RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo a realização de um estudo acerca dos criminosos psicopatas e sua punibilidade no Direito Penal brasileiro. Em primeiro lugar, serão pautadas algumas características relativas à personalidade e ao comportamento desses indivíduos. Posteriormente, o estudo será direcionado à identificação da culpabilidade no sistema penal vigente, descrevendo as hipóteses legais de imputabilidade, bem como à formulação de um breve esclarecimento acerca das medidas de segurança aplicáveis ao indivíduo em conflito com a lei. Por fim, o estudo demostrará que os psicopatas não têm sua percepção da realidade afetada, porém, sua capacidade de autocontrole é diminuída e não aderem a nenhuma forma de tratamento legal, ao passo que as respostas estatais previstas na legislação penal não lhes proporcionam os efeitos pedagógicos esperados. Destarte, novos estudos e discussões sobre este assunto são importantes na busca de uma solução para esse problema social, para o qual ainda não se obteve respostas comprovadamente eficazes.
Palavras-chave: direito penal, psicopatia, culpabilidade, resposta, tratamento.
ABSTRACT
This work aims to conduct a study about the psychopathic criminals and their criminal liability in the Brazilian criminal law system. First, we will be taking a look at certain characteristics related to personality and behavior of these individuals. Subsequently, the study will be directed to the identification of culpability in the current criminal justice system, describing the legal assumptions of liability, as well as the formulation of a brief clarification of the security measures applicable to the individual in conflict with the law. Finally, the study will demonstrate that psychopaths do not have their perception of reality affected, however, his self-control capacity is diminished and not adhere to any form of legal treatment, whereas state responses provided in criminal law does not provide them with the effects pedagogical expected. Thus, further studies and discussions on this subject are important in finding a solution to this social problem for which has not yet obtained proven effective responses.
Key words: criminal law, psychopathy, culpability, response, treatment.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO. 2 ANÁLISE DO CONCEITO E DAS CARACTERÍSTICAS DA PSICOPATIA. 3 CULPABILIDADE. 3.1 TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE. 3.2 TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA. 3.3 TEORIA NORMATIVA PURA. 4 IMPUTABILIDADE PENAL. 4.1 SISTEMAS PARA AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE. 5 MEDIDA DE SEGURANÇA. 5.1 SISTEMA VICARIANTE. 5.2 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA. 5.3 PRAZO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA. 5.4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANÇA. 6 QUAL A RESPOSTA ADEQUADA AOS PSICOPATAS AUTORES DE INFRAÇÕES PENAIS? 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico contempla o tema Psicopatia e o direito penal brasileiro: qual a resposta penal adequada? De forma delimitada abordam-se os aspectos gerais e jurídicos que envolvem o assunto.
A psicopatia ainda é algo que desafia as ciências criminais e a própria justiça, tanto que diante desse contexto, até então não existe disposição específica no ordenamento jurídico a fim de controlar e evitar a prática dos fatos delituosos que esses indivíduos possam cometer.
Com base nessa premissa, é necessário, mesmo que de forma breve, expor o que mais se aproxima do conceito de psicopatia e se há uma forma de identificação desses indivíduos.
Será abordado também no percurso dos capítulos o que o ordenamento jurídico considera como culpabilidade, imputabilidade, bem como esclarecer sobre a medida de segurança, pois, tal explicação será elemento complementar para se chegar ao entendimento de como o Direito Penal deveria responder diante dos crimes cometidos pelos psicopatas.
Nesse contexto, o objetivo geral do trabalho é colocar em debate a figura do psicopata no Judiciário brasileiro e oferecer novos subsídios a fim de auxiliar nessa busca pela resposta penal adequada.
Sendo assim, a importância do tema se justifica devido à gravidade da não identificação desses psicopatas inseridos nas penitenciárias, e quando identificados a dificuldade enfrentada atualmente em relação aos tratamentos e punições a esses indivíduos considerados intratáveis e incuráveis.
Como procedimento metodológico, foi utilizada pesquisa bibliográfica com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.
O texto está dividido em seis partes, além desta introdução. O capítulo dois descreve o conceito e as características do psicopata. O terceiro analisa a culpabilidade no ordenamento jurídico. O quarto apresenta a imputabilidade, como ela é avaliada no Direito Penal. O capítulo cinco aborda sobre as medida de segurança. Finalmente, as conclusões são feitas no capítulo seis.
2 ANÁLISE DO CONCEITO E DAS CARACTERÍSTICAS DA PSICOPATIA
Embora ainda existam muitas dúvidas por parte dos especialistas em relação a esse conceito, podendo assim entender, que a psicopatia é a mudança da personalidade ou do caráter de um individuo não forçosamente destinada a uma doença ou distúrbio psíquico, dando a um psicopata como predominante atributo o desprezo e atentado aos direitos alheios, sem remorso ou culpa.
Trata-se nesta reflexão de uma pessoa cativante e controladora, que mente com facilidade para conseguir seus objetivos, exploram e violam diversos direitos dos outros, sendo que para o ordenamento jurídico pátrio vigente, esse comportamento em regra é criminoso, portanto, contrário ao que prevê a legislação.
São incapazes de compreender com a correção e de mudar seus hábitos. Eles atingem duramente o que querem, descumprindo as normas sociais sem a menor percepção de remorso ou arrependimento, excluindo quem entra em seu caminho.
Expondo a cerca da psicopatia, Silva (2014, p. 38) apresenta os seguintes esclarecimentos:
É importante ressaltar que o termo psicopata pode dar a falsa impressão de que se trata de indivíduos loucos ou doentes mentais. A palavra psicopata literalmente significa doença da mente (do grego psyche= mente; e pathos = doença). No entanto, em termos médico-psiquiátricos, a psicopatia não se encaixada na visão tradicional das doenças mentais. Esses indivíduos não são considerados loucos nem apresentam algum tipo de desorientação. Também não sofrem de delírios ou alucinações (como a esquizofrenia) e tampouco apresentam intenso sofrimento mental (como a depressão ou o pânico, por exemplo).
Sendo assim, torna-se imprescindível dizer que, as expressões conhecidas como sociopatia, transtorno de personalidade antissocial ou transtorno de personalidade dissocial, são sinônimas de psicopatia.
