Temas objetos de enormes discussões, muito em razão de decisões judiciais ilegais e arbitrárias, dizem respeito à possibilidade, ou não, de aplicação de multas de litigância de má-fé e abandono da causa a advogados no âmbito processual penal.
Crê-se, com o devido respeito a entendimentos contrários, que vedadas as aplicações de multas por litigância de má-fé a abandono da causa a advogados na seara criminal, como adiante se demonstra.
As hipóteses caracterizadoras de litigância de má-fé encontram-se gizadas nos artigos 79 usque 81 do Código de Processo Civil, destacando-se a dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, a alteração da verdade dos fatos, a utilização do processo com fins ilegais, o agir de modo temerário, a provação de incidente processual infundado e a interposição de recurso protelatório.
No âmbito processual penal inexiste qualquer previsão legal de aplicação de sanção por litigância de má-fé.
Diante da ausência legal em referência, muitos tribunais brasileiros têm entendido ser perfeitamente possível a aplicação da multa prevista para a litigância de má-fé do Código de Processo Civil ao processo penal. Isto ao fundamento da aplicação da analogia, conforme previsão normativa do artigo 3º do Código de Processo Penal.
E mais: que em razão da ausência de previsão legal na seara processual penal de hipóteses caracterizadoras de litigância de má-fé aplica-se ao processo penal a regra do artigo 15 do Código de Processo Civil que estabelece que na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
As argumentações são totalmente equivocadas.
A ausência de previsão legal, na seara processual penal, de hipóteses caracterizadoras de litigância de má-fé não pode levar a conclusão de que incidente possível à aplicação da analogia.
Vedado, como se sabe, a analogia in malam partem na seara processual penal, inibindo-se, assim, a aplicação supletiva e subsidiaria do artigo 15 do Código de Processo Penal no âmbito criminal.
Em confirmação as assertivas anteriores, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que vedada à imposição de multa por litigância de má-fé no âmbito do processo penal, na medida em que inexiste previsão legal no Código de Processo Penal e sua aplicação constituiria analogia in malam partem:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. DESCABIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM FACE DE DECISÃO DE INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONHECIMENTO. 1. Não se conhece de agravo regimental que não tenha impugnado satisfatoriamente os fundamentos da decisão recorrida a teor do art. 932, III, CPC, e Súm. 211/STJ. 2. A jurisprudência da Corte é firme no sentido de que o agravo é o único recurso cabível contra decisão que inadmite o recurso especial na origem. Dessa forma, a oposição de embargos de declaração não têm o condão de interromper o prazo recursal. 3. Na seara penal, é incabível a imposição de multa por litigância de má-fé, tendo em vista a ausência de previsão expressa no Código de Processo Penal. Precedentes (PET no AgRg no AgRg nos EAREsp 619.952/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/06/2016, DJe 29/06/2016). 4. Agravo regimental não conhecido. (STJ. AGRG NO ARESP 618.694/RS, REL. MINISTRO NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, JULGADO EM 19/09/2017, DJE 27/09/2017). (Grifos e omissões nossos).
Também a confirmar a vedação de aplicação de multa de litigância de má-fé no âmbito criminal (e em qualquer outro procedimento judicial), assinale-se que proibida a aplicação de qualquer espécie de multa pessoal ao advogado.
O Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos da ADI n. 2.652/DF, firmou entendimento no sentido de que inadmissível a imposição de multa pessoal ao advogado:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAÇÃO AO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 14 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDAÇÁO DADA PELA LEI 10358/2001. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Impugnação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, na parte em que ressalva "os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB" da imposição de multa por obstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogados vinculados a entes estatais, que estão submetidos a regime estatutário próprio da entidade. Violação ao princípio da isonomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. Interpretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil conforme a Constituição Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcança todos os advogados, com esse título atuando em juízo, independentemente de estarem sujeitos também a outros regimes jurídicos. (STF - ADI: 2652 DF, RELATOR: MAURÍCIO CORRÊA, DATA DE JULGAMENTO: 08/05/2003, TRIBUNAL PLENO, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJ 14-11-2003 PP-00012 EMENT VOL-02132-13 PP-02491). (Grifos nossos).
A decisão acima transcrita, que possui caráter vinculativo a todos os órgãos do Poder Judiciário, é clara em atestar que o advogado, sem qualquer distinção, é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, reafirmando a regra legal do §6º do artigo 77 do Código de Processo Civil:
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
(...)
§6º Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a 5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará. (...). (Grifos e omissões nossos).
A norma processual civil acima transcrita, como dela se colhe, prescreve a impossibilidade de aplicação de multa aos advogados por atos praticados em juízo, corroborando o entendimento de que eventual responsabilidade disciplinar deverá ser apurada pelo respectivo órgão de classe:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MULTA PROCESSUAL IMPOSTA A ADVOGADO. OFENSA À ADI Nº 2.652/DF. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Viola a autoridade do julgado na ADI nº 2.652/DF a aplicação de multa processual ao advogado, o qual não figura como parte ou como interveniente na ação. 2. Agravo regimental parcialmente provido. (STF. RCL 18885 AGR, REL. TEORI ZAVASCKI, 2T, JULG 17/10/2017, DJE-056 DIVULG 21-03-2018 PUBLIC 22-03-2018). (Grifos e omissões nossos).
Como se confere, é de se reconhecer a impossibilidade de condenação do advogado ao pagamento de multa, seja de qual espécie for, uma vez que o causídico não integra a relação processual e a aplicação de referida penalidade é restrita aos litigantes ou demais partes intervenientes na relação processual.
