RESUMO: A presente pesquisa teve por objetivo o estudo crítico da presunção de veracidade do depoimento de agentes públicos no processo penal, assim como, suas implicações legais e doutrinárias em face do abuso de autoridade e da imparcialidade do Juiz. Foram investigados, inicialmente, a origem desta presunção de veracidade em suas bases que remontam ao Direito Administrativo. Em seguida, buscou-se demonstrar a incongruência desta prerrogativa com os princípios fundamentais do Direito Penal Material e Processual. O método de abordagem seguido foi o dialético, a partir de um referencial teórico constitucional, legal, jurisprudencial e doutrinário.
Palavras-chave: Abuso de autoridade. Crimes contra a Administração Pública. Princípios penais.
1 INTRODUÇÃO
O objetivo da presente pesquisa será proceder um estudo crítico sobre a presunção de veracidade adotada pela jurisprudência no depoimento de agentes públicos, em especial os policiais, no Direito Penal, assim como, demonstrar a sua incompatibilidade com a sistemática e os princípios basilares deste ramo do direito, quando se tratando da apuração de crimes perpetrados contra a administração pública onde os agentes atuam como vítima secundária do delito.
Primeiramente, tratar-se-á do conceito de administração pública, buscando seu conceito na doutrina vigente em seu sentido amplo, sendo assim, definir quem são seus agentes e do que se trata o poder de polícia, assim como, suas atribuições e justificativa.
Em seguida, será tratada a origem e o significado dessa presunção de veracidade dentro da sistemática do direito penal perante a qualidade da pessoa como testemunha, abordando, para tal, o significado de verdade em seu sentido metafísico, assim como, de que maneira se revela esta verdade dentro da estruturação do Estado e para o Juiz de Direito em contraste com o abuso de autoridade.
Após, serão tratados os crimes de Resistência, Desobediência e Desacato em espécie, apresentando seus aspectos legais e doutrinários e a sua consequente incompatibilidade com a presunção de veracidade quando comparados a outros crimes com características semelhantes.
O objetivo a ser alcançado é a demonstração que tal prerrogativa pode servir como ferramenta de abuso de autoridade e privar o indivíduo de suas garantias constitucionais, assim como, o colocar em posição de vulnerabilidade perante o Estado.
Para a obtenção dos resultados almejados nesta pesquisa, o método de abordagem utilizada será o dialético, a partir da importância dos tipos penais abordados e sua incompatibilidade com os princípios do Direito Penal. A metodologia de investigação utilizada será em especial a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
2 AGENTES PÚBLICOS: DA FUNÇÃO POLICIAL
Quando se fala em administração, o que vem à mente é a organização, gestão, controle de recursos, regime e disciplina a que se submete algo, no geral, seria tudo aquilo que possibilita a continuidade e eficácia de algo que se pretende, isso também se aplica à administração pública, embora alguns possam vislumbrá-la apenas como a figura dos chefes do Poder Executivo, ou então, para outros pode se tratar apenas da organização interna de seus órgãos, para o Direito, porém, a Administração Pública adquire sentido amplo, desde a criação e a organização de seus agentes e órgãos, à execução de seus atos.
Para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007 apud Di Pietro 2018), a etimologia do termo Administração Pública vem de duas versões: para uns, vem de ad (preposição) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para outros, vem de ad manus trahere, que envolve ideia de direção ou gestão.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018) explica que para alguns autores, a administração no direito público adquire sentido amplo, abrangendo a legislação e a execução, enquanto para outros, incluem as funções de governo e propriamente administrativas.
A autora (Pietro, 2018) ainda aponta que parte da doutrina divide a expressão Administração Pública em seu sentido objetivo, compreendendo natureza da atividade exercida, sendo, portanto, a própria função administrativa, e em seu sentido subjetivo, o qual abarca as pessoas jurídicas, seus órgãos e agentes públicos.
Outro conceito importante a se retratar é o de Agente Público. Mazza (2020, p. 602) ensina que o termo Agente Público designa da forma mais genérica possível qualquer pessoa que desempenha função pública, estes estão contemplados pela Constituição Federal de 1988 nas Seções I e II, Capítulo VII, Título III, e se dividem em várias espécies, dentre eles os agentes militares, cuja menção se encontra no art. 421 da Constituição Federal de 1988, o mesmo autor ainda esclarece que a organização destes agentes se baseia na hierarquia e disciplina, Di Pietro (2018, p. 748), por sua vez, complementa que estes agentes se submetem a regime estatutário, estabelecido em lei a que se submetem.
O Decreto n° 88.777/83 e o Decreto-Lei n° 667 de 1969 tratam, respectivamente, da organização e o regulamento das polícias militares.