Esses indivíduos acarretam uma atenção especial, conforme informa Fiorelli e Mangini (2012, p. 105-106), in verbis:
Tem particular interesse para a Psicologia Forense o transtorno de personalidade antissocial, também denominado psicopatia, sociopatia, transtorno de caráter, transtorno sociopático, transtorno dissocial. A variação terminológica reflete a aridez do tema e o fato de a ciência não ter chegado a conclusões definitivas a respeito de suas origens, desenvolvimento e tratamento.
Analisando sob a visão do Direito Penal, Galvão (2013, p. 456) informa os seguintes esclarecimentos a cerca dos psicopatas:
[...] O psicopata tem plena consciência sobre o carácter ilícito do comportamento que realiza e também possui a plena capacidade para determinar-se em conformidade com esta consciência. A psicopatia é um transtorno de personalidade que produz efeito direto no comportamento, mas não interfere na consciência de seu caráter ilícito ou na autodeterminação do sujeito que livremente escolhe realizá-lo. Os psicopatas tem plena consciência do carácter ilícito do que estão fazendo e de suas consequências, pois sua capacidade cognitiva ou racional é perfeita.
No sentido de melhor aclarar o que seria a psicopatia pondera que se investiguem as condições orgânicas e sociais do indivíduo estudado, sendo que, para a constatação desse transtorno na pessoa, são as lacunas encontradas na formação de seu superego, como a ideia e percepção de valores morais, éticos e sociais, são parcialmente ausentes, chegando a alguns casos serem totalmente ausentes.
Nesse sentido, França (2004, p. 424), assim ressalta algumas características marcantes:
As características mais acentuadas nas personalidades psicopáticas são:
distúrbios da afetividade, ausência de delírios, boa inteligência, inconstância, insinceridade, falta de vergonha e de remorso, conduta social inadequada, falta de ponderação, egocentrismo, falta de previsão, inclinação à conduta chocante, raramente tendem ao suicídio, vida sexual pobre e não persistem num plano de vida.
Falam mentiras sem nenhum constrangimento, roubam, ofendem, enganam, descuidam de seus familiares e parentes, colocam em perigo suas vidas e a de outros. Muitas vezes esse indivíduo não tem ligações com outras pessoas, ou melhor, é totalmente incapaz de manter relações duradouras, buscando sempre uma gratificação imediata, ou seja, por impulso, sendo que os princípios morais encontram resistentemente pervertidos e o poder de controle prejudicado.
Muitos estudiosos defendem que isso é decorrência de fatores biológicos, ambientais e familiares, e é importante acentuar que todos esses elementos contribuem para o desenvolvimento desse quadro na vida do indivíduo e no seu relacionamento com outras pessoas.
Para a medicina, a psicopatia é um transtorno de personalidade, Galvão (2013, p. 457) descreve sobre essa classificação:
O defeito de personalidade encontra ambiente propício para suas manifestações nos variados ambientes de uma sociedade que cada vez mais cultiva valores individualistas e consumistas. Conforme a Classificação Internacional de Doenças da Organização Mundial e Saúde (CID-10 F60.2), o transtorno de personalidade se caracteriza por um desprezo da obrigações sociais e pela falta de empatia do sujeito para com os outros. A organização entende que o transtorno afeta o comportamento de maneira que não é facilmente modificado pelas experiências adversas, inclusive pelas punições, reconhecendo ainda no psicopata uma baixa tolerância à frustração e um baixo limiar de descarga da agressividade, o que faz com que ele não seja naturalmente levado à prática de crimes violentos. [...]
Apontando algumas considerações sobre esses indivíduos e suas situações perante as outras pessoas e consequentemente em toda a sociedade, Silva (2011, p. 29) informa:
[...] Um ambiente social no qual a violência e a insensibilidade emocional são ensinadas no dia a dia predispõe uma criança com tendências psicopáticas a ser uma pessoa extremamente perigosa. Por outro lado, um ambiente educacional cuja educação seja mais rigorosa e menos condescendente às transgressões pode levar essa mesma criança (propensa à psicopatia) a expressar a maldade de forma leve ou moderada. Ou seja, a psicopatia pode ser modulada por meio de processos educacionais. Contudo, é necessário que isso ocorra ainda na infância. Caso contrário, a bagagem genética aliada os processos educacionais e sociais terá como resultado um indivíduo francamente perverso.
A psicopatia não é contraída, no sentido de quem pega uma gripe, ou algo passageiro, mas o indivíduo nasce psicopata e continua assim até a sua morte. É uma maneira de ser permanente, não existe tratamento até o momento, todos foram ineficazes.
O que torna este trabalho instigante e desafiador é o fato de existir uma grande dificuldade de analisar esses indivíduos, uma vez que eles têm uma inteligência regular, agem de forma dissimulada, sempre visando um benefício próprio.
Mencionando ainda a esse respeito, Silva (2011, p. 29) assim ressalta:
É importante sublinhar que os estudos clínicos sobre a psicopatia sempre apresentam grandes dificuldade de serem realizados. A investigação clínica sobre a personalidade psicopática é tarefa extremamente complicada, pois os testes realizados para esse fim dependem dos relatos dos avaliados. Porém, os psicopatas não tem interesse nenhum em revelar algo significante para os pesquisadores e tentam sempre manipular a verdade para obter vantagens.
Mas o fato é que apesar do indivíduo ter conhecimento desse transtorno, ele não causa em regra um sofrimento a si mesmo, porém, as pessoas que estão a sua volta que são as maiores prejudicadas, graças à situação desagradável que muitas vezes ocorre.
Em outras palavras, podemos dizer que a psicopatia tem uma marcante desarmonia que reflete de maneira significativa na vida da pessoa, não em relação ao seu modo de sentir, mas principalmente em relação à situação das outras pessoas com este indivíduo. Eles ainda apresentam uma enorme tendência de responsabilizar os outros por suas falhas, ou justificar comportamentos conflitantes com a sociedade.
Concluído assim o entendimento do conceito de psicopatia, posteriormente analisaremos o que necessário será para punir quando esses indivíduos, denominado de psicopatas, infringirem as leis brasileiras.
3 CULPABILIDADE
A exposta obra procura explorar o ordenamento jurídico penal moderno, referente aos crimes praticados por indivíduos com transtorno de personalidade, em específico a psicopatia, e os impactos negativos que essas pessoas geram a sociedade.
