são automáticas, e, como dito anteriormente, não podem ser decretadas de ofício. Nucci (2020) leciona que dois são os requisitos genéricos para a decretação das medidas, quais sejam: necessariedade (para a aplicação da lei penal, para investigação ou instrução criminal ou para evitar a prática de infrações penais), sendo esses subitens aplicados de forma alternativa, ou seja, basta que apenas um deles ocorra para que a necessariedade seja configurada; adequabilidade (gravidade do crime, circunstâncias do fato, condições especiais do indiciado ou acusado). Em relação a adequabilidade, mais especificamente no que se refere à gravidade do crime, deve ser analisada de forma concreta, aliás, as súmulas 718 do STF e 440 do STJ determinam que a gravidade abstrata do crime não serve de baliza para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, que para Nucci (2020), é um bom sinal de que a gravidade abstrata não serve de orientação ao magistrado para a tomada de decisões concretas no processo.
Outrossim, devem ser consideradas também as características pessoais para que haja a adequação da medida cautelar ao caso concreto, afinal, ela deve ser aplicada de forma individualizada, em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena. Devem ser analisados aspectos como: antecedentes, se primário ou reincidente, dentre outros.
2.1 Do Contraditório e da Ampla Defesa
O § 3º do art. 282 do CPP estabelece que o juiz deve, antes de decretar a medida cautelar, ouvir a parte contrária (indiciado ou réu), ou seja, percebe-se aqui a presença dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. O mesmo dispositivo excetua os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, porém nada impede que sua oitiva ocorra em momento ulterior, o chamado contraditório diferido (NUCCI, 2020).
Além disso, quando há o descumprimento injustificado de uma medida imposta, conforme consta no § 4º, art. 282, CPP, antes de substituir a medida por outra, impor mais uma em cumulação ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, o juiz deverá ouvir o indiciado ou réu, mais uma concretização do princípio da ampla defesa.
2.2 Do descumprimento da Medida Cautelar Alternativa e a Prisão Preventiva
Como visto acima, o § 6º do art. 282, CPP, determina que a prisão preventiva seja a última alternativa, porém surge o seguinte questionamento doutrinário: nos casos de descumprimento de medidas cautelares, deve a prisão preventiva ser decretada de forma automática pelo juízo? No entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2020), a resposta é sim, essa é a lógica trazida pela lei 12.403/2011, que alterou o art. 319 do CPP. Contudo, o mesmo autor explica que há um conflito aparente de normas entre a interpretação da referida lei e os arts. 312 e 313 do CPP. A partir da interpretação do art. 313, I, percebe-se que no caso de descumprimento de medida cautelar alternativa, só seria cabível a prisão preventiva nos crimes em que a pena máxima é superior a 4 (quatro) anos. Para o doutrinador gera-se o absurdo da impunidade, permitindo-se que uma faixa de autores de crime faça o que quiserem, pois estariam imunes à força coercitiva estatal. Para o autor, deve prevalecer a interpretação do art. 319, pois, qualquer que seja o crime, havendo o descumprimento de medida cautelar alternativa, cabe, em tese, dependendo do caso concreto, a decretação de prisão preventiva.
2.3 Da possibilidade de Detração
O benefício da detração está previsto no art. 42 do Código Penal. Trata-se de compensar o período de prisão cautelar, do período a ser cumprido em virtude de condenação (prisão-pena). A lei 12.403/2011 trouxe novas medidas cautelares diversas da prisão, medidas essas que também restringem a liberdade do acusado, por isso existe a discussão a respeito do cabimento do benefício da detração, em que pese não haja essa previsão legal, o que torna, em princípio, a impossibilidade de sua aplicação.
Contudo, Nucci (2020) chama à atenção para a possibilidade da analogia in bonam partem (em benefício do acusado). Nesse sentido, para o autor, são situações análogas: a) prisão provisória antes da condenação, seguida de imposição de pena privativa de liberdade; b) medida cautelar de proibição de frequentar lugares, seguida do estabelecimento de pena restritiva de direitos de proibição de frequentar lugares. Essas seriam as hipóteses de cabimento da detração no caso de decretação de medida cautelar diversa da prisão, ou seja, não há se falar desse benefício nas outras situações.
2.4 Medidas Cautelares expressas no CPP
A lei 12.403/2011 ampliou o rol das medidas cautelares alternativas à prisão, são nove as hipóteses constantes no art. 319 do CPP, além da possibilidade de retenção do passaporte expressa no art. 320. São elas:
I) Comparecimento periódico em juízo (art. 319, I);
Essa medida, no entendimento de Renato Brasileiro de Lima (2020) tem como objetivo precípuo verificar que o acusado permanece à disposição do juízo para a prática de qualquer ato processual, mas também pode ser usada para se obter informações acerca das atividades que o acusado está exercendo. Nota-se que, com essa medida, o juízo exerce um certo controle sob o acusado, sem que haja a necessidade de que ele esteja sob sua custódia. Um ponto interessante diz respeito aos casos em que o acusado reside em comarca diferente da que foi imposta a medida, nesse caso, conforme entende Lima (2020), o cumprimento pode ocorrer por meio de carta precatória, no juízo em que ele reside, sendo o instrumento expedido apenas para o seu cumprimento. Deve-se atentar também para o fato de não haver um período determinado para o comparecimento em juízo, isso deve ser analisado pelo magistrado, até mesmo para cumprir, por exemplo, o art. 282, I, CPP, até mesmo para não prejudicar as situações de trabalho e ocupações do acusado. Um exemplo prático dessa medida seria na hipótese em que um eventual reconhecimento pessoal exige a presença do acusado em audiência.
II) Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II);
Aqui, age o magistrado no intuito de evitar que novas infrações ocorram ou até mesmo preservar provas, como nos casos de fontes orais, são situações em que as circunstâncias estão relacionadas ao fato. Conforme explica Lima (2020), deve o magistrado especificar quais os lugares que o acusado não pode frequentar, sendo inadmissível a proibição de frequência a determinados locais em termos genéricos, sem especificá-los. Ainda nesse sentido o autor explica que essa restrição pode ser até mesmo em relação à própria residência do acusado, pois pode haver a sua coabitação com a vítima, o que torna indispensável o seu afastamento em determinadas situações.
III) Proibição de manter contato com pessoa determinada (art. 319, III);
O art. 319, III do CPP estabelece essa restrição nos casos em que as circunstâncias relacionadas ao fato indiquem a necessidade de haver o distanciamento entre o indiciado ou acusado e alguma pessoa determinada. Essa limitação pode ser fixada em metros pelo magistrado, em analogia ao art. 22, III, a da lei 11.340/06 ( Lei Maria da Penha) sem a necessidade de serem determinados os locais a serem evitados, para que não haja a possibilidade de se burlar essa proibição em locais que não constam da lista de lugares previamente identificados (STJ, 5ª Turma, RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 03/02/2009, DJe 02/03/2009). Renato Brasileiro de Lima explica que a restrição pode ocorrer com as seguintes finalidades:
- a) Proteção de determinada(s) pessoa(s), colocadas em situação de risco em virtude do comportamento do agente. O autor cita que os casos das condutas criminosas com pena máxima inferior a 4 anos (v.g. ameaça, injúria), nesses casos, conforme a legislação, não é possível a decretação de prisão preventiva, daí a importância de haver uma medida eficaz no intuito de evitar a reiteração de conduta delitiva;
- Impedir que, em liberdade total e absoluta, possa o agente influenciar o depoimento de um ofendido e/ou testemunha, causando prejuízo à descoberta dos fatos. Essa é uma importante medida para a tutela da investigação ou instrução criminal, pois há a proteção de uma fonte de prova intimidada por um frequente contato com o acusado.
É de suma importância ressaltar que a lei não faz referência à vítima, mas sim a pessoa determinada, sendo possível, portanto, que o magistrado determine ao acusado a proibição de manter contato com a vítima, testemunhas e corréus. Essa proibição não está limitada ao contato físico, de acordo com Lima (2020, p. 1136), o contato pessoal é sempre o mais importante, porém não se pode descartar a possibilidade de utilização da medida para fins de se impedir eventuais contatos telefônicos, por meio de msn,messenger, Skype, e-mail, enfim, por qualquer meio de comunicação.
IV) Proibição de ausentar-se da comarca e do país (art. 319, IV);
Na adoção dessa medida, quando há a proibição de ausentar-se do país, o magistrado determina a retenção do passaporte do acusado ou indiciado no prazo de 24 horas, conforme disposto no art. 320, CPP. Lima (2020) ressalta que o agente geralmente se utiliza de meios ilícitos para fugir, nessas situações a prisão preventiva ainda se apresentará como medida de última ratio de forma a tutelar a aplicação da lei penal. O autor explica ainda que essa medida restritiva não é utilizada apenas quando se mostra conveniente ou necessária para a investigação ou instrução, mas sim para outras finalidades cautelares, desde que abrangidas pelo art. 282, I, CPP, ou seja, também no intuito de evitar infrações penais.
V) Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos (art. 319, V);
As medidas cautelares diversas da prisão dispostas no art. 319 do CPP possibilitam, como dito anteriormente, a superação da lógica maniqueísta do tudo ou nada. Aqui essa característica se apresenta de forma notória, pois o legislador objetivou não privar a liberdade de locomoção do indivíduo de forma absoluta, afinal, há situações que a privação parcial é suficiente e necessária para a aplicação da lei penal, para tutelar a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de novas infrações penais, nesses casos o magistrado deve escolher pelo disposto no art. 319, V.
Como pode-se perceber a partir da redação do artigo, é necessário que o indiciado ou acusado tenha residência e trabalho fixos. Contudo, Lima (2020) leciona que é possível a aplicação de tal medida sem que o acusado tenha trabalho fixo, desde que esteja estudando. Apesar de não ser a regra, o autor explica que essa medida quando aplicada cumulativamente com o monitoramento eletrônico confere uma maior eficácia, principalmente em relação ao seu cumprimento no período noturno. Vale lembrar que o art. 282, § 1º, do CPP, possibilita a aplicação de forma isolada ou cumulativa das medidas cautelares.
