Na Grécia antiga, acreditava-se que os médicos tinham o poder da cura delegado pelos deuses. Daí serem quase deuses numa sociedade em que as relações sociais eram rigidamente entre o cidadão e o não-cidadão, isto é, entre a classe dominante e as demais pessoas: os escravos e os estrangeiros. O que determinavam devia ser cumprido. Séculos depois que Descartes criou o método científico, com sólida base racional, deixamos os deuses de lado e passamos a divinizar a própria ciência médica. A tecnologia passa a ser capaz de qualquer coisa: prolongar a vida, aumentar o bem-estar da população e, por que não, evitar a morte. O fim da vida passa a ser um acidente inadmissível e todos os meios devem ser utilizados para, ao menos, retardá-lo.
Desse equivocado entendimento, nasce a obstinação terapêutica (também chamada de distanásia), em que a cura se demonstra impossível e os procedimentos médicos trazem mais sofrimento do que alívio para o paciente terminal. Simplesmente não se aceita que a medicina tem seus limites, sendo a morte o mais definitivo deles.
A deificação da ciência médica tem conseqüências também no campo penal: considera-se, em uma interpretação deturpada do art. 13, §2°, a, do Código Penal, que o médico assume a função de garantidor da não ocorrência do resultado morte! Isso significa que, se o médico deixar de utilizar tratamentos que nada podem fazer pelo doente em estágio terminal, mas apenas aliviar seu sofrimento (a chamada ortotanásia), pode responder por homicídio doloso na modalidade omissiva imprópria. O crime ocorreria mesmo que o paciente, em posse de todas as suas faculdades mentais, autorizasse a interrupção do tratamento. Chega-se a especular a respeito da incidência da qualificadora de utilização de meio que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima! Na melhor das hipóteses, o médico poderia ser processado por omissão de socorro (CP, art. 135).
Simplesmente não há lei estabelecendo essa obrigação, até porque a medicina não conta inda com regulamentação legal. Não há que se falar, portanto, em posição de garantidor fixada legalmente. E, em se tratando de Direito Penal, é de conhecimento geral que a norma deve ser interpretada restritivamente. Não se podem considerar, assim, normas administrativas, que têm status infralegal.
Mesmo que, por absurdo, se considerasse a possibilidade do estabelecimento da posição de garantidor por normas administrativas, temos que o mesmo não ocorre. O Código de Ética Médica, estatuto básico da profissão, não dispõe sobre a ortotanásia. Seu art. 57 veda ao médico "Deixar de utilizar todos os meios disponíveis de diagnóstico e tratamento a seu alcance em favor do paciente", o que poderia ser interpretado como a obrigação de, a qualquer custo, utilizar procedimentos médicos, mesmo que não haja chance de cura. Essa, porém, não é a melhor interpretação. Em termos médicos, tratamento é o conjunto de meios empregados na cura. Se a possibilidade de cura não mais existe, obviamente, também não haverá o que tratar.
Aliás, já existe lei estadual dispondo expressamente em sentido contrário. Em São Paulo, a Lei Estadual 10.241/1999, que regula sobre os direitos dos usuários dos serviços de saúde, assegura ao paciente terminal o direito de recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para tentar prolongar a vida. Mário Covas, governador do Estado à época, afirmou que sancionava a lei como político e como paciente, já que seu câncer já havia sido diagnosticado. Dois anos depois, estando em fase terminal, se utilizou dela, ao recusar o prolongamento artificial da vida.
Ressalte-se que o Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal Brasileiro prevê, no art. 121, que a ortotanásia é causa de exclusão da ilicitude do homicídio:
"§ 4º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão."
Porém, o dispositivo traz uma incorreção técnica: a ortotanásia não é causa de justificação do homicídio, pois a omissão do médico em prolongar artificialmente a vida de paciente terminal não infringe nenhum dever legal, inocorrendo a hipótese de crime omissivo impróprio. O fato é simplesmente atípico, sendo redundante a previsão de causa de exclusão de ilicitude. Apesar disso, a modificação seria passível de dirimir a controvérsia a respeito da licitude do procedimento.
Pois bem. Em 28 de novembro, o Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução 1.805/2006, que pôs fim a qualquer dúvida a respeito da ausência de obrigação médica no caso em tela. Tendo em vista sua importância, transcrevemos seu conteúdo:
"Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.
§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.
§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.
§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.
Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar."
Esse sintético normativo deixa claro que não há obrigação do médico em prolongar a vida do paciente a qualquer custo e que cabe a este ou a seu representante legal decidir a respeito da continuação do tratamento, contando com todas as informações disponíveis sobre as alternativas terapêuticas. Consegue-se preservar a autonomia individual e a dignidade do paciente, que receberá os cuidados necessários ao alívio de seu sofrimento. É dada, inclusive, a opção de requisitar alta do hospital, podendo morrer de maneira mais humana, ao lado de sua família.
Contudo, há sérias implicações práticas e bioéticas acompanhando essa resolução. Por exemplo, o risco de pacientes internados em hospitais públicos serem constrangidos a aceitar o procedimento para ceder as escassas vagas a outras pessoas com chance de cura. Outros riscos envolvem a falibilidade típica de quaisquer diagnósticos, sempre existindo a chance, mesmo que remotíssima, que uma nova técnica possa vir a curar o paciente. Debates surgirão também no tocante ao alcance da indisponibilidade do direito à vida e da legitimidade do representante legal do paciente inconsciente ou incapaz autorizar a ortotanásia. Por fim, considerando que as fronteiras da bioética são alvo de acalorados questionamentos, um dispositivo como esse pode servir para que determinados grupos tentem justificar práticas como eutanásia, suicídio assistido e aborto.
A despeito desses questionamentos, entendemos que a Resolução CFM N° 1.805/2006 é uma vitória do bom-senso e a aceitação de que a vida necessariamente tem seu desfecho, mesmo com todas as conquistas tecnológicas do homem moderno. Trata-se, enfim, de uma decorrência inevitável do princípio da dignidade humana permitir que cada um escolha o modo como deve passar seus momentos finais.