Nesse cenário, a princípio, é imprescindível elucidar mesmo que de maneira concisa, o conceito da culpabilidade, seus elementos e especialmente a imputabilidade penal, logo após, abordaremos sobre as medidas de segurança, e finalmente, qual a resposta penal adequada aos psicopatas infratores da lei.
Sendo assim, iremos ao encontro do conceito de culpabilidade, conforme preconiza Greco (2015, p. 433): Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Em outros termos leciona Bitencourt (2015, p. 436):
Com efeito, um conceito dogmático como o de culpabilidade requer, segundo a delicada função que vai realizar fundamentar a punição estatal -, uma justificativa mais clara possível do porquê e para quê da pena. Tradicionalmente, a culpabilidade é entendida como um juízo individualizado de atribuição de reponsabilidade penal, e representa uma garantia para o infrator frente aos possíveis excessos do poder punitivo estatal. Essa compreensão provém do princípio de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa). Nesse sentido, a culpabilidade apresenta-se como fundamento e limite para a imposição de uma pena justa. Por outro lado, a culpabilidade também é entendida como um instrumento para prevenção de crime e, sob essa ótica, o juízo de atribuição de responsabilidade penal cumpre com a função de aportar estabilidade ao sistema normativo, confirmando a obrigatoriedade do cumprimento das normas.
Com esse entendimento poderemos determinar as condições da atribuição de responsabilidade penal, isto é, de que forma e em que limites a culpabilidade funciona como fundamento e medida da pena. (BITENCOURT, 2015, p. 438).
Também se torna relevante enfatizar que, com o passar do tempo o conceito de culpabilidade vem buscando descobrir a melhor forma que se adeque a atualidade, provindo assim interpretações divergentes a esse respeito.
Abordaremos brevemente, somente a título de informação, três prevalecentes teorias, sendo, a teoria psicológica da culpabilidade, a teoria psicológico-normativa e a teoria normativa pura.
3.1 TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE
O autor Jesus (2003, p. 460) leciona sobre essa teoria: culpabilidade reside na relação psíquica do autor com seu fato; é a posição psicológica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo do dolo e da culpa, que são suas espécies..
3.2 TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA
Essa teoria apresenta um conceito de culpabilidade mais composto, constituído por elementos naturalísticos (vínculo psicológico, representado pelo dolo ou pela culpa) e normativos (normalidade das circunstâncias concomitantes ou motivação normal). Masson (2011, p. 439).
Para identificar uma das mais fortes críticas que essa teoria sofreu basta observar que, consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide. (Capez, 2015, p. 324).
3.3 TEORIA NORMATIVA PURA
Essa teoria é relacionada com a teoria finalista da ação, adotada pela doutrina majoritária, ela retira o dolo da culpabilidade e o coloca no tipo penal, exclui também dele a consciência da ilicitude e a coloca na culpabilidade. Jesus (2003, p. 461).
Contudo, a culpabilidade se transforma em um simples juízo de reprovabilidade que incide sobre o autor de um fato típico e ilícito, e o dolo passa a ser natural, isto é, sem a consciência da ilicitude, fazendo com que ele seja levado para a conduta, deixando a consciência da ilicitude na culpabilidade. Aquele vai para o fato típico, esta permanece onde estava, segundo Masson (2011, p. 441).
A culpabilidade passa a possuir os seguintes elementos:
a) Imputabilidade;
b) Potencial consciência da ilicitude;
c) Exigibilidade de conduta diversa.
A cerca desses elementos Masson (2011, p. 441) entende:
Esses elementos constitutivos da culpabilidade estão ordenados hierarquicamente, de tal modo que o segundo pressupõe o primeiro, e o terceiro os dois anteriores. De fato, se o individuo é inimputável, não pode ter a potencial consciência da ilicitude. E, se não tem a consciência potencial da ilicitude, não lhe pode ser exigível conduta diversa.
4 IMPUTABILIDADE PENAL
Segundo Jesus (2003, p. 469) imputar é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível.
Dessa forma, pode suprimir a expressão que a imputabilidade é a possibilidade que o indivíduo tem de ser responsabilizado criminalmente por suas ações, lembrando que o ser humano detém o querer como guia de seu comportamento.
Reconhecer se o indivíduo tinha perfeitas possibilidades de compreender a ilicitude de sua conduta no momento do crime, é um dever da justiça, para que, posteriormente possa ser nomeado como autor do crime e decorrentemente ser resignado ao juízo de culpabilidade.
Ao conceituar a imputabilidade, Capez (2015. p, 326) assim menciona com maestria, in verbis:
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade.
O Código Penal Brasileiro vigente optou por não definir esse tema em particular, mas nos deu recursos precisos para sua resolução, nesse sentido, o artigo 26, do Código Penal estabelece a figura da inimputabilidade no caput e a semi-imputabilidade no parágrafo único do referido artigo, vejamos:
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 2011, p. 545, grifo nosso)
Tendo como base esse entendimento, o legislador elenca as hipóteses de exclusão da imputabilidade como já referido acima. Sendo assim, inimputável é aquele que não pode ser responsabilizado por atos cometidos ilegalmente, ou seja, imputar é o contrário, é a capacidade de atribuir culpa ao indivíduo que infringiu a lei.
Nesse cenário, Jesus (2003, p. 470) aponta os importantes esclarecimentos:
A concepção dominante na doutrina e na legislação vê a imputabilidade na capacidade de entender e de querer. A capacidade de entender o carácter criminoso do fato não significa a exigência de o agente ter consciência de que sua conduta se encontra descrita em lei como infração. Imputável é o sujeito mentalmente são e desenvolvido que possui capacidade de saber que sua conduta contraria os mandamentos da ordem jurídica.
Lado outro, para Capez (2015, p. 326), a imputabilidade apresenta, assim, um aspecto intelectivo, consistente na capacidade de entendimento, e outro volitivo, que é a faculdade de comandar e controlar a própria vontade. Faltando um desses elementos, o agente não será responsável pelos seus atos.
Contudo, observa-se que o entendimento de imputabilidade não passa por significativas mudanças entre os doutrinadores, podendo concluir como primordial para identificação dessa imputabilidade, a capacidade e a vontade de realizar a conduta ilícita e antijurídica.
4.1 SISTEMAS PARA AFERIÇÃO DA INIMPUTABILIDADE
De acordo com a doutrina, são adotados três critérios para aferição da inimputabilidade: os sistemas biológico, psicológico e o biopsicológico. Mas é importante ressaltar que a Lei Penal Brasileiro adotou o critério biopsicológico como regra geral, ou seja, uma combinação do sistema biológico e do sistema psicológico.