O art. 144 da Constituição Federal de 1988 atribui o dever da segurança pública às polícias, cabe destacar, portanto, o conceito de poder de polícia na doutrina pátria. José Soares Ferreira Aras Neto (2019, p. 80) assim define o Poder de Polícia: O poder de polícia é o poder-dever que tem a Administração Pública de condicionar o exercício dos direitos individuais ao interesse público. (grifo do autor) Di Pietro esclarece que este conceito de Poder de Polícia atualmente adotado nem sempre vigorou:
Pelo conceito clássico, ligado à concepção liberal do século XVIII, o poder de polícia compreendia a atividade estatal que limitava o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança. Pelo conceito moderno, adotado no direito brasileiro, o poder de polícia é a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. (PIETRO, 2018, p. 194) (grifo da autora)
Di Pietro (2018, p. 113) ainda esclarece que antigamente o poder de polícia já possuiu um sentido muito mais amplo do atual, chegando inclusive a designar toda a atividade do Estado na Alemanha em meados do fim do século XV, porém, atualmente o poder de polícia está ligado à ideia de coação. Sendo assim, entende-se que o objetivo do poder de polícia é a contenção dos indivíduos em prol do interesse público, restringindo sua liberdade para evitar a lesão a outros bens jurídicos, sendo o principal meio de coerção da Administração Pública, por este motivo, Mazza (2020, p. 387) ainda que menciona que muitos administrativistas passaram a adotar a expressão limitação administrativa para se referir ao poder de polícia.
Porém, cabe apresentar o conceito de poder da polícia e a sua diferença do poder de polícia, Cretella Júnior (apud LAZZARINI, 1994, p. 73-74) esclarece que o poder de polícia engloba o aparelhamento, o princípio jurídico que justifica a ação policial, enquanto o poder da polícia, é a possibilidade da atuação da polícia, é a polícia quando age, o autor ainda complementa que, é em virtude do poder de polícia que o poder da polícia é empregado, que este é legitimado por aquele.
Lazzarini (1994, p.74), ainda pontua que a o poder de polícia se trata do conjunto de atribuições da Administração Pública, e é, inclusive, a razão da existência do poder da polícia, embora ambos conceitos estejam ligados em razão da tendência ao controle dos direitos e liberdades das pessoas.
Di Pietro complementa que: O fundamento do poder de polícia é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, que dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados [...] (PIETRO, 2018, p. 192).
Não obstante, estatui o art. 3012do Código de Processo Penal a faculdade de qualquer pessoa prender aquele que se encontre em flagrante delito, todavia, conforme reforça o art. 13, §2°, alínea a3do Código Penal, embora facultado a qualquer pessoa, para os policiais isto é um dever, tal questão é abordada por Mazza (2019, p. 391-392), esclarecendo que o poder de polícia, trata-se, de competência em sua maioria discricionária, existindo, todavia, hipóteses em que o ato exercido pelo poder de polícia é vinculado.
Mazza (2020) assevera, porém, que o poder de polícia não é privativo das polícias, pois se trata de um complexo de atividades administrativas, dessa forma, o autor ainda aponta as diferenças adotadas pela doutrina entre a polícia administrativa e a polícia judiciária, esta primeira tem caráter predominantemente preventivo, enquanto a polícia judiciária se encarrega da repressão do delito, age após sua ocorrência apurando a autoria e materialidade.4
Apesar destas diferenças, há uma semelhança importante a salientar, como a principal função do poder de polícia é a repressão e prevenção dos delitos, os policiais são, em geral, os agentes públicos com mais proximidade a estes fatos, vez que sua atuação requer que estejam presentes na cena do delito, seja para tentar coibi-lo, ou para investiga-lo.
3 PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E ABUSO DE AUTORIDADE
O direito penal possui uma sistemática própria que o difere dos demais ramos do direito, diferentemente do que acontece com o direito civil, por exemplo, onde há maior possibilidade das provas colhidas no processo serem de natureza documental, no direito penal, embora existam os crimes capazes de ser apurados por provas inequívocas, tal como a documental, em várias situações o fato jurídico que é relevante para o direito penal é inesperado e súbito, razão pela qual a prova testemunhal adquire elevada importância, e algumas vezes, pode ser a única colhida, por este motivo é relevante que haja preocupação acerca da validade e veracidade desse tipo de prova.
