Introdução
Neste artigo, apresentaremos a falência como meio de preservação da empresa, tendo como referência bibliográfica o volume Falência e Recuperação de Empresa do Curso de Direito Comercial do eminente doutrinador Prof. Sérgio Campinho (2022), cuja perspectiva embasa o entendimento que aqui exporemos.
Em primeiro lugar, cabe destacar que é à crise da empresa que três institutos visam propor soluções, sendo eles a (1) Recuperação Judicial, a (2) Recuperação Extrajudicial e a (3) Falência. Crise econômica e financeira que somente leva à falência se de fato for irreversível, havendo, caso seja reversível, a possibilidade da recuperação judicial ou extrajudicial.
Antes da Lei nº 11.101/05, aliás, havia os institutos da falência e da concordata, com a concordata podendo ser anterior à declaração de falência ou a posteriori. Com a novel lei, não é possível recuperação após decretação da falência, sendo a recuperação judicial absolutamente distinta da concordata, bastante criticada pela doutrina enquanto ainda era prevista em nosso ordenamento jurídico, por se tratar de medida financeira mais do que de medida econômica.
Com a Lei nº 11.101/05, a empresa entendida, nos termos do art. 966 do Código Civil, como a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, não devendo ser confundida com a sociedade empresária (art. 982, CC) ou com o estabelecimento empresarial (art. 1142, CC) é o que se quer recuperar, conforme seu artigo 47, e não o empresário, distinção fundamental da lei anterior, que, prevendo a concordata, visava beneficiar o devedor. O que se pretende com a recuperação judicial, por exemplo, é se (1) superar a situação de crise econômico-financeira do devedor, se mantendo (a) a fonte produtora, (b) o emprego dos trabalhadores e (c) os interesses dos credores, (2) promovendo a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47, Lei nº 11.101/05). Isso no caso de a crise ser reversível.
Mas a falência também propõe uma solução para a crise econômico-financeira da empresa, no caso de tal crise ser irreversível, de a empresa ser inviável, e a doutrina entende a própria falência como meio de preservação da empresa, não devendo a preservação da empresa ser confundida com a recuperação judicial ou extrajudicial. A própria Lei nº 14.112/20 reforçou este entendimento, ao incluir o §2º do art. 75 da Lei nº 11.101/05, conceituando a falência como um mecanismo de preservação de benefícios econômicos e sociais decorrentes da atividade empresarial, por meio da liquidação imediata do devedor e da rápida realocação útil de ativos na economia.
Tal entendimento está consoante com as demais modificações do art. 75 da Lei nº 11.101/05 trazidas pela Lei nº 14.112/20, como a inclusão dos incisos I, II e III deste dispositivo, com a seguinte redação:
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a:
I - preservar e a otimizar a utilização produtiva dos bens, dos ativos e dos recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa;
II - permitir a liquidação célere das empresas inviáveis, com vistas à realocação eficiente de recursos na economia; e
III - fomentar o empreendedorismo, inclusive por meio da viabilização do retorno célere do empreendedor falido à atividade econômica.
(Lei nº 11.101/05, art. 75, incisos I, II e III, grifos nossos)
E há outros exemplos que nos permitem sustentar que a falência hodiernamente é entendida no Brasil como meio de preservação da empresa, o que veremos a seguir, apoiados fundamentalmente em Campinho (2022).
- 1. A Falência como meio de preservação da empresa
Como aponta Campinho (2022), o vocábulo falência vem de fallere, em latim, significando a falta do cumprimento do que se assumiu. Do ponto de vista jurídico, segundo o autor, tal palavra passou a exprimir a impossibilidade de o devedor arcar com a satisfação de seus débitos, dada a impotência de seu patrimônio para a geração dos recursos e meios necessários aos pagamentos devidos (CAMPINHO, 2022: 25). Aqui, contudo, trataremos de como a falência atualmente, no Direito Comercial brasileiro, representa um meio de preservação da empresa, começando por discutir seu conceito e, em seguida, a sua compreensão à luz do ordenamento jurídico brasileiro.