Para melhor esclarecer, se faz necessário o entendimento de cada um desses sistemas abordados, sendo assim, de acordo com Capez (2015, p. 329-330) vejamos:
a) Sistema biológico: a este sistema somente interessa saber se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado inimputável, independentemente de qualquer verificação concreta de essa anomalia ter retirado ou não a capacidade de entendimento e autodeterminação. [...]
Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade e vontade (CP, art. 27). Pode até ser que o menor entenda perfeitamente o carácter criminoso do homicídio, roubo, ou estupro, por exemplo, que pratica, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese.
b) Sistema psicológico: ao contrário do biológico, este sistema não se preocupa coma existência de perturbação mental no agente, mas apenas se, no momento d ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condição de avaliar o carácter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. [...]
c) Sistema biopsicológico: combinam os dois sistemas anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, além disso, atue efetivamente no momento da ação delituosa, retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade.
Em resumo, para que o indivíduo seja considerado inimputável, como já mencionado, será adotado o sistema biopsicológico, sendo assim, considera-se inimputável o indivíduo que em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado no momento da prática ilícita não tinha capacidade de entender o caráter antijurídico dessa ação ou omissão.
Atenta-se ainda para a importância de mencionar que, para existir inimputabilidade, três requisitos deverão estar presentes segundo o sistema biopsicológico.
Capez (2015, p. 330) descreve os requisitos da inimputabilidade segundo esse sistema:
a) Causal: existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei.
b) Cronológico: atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa.
c) Consequencial: perda total da capacidade de entender ou capacidade de querer.
Portanto, somente com a presença desses três requisitos, o indivíduo será considerado inimputável, não é o suficiente apenas um. É o mesmo que dizer que, seria necessário por alguma das duas causas, ocorressem uma das duas consequências ao tempo da conduta do agente.
Lembrando-se da exceção, no caso dos menores de 18 anos, que são regulamentados pelo sistema biológico.
Como observamos, vale mencionar, seguindo o questionamento principal desse trabalho científico, que os psicopatas não incluem nessa classificação de inimputáveis, pois, de acordo com o estudo já abordado, esses indivíduos não possuem nenhuma doença mental ou retardado, eles apenas detém uma anormalidade social.
5 MEDIDA DE SEGURANÇA
De acordo com Lebre (2012-2013, p. 273) as medidas de segurança traduzem, em sua essência, a ideia de providência, precaução, cautela, característica especial de dispensar cuidados a algo ou alguém para evitar um determinado mal. Relata também que é exatamente nessa perspectiva que elas acabam consagrando seu escopo primordial em atuar no controle social, afastando o risco inerente ao indivíduo que é inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto e que praticou uma infração penal.
A esses indivíduos que cometeram crimes, mas apresentam alguma enfermidade mental ou são afetados por perturbações que os diferenciam da normalidade, não podem ser reputados como culpados pela prática delituosa e, portanto a medida de segurança é um meio de penalização. Para aplicação, considera-se a periculosidade, de forma que durante o tempo da reclusão, anualmente deverá ser feito uma perícia, para comprovação da sanidade do indivíduo.
No mesmo compasso, Casabona (1986, p. 77 apud PRADO, 2002, p. 600) aduz:
As medidas de seguranças são consequências jurídicas do delito, de carácter penal, orientadas por razão prevenção especial. Consubstanciam-se na reação do ordenamento jurídico diante da periculosidade criminal revelada pelo delinquente após a prática do delito. O objetivo primeiro da medida de segurança imposta é impedir que a pessoa sobre a qual atue volte a delinquir, a fim de que possa levar uma vida sem conflitos com a sociedade.
Seguindo esse entendimento, dizemos que, a medida de segurança é uma sanção penal imposta pelo Estado, na execução de uma sentença, cuja finalidade é exclusiva preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinquir (CAPEZ, 2015, p. 466).
Jesus (2003, p. 545) diferencia a pena da medida de segurança:
As penas e as medidas de seguranças constituem as duas formas de sanção penal. Enquanto a pena é retributiva-preventiva, tendendo hoje a readaptar a sociedade o delinquente, a medida de segurança possui natureza essencialmente preventiva, no sentido de evitar que um sujeito que praticou um crime e se mostra perigoso venha a cometer novas infrações.
Em outras palavras, Masson (2011, p. 809) afirma que a medida de segurança é a modalidade de sanção penal com finalidade exclusivamente preventiva, e de caráter terapêutico, e ainda alega ser destinada a tratar inimputáveis e semi-imputáveis portadores de periculosidade, com o escopo de evitar a prática de futuras infrações penais.
A título de conclusão, alega-se que a medida de segurança é legitimada pela periculosidade do indivíduo acompanhado da impossibilidade de responder penalmente, sendo assim, o delinquente que apresenta perigo à organização civil, necessitará ser aplicado à medida de segurança, pela sua natureza inclusive preventiva e reeducativa.
5.1 SISTEMA VICARIANTE
Sistema vicariante é o mesmo que dizer sistema de substituição, substituir um pelo outro, a pena pela medida de segurança. Porém, vale lembrar que, anteriormente era possível essa aplicação simultânea ou sucessiva ao sentenciado, isso em conformidade com o Código Penal de 1940, o sistema que vigorava era o duplo binário, também denominado de dualista, ou seja, aplicava-se a pena e a medida de segurança em conjunto, ou cumulativamente.
De acordo com Greco (2015, p. 753), depois da reforma penal de 1984, afastado o sistema duplo binário pelo vicariante, aplica-se medida de segurança, como regra, ao inimputável que houver praticado uma conduta típica e ilícita, não sendo, porém, culpável. Assim, o inimputável que praticou um injusto típico deverá ser absolvido, aplicando-se lhe, contudo, medida de segurança, cuja finalidade difere da pena.
Relatando um pouco sobre a troca do sistema duplo binário pelo vicariante Bitencourt (2015, p. 859) esclarece:
Consciente da iniquidade e da disfuncionalidade do chamado sistema duplo binário, a Reforma Penal de 1984 adotou, em toda sua extensão, o sistema vicariante, eliminando definitivamente a aplicação dupla de pena e medida de segurança, para os inimputáveis e semi-imputáveis. A aplicação conjunta de pena e medida de segurança lesa o princípio do ne bis idem, pois, por mais que se diga que o fundamento e os fins de uma e outra são distintos, na realidade, é o mesmo indivíduo que suporta as duas consequências pelo mesmo fato praticado.