Nucci (2020, p. 502) define a testemunha como: [...]a pessoa que declara ter tomado conhecimento de algo, podendo, pois, confirmar a veracidade do ocorrido, agindo sob o compromisso de ser imparcial e dizer a verdade [...]. Cabe ressaltar que, à pessoa que jurou dizer a verdade e mentiu ou se omitiu a dizer a verdade como testemunha, caberá responsabilização penal.5
Sobre a importância dessa espécie de prova, Aury Lopes Júnior (2020, p.515) assim ensina:
Com as restrições técnicas que infelizmente a polícia judiciária brasileira em regra tem, a prova testemunhal acaba por ser o principal meio de prova do nosso processo criminal. Em que pese a imensa fragilidade e pouca credibilidade que tem (ou deveria ter), a prova testemunhal culmina por ser a base da imensa maioria das sentenças condenatórias ou absolutórias proferidas.
Nessa lógica, o Código de Processo Penal prevê em seu art. 2146o ato da contradita, ao qual uma das partes poderá apontar elementos que coloquem em dúvida a parcialidade daquele que irá depor. Além disso, aplicado subsidiariamente, o Código de Processo Civil prevê em seu art. 447, § 2° ao §5°7, a suspeição e o impedimento de certas pessoas, tais como, alguns familiares, o cônjuge e os inimigos ou amigos íntimos da parte; ressalvando a possibilidade da testemunha impedida ou suspeita depor quando necessário, todavia, o depoimento de tais pessoas servirá apenas como elemento informativo, mas não de corroboração dos fatos, devendo o juiz dar ao depoimento desta, o valor que este merece.
Denota-se que para o direito positivado, os elementos ligados à pessoa que depõe têm grande relevância para a valoração da prova testemunhal, os quais podem diminuir ou elevar seu valor como fonte de conhecimento dos fatos.
Nesse segmento, a jurisprudência consolidada reconhece a presunção de veracidade do depoimento de agentes públicos no processo penal, quando relativo a atos exercidos em suas funções, o que, embora tal presunção seja relativa, ou seja, carece de um mínimo grau de verossimilhança e coesão com eventuais provas presentes, possuem elevado valor probatório. Não obstante, os depoimentos destes agentes são suficientes para inclusive ensejar a condenação, mesmo quando são a única prova produzida em Juízo, nesse sentido decidiu a 3° Turma Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal no acórdão de n° 1243263.
Tal presunção não possui previsão legal, ela é oriunda de uma aplicação analógica da presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos.
Inicialmente, é necessário conceituar a presunção de legitimidade e presunção de veracidade dos atos administrativos. A esse respeito, Di Pietro ainda pontua que se tratam de conceitos são distintos:
Embora se fale em presunção de legitimidade ou de veracidade como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei. A presunção de veracidade diz respeito aos fatos; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, 2018, p. 278)
Sendo assim, o entendimento da jurisprudência pátria é que, por se tratarem de atos praticados em razão da função e no exercício dela, os fatos alegados em juízo dizem respeito a atos guarnecidos pelos princípios da administração pública, isso se revela pela decisão proferida pela 2° Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal no Acórdão de n° 1242191.
Ressalte-se que, embora qualquer agente público goze desta prerrogativa, é notório que seu maior impacto é na atuação de policiais militares e civis em razão da natureza de suas funções.
Todavia, tal entendimento é inconsistente com a sistemática do Direito Penal, especialmente em razão de dois princípios basilares da sistemática penal brasileira, os princípios do livre convencimento motivado e da busca da verdade real.
O princípio do livre convencimento motivado, tem previsão legal no art. 155 do Código de Processo Penal8, Nucci o conceitua como um sistema de avaliação de provas onde o juiz deverá avalia-las de forma racional e lógica, devendo adequadamente fundamentá-la. Aury Lopes Júnior (2020, p. 421) complementa que:
Não existem limites e regras abstratas de valoração (como no sistema legal de provas), mas tampouco há a possibilidade de formar sua convicção sem fundamentá-la (como na íntima convicção). [...] Também decorre da própria ausência de um sistema de prova tarifada, de modo que todas as provas são relativas, nenhuma delas tem maior prestígio ou valor que as outras, nem mesmo as provas técnicas (a experiência já demonstrou que se deve ter cuidado com o endeusamento da tecnologia e da própria ciência). [...]
Sendo assim, tal princípio está intimamente ligado ao princípio da busca da verdade real, assim definido por Nucci: O princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado, simplesmente [...] (NUCCI, 2020, p. 92). O motivo disto é que, como explica o mesmo autor, a verdade real, buscada no Direito Penal, é aquela que mais se aproxima da realidade.
Diante disto, cabe conceituar o significado de verdade.
Aristóteles define em sua obra Metafísica o que é verdade em seu sentido metafísico como, dizer do que é, que é, e do que não é, que não é, é dizer o verdadeiro; dizer do que é, que não é, e do que não é, que é, é dizer o falso, nesta acepção, a verdade é aquilo que se aproxima da realidade, dos fatos que realmente aconteceram, e como este são projetados na mente. Esta é a verdade buscada pelo Direito Penal.