- Conceito de falência
Antes da atual compreensão do ordenamento jurídico brasileiro, que se funda na livre concorrência e na dignidade da pessoa humana, o que fez o legislador repensar a norma falencial, que hoje é mais voltada para a salvação das empresas e não para sua punição com a decretação de uma quebra que era desvantajosa para devedores e credores (FUX, 2022: 19), o nosso Código Comercial de 1850 se apropriava até mesmo da expressão quebra, resquício das Ordenações do Reino, que usavam a expressão proveniente da literal quebra, feita pelos credores, da banca dos comerciantes que não honrassem seus compromissos (CAMPINHO, 2022: 25).
No entanto, contemporaneamente, conceitualmente, nas palavras de Campinho, a falência corresponde a um conjunto de atos ou fatos que exteriorizam um desequilíbrio no patrimônio do devedor, sendo um instituto que traz toda uma disciplina para solucionar este desequilíbrio, que revela um estado de insolvência do devedor, que não possui patrimônio que lhe permita cumprir suas dívidas. Ou seja, falência, hoje em dia, não é mais sinônimo de quebra e nem um instrumento de vingança contra o devedor, sendo o instituto falimentar, outrossim, nas palavras de Rubens Requião, uma solução para a empresa comercial arruinada: ou a liquida ou proporciona a sua recuperação (REQUIÃO apud CAMPINHO, 2022: 26).
Nesse sentido, a falência representa uma medida judicialmente realizável para resolver a situação jurídica do devedor insolvente (CAMPINHO, 2022: 26) que não tem como implicação necessária a falência-liquidação, uma vez que pode permitir a recuperação da empresa, como uma falência-recuperação, com a recuperação sendo uma alternativa à liquidação (CAMPINHO, 2022: 26), ainda que nossa Lei nº 11.101 de 2005 adote dois processos aplicáveis ao devedor em estado de crise econômico-financeira, em vez da unicidade do processo de insolvência empresarial que há em outros países: o processo de falência e o processo de recuperação judicial.
Sérgio Campinho, entretanto, é crítico deste sistema, pois entende que seria preferível uma unidade processual, como há na Alemanha e em Portugal, em que, havendo estado de insolvência do devedor, se poderia ensejar a recuperação da empresa viável e, apenas na hipótese de sua inviabilidade, se promoveria a liquidação judicial do patrimônio do empresário insolvente: declarada a falência, abrir-se-ia a faculdade de o devedor apresentar um plano de recuperação, como alternativa à liquidação do seu patrimônio (CAMPINHO, 2022: 27).
Diante do ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo, porém, cujos contornos veremos na seção a seguir, Campinho (2022) propõe o seguinte conceito para falência:
Um instituto destinado a solucionar a crise da empresa viável, promovendo a liquidação judicial do patrimônio insolvente de seu titular, o empresário individual ou a sociedade empresária, mediante um processo de execução concursal, visando a sanear o mercado e a promover a garantia e a proteção do crédito, por meio de um sistema eficiente de liquidação de ativos para o pagamento do maior número de credores e do mais elevado percentual de créditos, observada a par conditio creditorum, tendo ao mesmo tempo por escopo a preservação e a otimização dos bens e dos recursos produtivos, sua realocação proveitosa no mercado e o rápido retorno do empreendedor falido à atividade econômica. (CAMPINHO, 2022: 32)
Com esta precisa e densa definição conceitual do instituto da falência, veremos a seguir o seu contorno em nosso ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo.
- Falência no ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo
É ao tratarmos da falência no ordenamento jurídico brasileiro que melhor teremos condições de prosseguir com o argumento já iniciado na introdução deste breve artigo, segundo o qual a falência corresponde a um meio de preservação da empresa, tendo como base doutrinária fundamental a obra de Campinho (2022).