Nessa seara, Bitencourt (2015, p. 859) apresenta os necessários entendimento sobre o tema:
Atualmente o imputável que pratica uma conduta punível sujeitar-se-á somente a pena correspondente; o inimputável, a medida de segurança, e o semi-imputável, o chamado fronteiriço, sofrerá pena ou medida de segurança, isto é, ou uma ou outras, nunca as duas, como ocorre no sistema duplo binário. As circunstâncias pessoais do infrator semi-imputável determinarão qual a resposta penal de que este necessita: se seu estado pessoal demostrar a necessidade maior de tratamento, cumprirá medida de segurança; porém, se ao contrário, esse estado não se manifestar no caso concreto, cumprirá a pena correspondente ao delito praticado, com redução prevista (art. 26, parágrafo único).
O que de fato se destacou nesse momento, foi qual o método adotado pelo sistema vigente no Código Penal Brasileiro para responder aos infratores da lei, sendo assim, entende-se que, para os imputáveis a resposta do Estado é a pena, para os inimputáveis à medida de segurança e, aos semi-imputáveis a pena com a redução prevista em lei ou a medida de segurança, analisando cada caso em seu particular.
5.2 ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA
O artigo 96 do Código Penal atual, assim determina:
Art. 96. As medidas de segurança são:
I internação em hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta em outro estabelecimento adequado;
II sujeição a tratamento ambulatorial (BRASIL, 2011, p. 553).
Prado (2002, p. 604-605) elucida sobre o inciso primeiro do citado artigo dizendo que, essa espécie de medida de segurança constitui modalidade detentiva e destina-se obrigatoriamente aos indivíduos considerados inimputáveis que tenham cometido crime punível com pena de reclusão, e, ainda facultativamente aos que tenham praticado delito cuja natureza da pena abstratamente cominada é de detenção (art.97, CP). Esclarece também que os semi-imputáveis poderão ter a pena privativa de liberdade substituída por medida de segurança (art. 98, CP), inclusive na modalidade de internação, em se comprovando a necessidade de especial tratamento curativo.
Em relação ao inciso segundo, continuando com Prado (2002, p. 605) relata que, o tratamento ambulatorial é a medida de segurança restritiva, inovação na reforma de 1984, fala também que estão sujeitos a esse tratamento os inimputáveis cuja pena privativa de liberdade seja de detenção e os semi-imputáveis, na mesma situação (art. 97 e 98 do CP). Salienta que, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, o juiz poderá determinar a conversão do mesmo em medida detentiva, ou seja, internação em hospital de custódia, caso seja essa a providência necessária para fins curativos do agente (art. 97, § 4º, do CP).
Todavia, com base na Resolução 35/2011 do CNJ, recomenda-se aos juízes criminais à prioridade de utilização da medida de segurança na modalidade tratamento ambulatorial, isso proveniente da Lei da Reforma Psiquiátrica ou Lei Antimanicomial (Lei n. 10.216/2001), que se concedeu oportunidade para uma nova forma de aplicação das medidas de segurança, tendo como critério a revisão do paradigma para o tratamento jurídico dos portadores de transtorno mental, modificando o cerne do tratamento que se intensifica nos hospitais para uma rede de atenção psicossocial, formada em unidades de serviços comunitários e aberta. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2016).
Não tem a medida de segurança essência retributiva da pena. Distinto dessa pena determinada ao indivíduo imputável, a internação e o tratamento ambulatorial são meios terapêuticos ligados ao tratamento do indivíduo inimputável ou semi-imputável, sendo de tal forma, destina-se tão somente à readaptação no meio social e não o cumprimento de castigo.
A partir desse pressuposto, Carvalho e Weigert (2012-2013, p. 289) descrevem:
Se ao usuário do sistema de saúde mental em conflito com a lei é assegurado um âmbito próprio e diferenciado de responsabilização pois, em termos dogmáticos, apenas um dos elementos da culpabilidade (imputabilidade) é atingido -, com a exclusão do binômio doença mental-periculosidade do sistema de compreensão do sofrimento psíquico, é viável concluir que o fundamento e a possibilidade de aplicação de medida de segurança, na forma disposta no Código Penal, estão historicamente superados.
A indagação que se coloca, portanto, é sobre qual a medida judicial cabível nos casos em que o réu for diagnosticado como portador de transtorno mental e essa situação particular correlacionar-se com a prática de um injusto penal. Segundo os critérios da Lei da Reforma Psiquiátrica, em sendo delimitada uma forma distinta de responsabilidade, parece lícito pensar (1º) na possibilidade de se excluir qualquer hipótese de aplicação de medida de segurança, conforme expresso no art. 386 do Código de Processo Penal. Assim, em termos processuais, ao invés da absolvição imprópria, seria adequado pensar (2º) na responsabilização penal através do juízo condenatório, com a consequente (3º) aplicação de pena. Possibilidade que se mostra como um modelo garantista intermediário, anterior às reais possibilidades abolicionistas que a Lei da Reforma Psiquiátrica oferece.
Considerando essa abordagem, percebemos que, o indicativo seria o de proceder à dosimetria da sanção penal como se o réu fosse efetivamente imputável; posteriormente, seria indicada sua substituição pela medida, que passaria ser regulada em seu máximo pela quantidade de pena atribuída no processo de individualização. Observando também que, por outro lado - apesar de ainda operar com o conceito de doença mental -, em sendo indefinível o prazo terapêutico, o limite mínimo de um ano poderia ser abandonado em prol da verificação da cessação da periculosidade. (CARVALHO E WEIGERT, 2012-2013, p. 291).
A citada Lei da Reforma Psiquiátrica (Lei 10.216/01) em seu texto normativo, afirma que sujeitando o indivíduo inimputável ou semi-imputável à medida de segurança, o judiciário precisará dar prioridade ao tratamento ambulatorial, apenas impondo a internação quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes nos termos do art. 4º, caput, da Lei n. 10.216/2001.