Porém, por outro lado, há a preocupação epistemológica do que é verdade, ou como esta é alcançada. Aqui, cabe mencionar que, conforme a máxima Kantiana no tempo, pois, nenhum conhecimento precede a experiência, todos começam por ela, sendo assim, desvela se o grande problema da busca da verdade real, a experiência trazida aos sentidos do Juiz, se limita ao que foi trazido nos autos do processo, portanto, a verdade processual, pode ter, ou mesmo carecer de elementos que a distancie da verdade real.
Nesse sentido, cabe mencionar o que Foucault propôs como regime da verdade:
Por "verdade", [pode-se] entender um conjunto de procedimentos regulados para a produção, a lei, a repartição, a circulação e o funcionamento dos enunciados. A "verdade" está circularmente ligada a sistemas de poder, que a produzem e apoiam, e a efeitos de poder que ela induz e que a reproduzem. [...] (FOUCAULT, 1979, p.11)
Nucci ainda esclarece que o Juiz jamais deverá alegar ter alcançado a reconstituição dos fatos como realmente aconteceram, mas tão somente que tem uma crença segura na verdade real através das provas colhidas (NUCCI, 2020, p. 92).
O que se entende é que tal princípio se trata de uma orientação imprescindível para onde o processo deverá seguir, Nucci (2020) aponta que, diferentemente do processo civil, onde prevalece a verdade formal, ou seja, aquela oriunda apenas das provas trazidas pelas partes, por outro lado, no processo penal este deve buscar ativamente pela maior aproximação possível da verdade real, todavia, caso frustrada tal busca através das provas colhidas, sendo insuficiente a prova da materialidade ou autoria do delito, o Juiz deverá absolver o réu a rigor do Princípio da Presunção de Inocência, estatuído no art. 5°, inciso LVII, da CF/88 e art. 386, incisos I a VII, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido, cabe realçar uma reflexão trazida por Nietzsche:
Ao experimentar o sentimento de estar obrigado a designar uma coisa como vermelha, outra como fria, uma terceira como muda, ele é seduzido por um impulso moral que o orienta para a verdade e, em oposição ao mentiroso a que ninguém dá crédito e que todos excluem, o homem é persuadido da dignidade, da confiança e da utilidade da verdade. Nietzsche (NIETZSCHE, 1873, p. 13)
A presunção de inocência é uma garantia aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo constitucionalmente assegurados, tais como a dignidade, à vida, à liberdade e à segurança, sendo de extrema importância para a proteção do indivíduo perante o Estado como forma de coibir o abuso de autoridade, na medida em que, a coerção exercida pelo Estado é pública e somente poderá ser exercida mediante fundamentada certeza, legalidade, , assim como, na necessidade desta medida, assegurados os direitos do indivíduo ao devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Não obstante, a história é permeada pela relação entre indivíduo e Estado, primeiramente pela sua justificativa de existir, mas também pelos limites do seu poder sobre os indivíduos.
Considerando a Administração Pública como figura do Estado, Di Pietro assevera que: Praticamente, todo o direito administrativo cuida de temas em que se colocam em tensão dois aspectos opostos: a autoridade da Administração Pública e a liberdade individual. (PIETRO, 2018, p. 192)
Lilia Moritz Schwarcz ensina em sua obra Sobre o Autoritarismo Brasileiro, que o Brasil vive atualmente uma política autoritária, cujas raízes remontam à época colonial brasileira e a escravidão, o formato administrativo daquela época e o que a autora descreve como pretensão de nobreza, formaram um padrão de conduta baseado no mando e na obediência que persiste até hoje, a autora ainda discursa que com o advento das mídias sociais, é possível perceber a presença da afeição do presidente-pai, um governante autoritário e severo diante daqueles que se rebelam e justo e próximo de quem o segue. (SCHWARCZ, 2019, p. 53)
Isso se corrobora na persistência de resquícios do maior retrato do abuso de autoridade na história brasileira, a Ditadura Militar, a própria regulamentação da polícia militar advém do Decreto n° 88.777/83, promulgado durante este período.
Ademais, em 2019 a Lei n° 13.869/19 substituiu a Lei n° 4.898/65, que dispunha sobre os crimes de abuso de autoridade. Ressalte-se que o art. 3°9do novo regulamento prevê expressamente que estes crimes são de ação pública incondicionada. É possível deduzir que a razão disto é que o abuso de autoridade não é um crime que afeta tão somente a vítima, mas é um mal que necessita de rígido controle estatal.
Outrossim, cabe ainda mencionar que a Lei n° 13.964/19 trouxe para o Código de Processo Penal uma revolução no campo do controle da legalidade e das garantias fundamentais, o Juiz das Garantias. 10