De fato, como indica o referido autor, a falência está ligada à perspectiva de liquidação judicial do patrimônio do empresário insolvente seja empresário individual ou sociedade empresária dentro da ideia de falência-liquidação. Isso se confirma com o próprio fato de que, uma vez declarada a falência, o devedor não pode mais pretender a recuperação da empresa. Com a falência, o processo falimentar leva à liquidação de ativos, sendo afastado o devedor de suas atividades, nos termos do art. 75, incisos I, II e III da Lei nº 11.101 de 2005, dispositivo já referido na introdução deste artigo, para que se viabilizem medidas que assegurem a satisfação dos créditos, conforme os artigos 111, 113, 139, 140 e 141 da lei citada. O que se quer, ainda mais com as alterações da Lei nº 14.112 de 2020, é que se possa realocar os ativos na economia, com um retorno à atividade econômica mais célere possível do empreendedor falido (CAMPINHO, 2022: 28).
Mas é a preservação da empresa que se visa, mesmo com a falência, conforme o argumento do Prof. Campinho, com o qual concordamos, em um ponto de vista distinto daquele que traduz o princípio da preservação da empresa nos institutos da recuperação judicial e da recuperação extrajudicial, afinal
Como se destacou acima, a falência visa a preservar e otimizar a utilização produtiva do ativo do devedor falido, com sua realocação de maneira útil na economia. E, na realização desse ativo, se impõe celeridade e a observância de uma ordem de preferência para orientar a alienação dos bens. Prioriza-se a alienação da empresa, isto é, a venda do negócio do devedor, com a transferência em bloco do estabelecimento. Em segundo plano, indica-se a venda do negócio, não de modo unitário, mas com a segregação de suas unidades produtivas, para, em terceiro plano, orientar a alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos físicos do devedor e, por fim, a alienação dos bens individualmente considerados (art. 140). (CAMPINHO, 2022: 28, grifos nossos)
Segundo Campinho (2022), e aí está o cerne do argumento que aqui defendemos, com a sequência de preferência apontada no trecho acima transcrito, nos termos do art. 140 em que se prioriza (1) a venda do negócio em bloco, (2) a venda do negócio com segregação das unidades produtivas, (3) a venda em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos físicos do devedor ou, apenas em quarto plano, (4) a venda dos bens individualmente considerados fica materializada a ideia de preservação da empresa, que, nos termos do art. 141, inciso II, da Lei nº 11.101 de 2005, vem fortalecida pela previsão de que o objeto dessa alienação estará livre de quaisquer ônus e inexistirá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente de trabalho (CAMPINHO, 2022: 29).
O que notamos, diante das observações de Campinho (2022), é que as providências legais têm como objetivo a obtenção de mais recursos para se pagar credores, porém, acabam por promover a preservação da empresa, visando a tornar possível a sua função social, ao estimularem a aquisição do negócio do devedor para mantê-lo em operação, nem que seja a aquisição de algumas unidades produtivas isoladamente. Segundo Campinho, em qualquer uma dessas hipóteses, a finalidade é a realização da atividade econômica organizada pelo adquirente do negócio ou de unidades produtivas isoladas do devedor falido (CAMPINHO, 2022: 29).
Ainda de acordo com o eminente doutrinador, mesmo a reforma que a Lei nº 14.112 de 2020 trouxe, acabou por contribuir justamente para otimizar as vendas dos ativos na falência, não apenas devido às alterações no artigo 75 da Lei nº 11.101 de 2005, de que já tratamos desde a introdução do presente artigo, mas inclusive ao se conferir poderes ao administrador judicial para que este possa promover a venda, de modo ágil, de todos os bens integrantes da massa falida: esse é um dever que se lhe impõe realizar no prazo máximo de cento e oitenta dias, contando da data de juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada e reconhecida por decisão judicial (art. 22, III, j) (CAMPINHO, 2022: 29).