O art. 4º, caput, da citada Lei entra em confronto com a primeira parte do art. 97, do Código Penal, de modo que, ainda que o feito seja penalizado com reclusão, deverá o juiz dar preferência à medida de segurança não detentiva, valendo da internação somente nas situações em que esta dura providência apresenta-se legitimamente indispensável.
Portanto, quando não existir recursos extra-hospitalares suficientes e se já foi ordenado pelo judiciário à internação, esta deve respeitar aos ajustados limites estabelecido pela Lei da Reforma Psiquiátrica, sendo indispensavelmente antecedido de laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos nos termos do art. 6º, caput, da Lei 10.216/2011, proibida a internação, ainda que fixada como medida de segurança, sem a orientação médica dessa exigência.
Há todo momento, o tratamento busca como objetivo permanente a readaptação do paciente no meio social, de acordo com o art. 4º, § 1º, da mesma lei, e, proíbe a viabilidade de internação em manicômio, quando garante no citado art. 4, § 3º, que, É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares....
5.3 PRAZO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
Com efeito, após todo esse entendimento, podemos ir de encontro ao prazo de duração das medidas de segurança, nesse caso, sustenta-se parte da doutrina que a medida de segurança não pode ter seu prazo de duração completamente indeterminado, Bitencourt (2015, p. 864-865) comenta sobre essa utilização atualmente no sistema judiciário:
As duas espécies de medida de segurança internação e tratamento ambulatorial têm duração indeterminada, segundo a previsão do nosso Código Penal (art. 97, § 1º), perdurando enquanto não for constatada a cessação da periculosidade, através de perícia médica. Pode-se, assim, atribuir, indiscutivelmente, o carácter de perpetuidade a essa espécie de resposta penal, ao arrepio da proibição constitucional, considerando-se que pena e medida de segurança são duas espécies do gênero sanção penal (consequências jurídicas do crime). [...]
No entanto, não se pode ignorar que a Constituição de 1988 consagra, como uma de suas cláusulas pétreas, a proibição de prisão perpétua; e, como pena e medida de segurança não se distinguem ontologicamente, é lícito sustentar que essa previsão legal vigência por prazo indeterminado da medida de segurança não foi recepcionada pelo atual texto constitucional. Em trabalhos sustentamos que em obediência ao postulado que proíbe a prisão perpétua dever-se-ia, necessariamente, limitar o cumprimento das medidas de segurança a prazo não superior a trinta anos, que é o lapso temporal permitido de privação da liberdade do infrator (art. 75 do CP).
[...] Assim, superado o lapso temporal correspondente à pena cominada a infração imputada, se o agente ainda apresentar sintomas de sua enfermidade mental, não será mais objeto do sistema penal, mas um problema de saúde pública, devendo ser removido e tratado em hospitais da rede pública, como qualquer outro cidadão normal.
Dessa forma, o STF também tem decidido que, o tempo de duração da medida de segurança não pode exceder o limite máximo de trinta anos. Em concordância com a ementa adiante transcrita:
A medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos. 3. A melhora do quadro psiquiátrico do paciente autoriza o juízo de execução a determinar procedimento de desinternação progressiva, em regime de semi-internação. (STF,HC 97621/RS, 2ª T., - Rel. Min. Cézar Peluso, j. 2/6/2009, DJ 26/6/2009, p. 592). (GRECO, 2015, p. 281).
5.4 SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANÇA
Compreende-se que a Lei Penal atual permite o sistema de substituição da pena por medida de segurança, nunca a cumulação das duas. Sendo assim, quando houver uma condenação a uma pena, significa que esse indivíduo é capaz de responder por seus atos praticados, mas, se posteriormente esse mesmo indivíduo que já iniciou o cumprimento da pena vier a sofrer perturbações mentais no decorrer deste cumprimento, deverá ser submetido à medida de segurança para tratamento que se fizer cabível, essa medida não poderá ultrapassar o limite da pena.
No tocante, percebe-se que são utilizados critérios diferentes para aplicação da pena e da medida de segurança, ou seja, ao aplicar a pena, será necessário a presença do elemento culpabilidade, mas a medida de segurança obtém fundamento no elemento periculosidade juntamente com inimputabilidade ou semi-imputabilidade.
Para tanto, Bittencourt (2015, p. 860) elenca as quatro diferenças primordiais entre a pena e a medida de segurança:
a) As penas têm caráter retributivo-preventivo; as medidas de segurança têm natureza eminentemente preventiva.
b) O fundamento da aplicação da pena é a culpabilidade; a medida de segurança fundamenta-se exclusivamente na periculosidade.
c) As penas são determinadas; as medidas de segurança são por tempo indeterminado. Só findam quando cessar a periculosidade do agente.
d) As penas são aplicáveis aos imputáveis e semi-imputáveis; as medidas de segurança são aplicadas aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi-imputáveis, quando estes necessitarem de especial tratamento curativo.
Nesse cenário, Greco (2012, p. 671) apresenta maiores considerações:
As colocações que devem ser feitas são as seguintes: o semi-imputável foi condenado; foi-lhe aplicado uma pena; agora, em virtude da necessidade de tratamento curativo, pois que a sua saúde mental encontra-se perturbada, a pena privativa de liberdade a ele aplicada poderá ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial.
Embora a lei determine da mesma forma que o inimputável, que a internação que a internação ou tratamento ambulatorial seja por prazo indeterminado, pois o art. 98 nos remete ao art. 97 e seus §§ 1º ao 4º, entendemos que, nesse caso especificamente, o tempo da medida de segurança jamais poderá ser superior ao tempo da condenação do agente.
Neste sentido, vejamos o entendimento da nossa jurisprudência:
Ementa: EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) EXECUÇÃO. MEDIDA DE SEGURANÇA. INDULTO. INDEFERIMENTO DA BENESSE. REQUISITOS NÃO ESTABELECIDOS NO DECRETO PRESIDENCIAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. (3) LIMITE DE DURAÇÃO DA MEDIDA. PENA MÁXIMA COMINADA IN ABSTRATO AO DELITO COMETIDO. ILEGALIDADE MANIFESTA. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.
2. Fere o princípio da legalidade, bem como o princípio da separação de poderes, fundamentar a vedação do indulto em requisitos não previstos no decreto presidencial, visto que a criação dos pressupostos para a concessão do benefício é da competência privativa do Presidente da República.
3. O limite máximo de duração de uma medida de segurança deve ser o máximo da pena abstratamente cominada ao delito cometido.