VI) Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (art. 319, VI);
Nesse caso, de acordo com Flávio Meirelles Medeiros (2020) tal dispositivo busca evitar que o acusado persista delinquindo, isso quando o delito do qual é acusado verificou-se no exercício de função pública ou em atividade de natureza econômica ou financeira ou mesmo que nesses ambientes faça a destruição de provas. Para a utilização da medida cautelar deve haver um nexo funcional entre a conduta delituosa e a atividade funcional que o agente desenvolve. Já em relação ao periculum libertatis, para Lima (2020, p. 1.140) deve se basear em fundamentação que demonstre que a manutenção do agente no exercício de tal função ou atividade servirá como estímulo para a reiteração delituosa.
Vale dizer que a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica está em consonância com o dispositivo constitucional dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa ( art. 1º, IV, C/C art. 170, CF), pois, tais preceitos não são absolutos, sendo plenamente possível haver a restrição no intuito de garantir outros bens jurídicos constitucionais. Esse é o entendimento da Corte Suprema, como no julgamento do AI 636.883 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 08/02/2011, DJe 40 28/02/2011 em que foi afastada a hipótese de ser afastada a livre iniciativa para afastar a regulamentação e as regras de proteção ao consumidor.
VII) Internação provisória (art. 319, VII);
Apenas ocorre nas hipóteses em que o crime foi praticado com violência ou grave ameaça por inimputável ou semi-imputável. Para Medeiros (2020) o dispositivo supramencionado é aplicável em casos de o inimputável ou o semi-imputável apresentarem periculosidade ou demonstrarem possibilidade de continuar práticas delituosas. Percebe-se, a partir disso, que essa medida objetiva a proteção da sociedade contra a prática de crimes graves.
É possível comprovar tal requisito no não cabimento de Habeas Corpus julgado pelo STJ de número 0021821-13.2017.3.00.0000. De acordo com a decisão a necessidade da determinação de internação provisória encontra-se devidamente fundamentada ante a periculosidade do agente, demonstrada pelo modus operandi da suposta conduta.
VIII) Fiança (art. 319, VIII);
Segundo o doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, fiança, para o legislador processual penal, é uma garantia real, ou caução. É uma contracautela com o objetivo de deixar o indiciado ou réu em liberdade, mediante uma caução que consiste em depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos de dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em hipoteca escrita em primeiro lugar (2009, p. 655).
Para Nucci (2020), a finalidade da fiança é assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, enquanto decorre o inquérito policial ou o processo criminal, desde que preenchidas determinadas condições. Entregando valores seus ao Estado, estaria vinculado ao acompanhamento da instrução e interessado em apresentar-se, em caso de condenação, para obter, de volta, o que pagou.
Insta destacar que a partir da Lei 12.403/2011 a fiança é válida para quase todos os delitos, exceto para os que a própria Constituição Federal veda. Desse modo, somente não cabe fiança, para os seguintes delitos: a) racismo; b) tortura, tráfico de drogas, terrorismo e hediondos; c) cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
IX) Monitoramento eletrônico (art. 319, IX);
No entendimento de Medeiros (2020) o dispositivo acima é considerado uma das mais importantes cautelares por possuir características complementares às anteriormente comentadas, principalmente a dos incisos II, III, IV e V, objetivando assegurar sua eficácia. Ainda de acordo com o autor, "Através da monitoração eletrônica é possível especificar exatamente onde se encontrava o acusado em qualquer momento do passado.
Também pode ser utilizada na fase de execução da pena, de acordo com os artigos 146-B a 146-D da LEP, para o fim de controlar a prisão domiciliar (autorizada pela LEP no regime aberto) e na saída temporária.
- CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho foram analisadas as diversas medidas cautelares diversas da prisão, cujo regramento foi alterado pela Lei 12.403/2011, e estão previstas no art. 319, do Código de Processo Penal.
A aludida alteração representou um grande avanço no ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que propiciou a substituição da prisão, a qual deve ser vista como ultima ratio, por outras medidas cautelares não restritivas da liberdade.
Sendo assim, ficou comprovada a importância da matéria e, dada a enorme relevância do assunto, abre-se a possibilidade para outros trabalhos que aprofundem o conteúdo.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Superior Tribunal Federal. Súmula nº 718. Brasília, DF de 2003. Brasília, 13 out. 2003. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2545. Acesso em: 14 abr. 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 23.654. Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Brasília, DF, 03 de fevereiro de 2009. Brasília, 02 mar. 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 387219. Relator: FELIX FISCHER. Brasília, 03 de agosto de 2017. Brasília, 15 ago. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 440. Brasília, DF de 2010. Brasília, 13 de maio de 2005. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp?livre=(sumula%20adj1%20%27440%27).sub.#TIT1TEMA0. Acesso em 14 abr. 2022.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
MEDEIROS, Flavio Meirelles. CPP Comentado: artigo 319º cpp ⠳ medidas cautelares não prisionais.. Artigo 319º CPP Medidas cautelares não prisionais.. 2020. Disponível em: https://flaviomeirellesmedeiros.com.br/artigo-319o-cpp/. Acesso em: 14 abr. 2022.
NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.