Sérgio Campinho (2022) nota que essa perspectiva da liquidação judicial da Lei nº 11.101 de 2005 acaba por sanear o mercado, ao eliminar empresários e empresas sem viabilidade de recuperação, econômica e financeiramente insolventes, preservando o mercado e assegurando aos credores do devedor insolvente um tratamento racional na realização de seus créditos, criando óbices a abusos ou preferências indevidas ou injustas, garantido o par conditio creditorum, nas palavras do autor, o tratamento igualitário, isonômico, entre credores de uma mesma categoria, já que os credores do devedor comum serão, no processo de falência, agrupados em classes que irão orientar a preferência para o recebimento dos respectivos créditos (CAMPINHO, 2022: 29).
Citando Carvalho de Mendonça, Campinho recorda que este autor entendia que a falência oferece aos credores uma defesa coletiva no desastre econômico do devedor comum, impedindo preferências injustas, abusos e fraudes, proporcionando o expediente honesto para o devedor demonstrar sua lisura no infortúnio.
Assim, a liquidação judicial do patrimônio do devedor insolvente, com o saneamento do ambiente empresarial e a par conditio creditorum, correspondem à intenção da lei de garantir e proteger o crédito para alavancar e tornar viáveis os processos de produção e circulação de bens e serviços, não devendo a falência servir como meio ordinário de obtenção, por parte do credor, do cumprimento da obrigação que o devedor havia assumido, mas sendo o que Carvalho de Mendonça chama de um remédio extraordinário, que institui o concurso de credores sobre o patrimônio realizável do devedor comum, manifestada que seja a impossibilidade de satisfazer pontualmente os seus compromissos (CARVALHO DE MENDONÇA apud CAMPINHO, 2022: 31). Ainda nas palavras do citado doutrinador Carvalho de Mendonça, em seu Tratado de Direito Comercial Brasileiro:
Se o devedor não paga a um credor, cujo título de obrigação é indiscutível, e se revela privado de recursos para satisfazer a todos os credores, não bastariam os remédios ordinários autorizados pelas leis do processo, inspiradas no conceito individualista. A comunhão de prejuízos certos ou prováveis impõe e justifica a constituição de outro aparelho, no qual se sujeite o patrimônio do devedor a uma ordenada e universal execução. (CARVALHO DE MENDONÇA apud CAMPINHO, 2022: 31)
Por todo o exposto, por exemplo, o art. 139 determina que após a arrecadação dos bens, com a juntada do auto ao processo, se inicia a realização do ativo, sendo uma novidade da Lei nº 11.101 de 2005, por acelerar a liquidação, sem permitir que os bens se deteriorem. E ainda pelo exposto, o art. 140 determina a ordem de preferência da alienação dos bens, em seus incisos, conforme já tratamos acima, vinculando o administrador a observar essa ordem de preferência, podendo até mesmo o juiz, ao decretar a falência, decidir se encerra as atividades da empresa ou se autoriza seu funcionamento provisório, nos termos do art. 99, inciso XI da referida lei. E por que a continuação da atividade pode ser judicialmente determinada? Exatamente para permitir uma melhor venda dos ativos, com a empresa em funcionamento, na condição de atividade econômica organizada e através do estabelecimento, demonstrando como a falência visa a preservação da empresa, conforme nosso argumento neste trabalho.
Por isso, quem adquire tal ativo está livre do passivo e sabe que não herdará dívidas, conforme já indicamos acima. Quem adquire o estabelecimento até poderá contratar os empregados antigos, e será o falido quem responderá pelo passivo anterior, surgindo aí um novo contrato de trabalho. Mais um argumento que demonstra o quanto a falência serve como meio de preservação da empresa!
Conclusão
Trocando em miúdos, o objetivo da falência é liquidar a empresa inviável mantida pelo empresário. Mas o que vimos no presente artigo é que, sim, a falência pode resultar em uma preservação da empresa. Isso se dá, como vimos, na venda do ativo, na ordem de preferência referida, que pode levar à preservação da empresa. Não será a empresa que o devedor insolvente exercia, mas uma empresa sob nova titularidade. Preservada a fonte produtora da empresa, poderão ser preservadas as relações de emprego.