4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar extinta a medida de segurança aplicada em desfavor do paciente, em razão de seu integral cumprimento. STJ - HABEAS CORPUS HC 263655 SP 2013/0011527-5 (STJ) Data de publicação: 18/02/2014. (BRASIL, 2016b, p. 1).
Nota-se, inclusive, mais uma vez, o entendimento tem se orientado no sentido de que a medida de segurança imposta em substituição à pena privativa de liberdade não pode ter duração indeterminada, mas, no máximo, o tempo total imposto na sentença condenatória. Portanto, para o STJ deve ser aplicado por analogia o art. 682, § 2º, do CPP, que orienta a hipótese prevista no art. 41 do CP, quando aduz sobre a mera transferência do condenado, e a hipótese prevista no art.183 da LEP, quando versa sobre a conversão em medida de segurança. (Capez, 2015, p. 473).
6 QUAL A RESPOSTA ADEQUADA AOS PSICOPATAS AUTORES DE INFRAÇÕES PENAIS?
Para que possamos adentrar no tema principal da pesquisa, torna-se necessário relembrar os critérios que o direito penal utiliza como método de identificar a sanidade mental do indivíduo, a percepção se o fato cometido por ele é ilícito e se com essa consciência é capaz de se autodeterminar, se controlar e não praticar o fato, pois, primordial para punir o indivíduo que cometeu esse fato contrário à sociedade, a fidelidade à imputabilidade, somente depois, com base na doutrina e na jurisprudência, será ele responsabilizado por determinada prática.
Assim, quando o indivíduo não tem a capacidade de compreender a sua ação, será considerado inimputável, porém, quando ele é capaz de compreender que seus atos são contrários, não tem a inteligência afetada, mas não conseguem se autodeterminar com relação a essa compreensão, será considerado semi-imputável.
No âmbito jurídico criminal, é bastante relevante o que medicina psiquiátrica entende, pois, ela tem a finalidade de esclarecer a respeito da capacidade mental do indivíduo, sobre sua progressão mental retardado ou incompleto, seu grau de periculosidade, estado de embriaguez, simulação de loucura, necessidade de imposição de medidas de segurança ou de tratamentos ambulatoriais a serem aplicados.
Segunda ministra a autora Silva (2014, p. 152-153), no sistema penitenciário brasileiro, não existe um procedimento de diagnóstico para a psicopatia, especialmente nas situações em que o penitenciado solicita benefícios ou redução de penas ou mesmo para julgar se está apto a cumprir sua pena em regime semiaberto. A autora ainda afirma que, se existisse esse procedimento e se ele fosse utilizado dentro dos presídios brasileiros, com toda certeza os psicopatas ficariam presos por muito mais tempo e as taxas de reincidência de crimes violentos diminuiriam significativamente.
Mas, como já mencionado nos capítulos anteriores, é de extrema importância para diagnosticar a personalidade psicopática, o laudo médico, porém, essa é a grande dificuldade a ser sanada pela psicologia e a medicina.
Destarte, para o entendimento desse abordado assunto, vejamos o que alega o escritor e médico-psiquiátrico França (2004, p. 425), ele diz que existe uma grande indagação em diagnosticar se as chamadas personalidades psicopáticas são portadoras de transtornos mentais propriamente ditos ou detentoras de personalidades anormais. Ainda afirma que, a própria habitualidade criminal não é um critério indiscutível de caracterizar uma enfermidade mental, mas, antes de tudo, nesse indivíduo, uma anormalidade social.
Isto posto, não se deve sentenciar um indivíduo sem uma análise anterior de suas condições de relação entre o aspecto psicológico e social, caso contrário, seria o mesmo que ignorar os resultados derivado dessa conduta do estado que marcantemente não teria bom resultado quanto à retomada social do individuo, visto que está sendo afastado todo o desenvolvimento científico adquirido até hoje, ou seja, o direito penal tem o dever de fazer valer as peculiaridades de cada indivíduo no momento em que se declara a culpabilidade e na decretação da sentença.
Castro e Campos (2011, p. 138-139) defendem sobre a necessidade de tratamento individual desses indivíduos, pois, cada caso é um novo caso e deve ser tomado no que traz de inédito:
[...] Portanto, classificações amplas induzem a erros de generalizações que podem nos remeter a uma dificuldade na escuta do particular do caso. Ao tomarmos um sujeito como manipulador, psicopata ou pela nomeação de antissocial, esbarremos na condição de nos conformamos com a resignação diante de casos considerados como intratáveis.
Como ainda não temos no Código Penal do país especificações para responsabilizar a pessoas com transtorno de personalidade antissocial, mas, na prática deparamos corriqueiramente com esses indivíduos que infringem a lei e devem ser responsabilizados por tal, mais uma vez se faz necessário recobrar alguns temas abordados nos capítulos anteriores.
Vejamos, nossa legislação penal vigente adota o sistema vicariante, ou seja, aplicava-se a pena ou a medida de segurança, rejeitado a simultaneidade ou a sucessividade. Após o estudo do caso em seu particular, deve-se aplicar um ou outro como resposta estatal ao indivíduo infrator.
Por conseguinte, para a então aplicação dessa resposta do judiciário, no estudo do caso será identificado através da perícia feita pelo médico legal se determinado indivíduo era ao tempo da ação ou omissão, imputável ou inimputável, utiliza-se o critério biopsicológico, caso ele sofra de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, no momento da prática ilícita, ele tinha ou não condição de avaliar o carácter antijurídico do fato e de se conduzir de acordo com esse entendimento? Conclusão positiva, o indivíduo será considerado imputável, se negativa, será considerado inimputável.
Bitencourt (2011, p 475) descreve:
Para o reconhecimento da existência de incapacidade de culpabilidade é suficiente que o agente não tenha uma das duas, capacidade: de entendimento ou de autodeterminação. É evidente que, se falta a primeira, ou seja, não tem a capacidade de avaliar seus próprios atos, de valorar sua conduta, positiva ou negativa, cotejo com ordem jurídica, o agente não sabe e não pode saber a natureza valorativa do ato que pratica. Faltando essa capacidade, logicamente também não tem a de autodeterminar-se, porque a capacidade de autocontrole pressupõe a capacidade de entendimento. O individuo controla ou pode controlar, isto é, evita ou pode evitar aquilo que sabe que é errado. Omite aquela conduta à qual atribui um valor negativo. Ora, se não tiver condições de fazer essa avaliação, de valorar determinada conduta como correta ou errada, consequentemente também não terá condições de controlar-se, de autodeterminar-se. Uma capacidade requer a outra, isto é, a primeira requer a segunda. Agora, o oposto não é verdadeiro, ou seja, a capacidade de entendimento não significa que o agente possa autodeterminar-se exercendo um controle total sobre os seus impulsos. Pode acontecer que por um transtorno dos impulsos o agente tenha perfeitamente íntegra capacidade de discernimento, valoração, sabendo perfeitamente o que é certo e o que é errado e, no entanto, não tenha a capacidade de autocontrole, de autodeterminação.