Vimos ainda a importância do concurso de credores, no plano processual, para o entendimento da falência como meio de preservação da empresa, pois há todo um movimento processual para arrecadar o ativo, respeitada a par conditio creditorum e a ordem de classificação dos créditos na falência conforme o art. 83 da Lei nº 11.101 de 2005, cabendo reiterar que só haverá falência se houver decretação judicial, pois a falência sempre se dá em juízo, com o juiz recebendo o pedido de falência e podendo decretá-la ou não, conforme o processo falimentar.
Em resumo, aqui tratamos da falência como meio de preservação da empresa, tendo como referência bibliográfica o volume Falência e Recuperação de Empresa do Curso de Direito Comercial do eminente doutrinador Prof. Sérgio Campinho (2022), cuja perspectiva embasa o entendimento que aqui expusemos. Vimos que a crise econômica e financeira somente leva à falência se de fato for irreversível, havendo, caso seja reversível, a possibilidade da recuperação judicial ou extrajudicial.
Discutimos ainda o conceito de falência, desde a perspectiva do Código Comercial de 1850, que se apropriava de resquícios das Ordenações do Reino, até o ordenamento jurídico brasileiro contemporâneo, fundado na livre concorrência e na dignidade da pessoa humana, que trouxe novas normas para o instituto falimentar, com Campinho (2022) conceituando falência como um instituto destinado a solucionar a crise da empresa viável, promovendo a liquidação judicial do patrimônio insolvente de seu titular, o empresário individual ou a sociedade empresária, mediante um processo de execução concursal (CAMPINHO, 2022: 32), sendo que o autor ainda destaca a importância deste instituto para sanear o mercado e a promover a garantia e a proteção do crédito, por meio de um sistema eficiente de liquidação de ativos para o pagamento do maior número de credores e do mais elevado percentual de créditos, observada a par conditio creditorum (CAMPINHO, 2022: 32), destacando que a falência tem, ao mesmo tempo, por escopo a preservação e a otimização dos bens e dos recursos produtivos, sua realocação proveitosa no mercado e o rápido retorno do empreendedor falido à atividade econômica (CAMPINHO, 2022: 32).
Por fim, discutimos o quanto a preservação da empresa é objetivada com a falência, ao se preservar e otimizar a utilização produtiva do ativo do devedor falido, com sua realocação de maneira útil na economia. (CAMPINHO, 2022: 28), devendo haver, na realização desse ativo, nas palavras de Campinho, a celeridade e a observância de uma ordem de preferência para orientar a alienação dos bens, priorizando-se a alienação da empresa, com a transferência em bloco do estabelecimento, mas havendo ainda as possibilidades, em segundo plano, de venda do negócio com segregação de unidades produtivas ou, em terceiro plano, venda em bloco dos bens que integram cada estabelecimento ou ainda, em terceiro plano, venda dos bens individualmente considerados, nos termos do art. 140 (CAMPINHO, 2022: 28).
Finalmente, tal realização desse ativo materializa a ideia de preservação da empresa a partir da falência, estimulando a aquisição do negócio do devedor para mantê-lo em operação, nem que seja a aquisição de algumas unidades produtivas isoladamente, saneando e preservando o mercado e assegurando aos credores do devedor insolvente o par conditio creditorum. Assim, a falência acaba por viabilizar os processos de produção e circulação de bens e serviços, ainda que não sirva como meio ordinário de obtenção, por parte do credor, do cumprimento da obrigação que o devedor havia assumido, mas sendo o que Carvalho de Mendonça chama de um remédio extraordinário, nos termos da citação do autor acima transcrita, a que se seguiu, neste breve artigo, argumentos que buscaram demonstrar o quanto a falência pode servir como meio de preservação da empresa.
Referências Bibliográficas
CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial - Falência e Recuperação de Empresa. 12ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.
FUX, Luiz. Prefácio. In: CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial - Falência e Recuperação de Empresa. 12ª edição. São Paulo: Saraiva Jur, 2022.