Seguindo esse entendimento, percebe-se que existe ainda uma zona central, no meio termo, na faixa intermediária, classificado como semi-imputabilidade, nesse caso, se enquadra o indivíduo que decorrente de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender a condição ilegal do fato ou de conduzir-se segundo esse entendimento.
Em virtude desse posicionamento, Bitencourt (2015, p. 475) ainda esclarece sobre as chamadas personalidades psicopáticas ou mesmo transtornos mentais transitórios, in verbis:
[...] Esses estados afetam a saúde mental do indivíduo sem, contudo, excluí-las. Ou, na expressão do Código Penal, o agente não é inteiramente capaz de entender o carácter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, parágrafo único, do CP). A culpabilidade fica diminuída em razão da menor censura que se lhe pode fazer, em razão da maior dificuldade de valorar adequadamente o fato e posicionar-se de acordo com essa capacidade.
Precisa vez mais, é fundamental mencionar que a psicopatia não é admitida como uma doença mental, perturbação da saúde mental difere de doença mental, o psicopata que pratica um ato antijurídico, não se qualifica no caput do artigo 26 do Código Penal, porém, o parágrafo único do referido artigo admite a diminuição de pena para o individuo que possui transtornos:
Art. 26 É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 2011, p. 545, grifo nosso).
Sendo assim, é lícito assegurar que, quando um indivíduo for comprometido no caput do referido artigo, será considerado inimputável, logo, se for ele comprometido no parágrafo único do mesmo artigo, ou seja, apresentar um discernimento reduzido, uma imputabilidade minorada, será relativamente imputável, juridicamente será considerado semi-imputável.
Exatamente nesse fundamento se encontra o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência acerca dos psicopatas quando considerados semi-imputáveis, porque somente a capacidade de autodeterminação deste indivíduo, identifica-se diminuído, visto que os psicopatas conseguem compreender a ilicitude do que foi praticado.
Para justificação dessa citada afirmação, França (2004, p. 425) versa:
Precisamente, estariam eles colocados como semi-imputáveis, pela capacidade de entendimento, pela posição fronteiriça dos psicopatas anormais. Há até quem os considere penalmente responsáveis, o que reputamos como um absurdo, pois, o carácter repressivo e punitivo penal a esses indivíduos revelar-se-ia nocivo, em virtude de convivência maléfica para ressocialização dos não portadores desta perturbação.
[...]Hoje, sob a vigência do sistema vicariante ou unitário, defendemos que elas sejam consideradas semi-imputáveis, ficando sujeitas à medida de segurança por tempo determinado e a tratamento médico-psiquiátrico, resguardando-se, assim, os interesses da defesa social e dando oportunidade de uma readaptação de convivência com a sociedade.
Nessa esteira de raciocínio, os psicopatas são considerados semi-imputáveis, e o Superior Tribunal de Justiça busca cada vez mais unificar a compreensão de que é preciso à fidelidade da redução de pena, mencionada no art. 26, parágrafo único do Código Penal.
Todavia, o citado Código Penal Brasileiro menciona também sobre a substituição da pena pela aplicação da medida de segurança para o semi-imputável.
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º. (BRASIL, 2011, p. 553).
O renomado doutrinador Bitencourt (2015, p. 482, grifo nosso) descreve a forma de efetivação da resposta penal aplicada aos semi-imputáveis em hermenêutica ao referido artigo:
A culpabilidade diminuída dá como solução a pena diminuída, na proporção direta da diminuição da capacidade, ou, nos termos do art. 98 do CP, a possibilidade de, se necessitar de especial tratamento curativo, aplica-se uma medida de segurança, substitutiva da pena. Nesse caso, é necessário, primeiro, condenar o réu semi-imputável, para só então poder substituir a pena pela medida de segurança, porque essa medida de segurança é sempre substitutiva da pena reduzida. Quer dizer, é preciso que caiba a pena reduzida, ou seja, que o agente deva ser condenado. E o art. 98 fala claramente em condenado. Logo, no caso da semi-imputabilidade, requer a condenação, quando for o caso, evidentemente.
Porém, a grande indagação encontrada na medicina psiquiátrica e refletida no Direito Penal é justamente na eficácia dos tratamentos de combate a esse transtorno que chamamos de psicopatia, a autora e médica-psiquiátrica Silva (2014, p. 186) tece alguns comentários:
Temos que ter em mente que as psicoterapias são direcionadas às pessoas que estejam em intenso desconforto emocional, o que as impede de manter uma boa qualidade de vida. Por mais bizarro que possa parecer, os psicopatas parecem estar inteiramente satisfeitos consigo mesmo e não apresentam constrangimentos morais nem sofrimentos emocionais, como depressão, ansiedade, culpas, baixa autoestima etc. Não é possível tratar um sofrimento inexistente.
É no mínimo curioso, embora dramático, pensar que os psicopatas são portadores de um grave problema, mas quem de fato sofre é a sociedade como um todo.
Em verdade, mesmo diante dos tratamentos, punições que atualmente são utilizados e dos estudos científicos executados nessa área, é uníssono entre os profissionais da área, que hodiernamente a psicopatia baseada nas referências efetivas, não apresenta uma cura precisa, mas maneiras de diminuir os sintomas, motivo pelo qual complica bem mais a discursão da resposta penal adequada aplicável a esses indivíduos.
Considerando que, os psicopatas não conseguem aprender com suas falhas ou com penalidades, em alguns países como os Estados Unidos da América, foram adotados o sistema conhecido como Escala Hare, criada pelo o psicólogo canadense Robert Hare e reconhecida mundialmente, usado para medir os graus de psicopatia, é considerado o instrumento mais fidedigno para identificar se de fato o individuo é ou não um psicopata.