O entendimento ratifica, conforme estampado no artigo 7º, inciso I, da Lei Federal n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB), o direito do advogado de exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional.
Inaplicável, pois, a sanção de litigância de má-fé a advogados no âmbito criminal.
No que diz respeito à multa por abandono da causa a conclusão não é outra.
A atual redação do artigo 265 do Código de Processo Penal veda ao defensor abandonar o processo, senão por motivo imperioso, comunicando previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos:
Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.
§1o A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.
§2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato. (Grifos nossos).
A regra do artigo 265 do Código de Ritos Penal é extremamente subjetiva e permite aplicação de multa ao profissional (advogado) sem qualquer direito de defesa, vilipendiando diretamente, assim e dentre outros, os princípios da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade.
Além disso, a norma legal em evidência impõe cominação de multa a advogado sem o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), cerceando do advogado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LIV, CF/88).
De constitucionalidade duvidosa a regra do artigo 265 do Código de Processo Penal, ainda que já tenha a Excelsa Corte de Justiça Brasileira se manifestado no sentido de sua constitucionalidade (STF. ADI 4398, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 28-09-2020 PUBLIC 29-09-2020).
Pensar de forma diversa é permitir punições sumárias a advogados, ainda que expressamente vedadas no âmbito no ordenamento jurídico brasileiro, em especial pelas regras dos incisos LIV e LV do artigo 5º da Lei Maior Brasileira.
O Senado Federal, preocupado com a situação descrita no artigo 265 do Estatuto Processual Repressivo e sua inconstitucionalidade manifesta, aprovou o Projeto de Lei 4.727/2020 extinguindo a previsão de aplicação de multa diretamente por magistrados ao advogado por abandono do processo penal.
O Projeto de Lei 4.727/2020, de autoria do senador Rodrigo Pacheco (DEM/MG), substitui a multa do artigo 265 do Código de Processo Penal pela instauração de processo administrativo junto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB):
Ementa: Altera o art. 265 do Código de Processo Penal para extinguir a multa por abandono do processo aplicada sumariamente pelo juiz em desfavor do advogado.
Explicação da Ementa: Determina que no caso de abandono de processo pelo advogado, o juiz comunique imediatamente à Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de que ela apure essa falta ético-profissional, e extingue a cominação de multa nesse caso.
Não fossem suficientes as precedentes considerações, anote-se que o abandono do processo, como gizado no caput do artigo 265 do Estatuto Processual Penal, somente se caracteriza se o advogado, sem juntar aos autos processuais comunicado prévio, deixa de atuar em diversas ocasiões processuais, fazendo com que seu constituinte experimente prejuízo.
A ausência em ato processual e que não traga prejuízo a seu constituinte, ainda que injustificada, não configura abano de processo pelo advogado, sendo firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o abandono em atuar em ato específico do processo penal, por parte de advogado do réu que permaneceu na causa, não implica o abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA. DEFENSOR CONSTITUÍDO. PERMANÊNCIA NO FEITO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ABANDONO DO PROCESSO. 1. A omissão na prática de ato específico do processo penal, por parte de advogado do imputado que permaneceu na causa, tendo, inclusive, atuado nos atos subsequentes, não implica o abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Ninguém está obrigado a trabalhar doente. Até mesmo uma simples comunicação prévia ao juízo, por parte do advogado tido como tardinheiro, não raro se torna difícil, ou mesmo inviável, dentro do quadro que permeia a sua pessoa, sua família e as circunstâncias da sua enfermidade. 3. A recorrente, notificada da aplicação da multa, voltou a atuar nos autos, apresentando os memoriais, bem como pedido de reconsideração quanto à penalidade imposta, à justificativa, comprovada por documentação médica, de ter sido acometida por enfermidades, especificamente, trombose da veia porta, pancreatite crônica avançada, diabetes de difícil controle, e insuficiência crônica avançada, quadro médico que impossibilitou sua atuação tempestiva nos autos. 4. Recurso em mandado de segurança provido para afastar a multa aplicada. (RMS 67.059/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021). (Grifos nossos).
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA. NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA. SEÇÕES CRIMINAIS. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 265 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEFENSOR PÚBLICO. RECUSA PARA ATUAR EM ATO ESPECÍFICO DO PROCESSO. REGRAMENTO ADMINISTRATIVO DA DEFENSORIA PÚBLICA. RECURSO PROVIDO. 1. Na definição da competência das Seções deste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a natureza da relação jurídica litigiosa. Pouco importa o instrumento processual utilizado ou a espécie da lei que fundamentou a decisão recorrida ou que foi invocada no recurso [...] (in CC n. 29.481/SP, Corte Especial, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 28/05/2001). 2. Considerando que a multa fixada com fundamento no art. 265 do Código de Processo Penal decorre necessariamente de relação jurídica litigiosa regida pelas normas de direito penal, a competência para o julgamento de eventuais controvérsias será das respectivas turmas criminais. 3. O abandono ou recusa do advogado (defensor) em atuar em ato específico do processo penal, não se equipara ao abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal. 4. A impossibilidade material de atender a todos necessitados não permite transferir do órgão - Defensoria Pública - para o magistrado o critério eletivo. 5. Punição que pretende obrigar o defensor público a atender aos critérios do juiz, contrariando inclusive regramento próprio do órgão. Impossibilidade. 6 de 8 6. Recurso em mandado de segurança provido para afastar a multa aplicada.(RMS 54.112/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 24/09/2018). (Grifos nossos).
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DE MULTA. DEFENSOR CONSTITUÍDO. PERMANÊNCIA NO FEITO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE ABANDONO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 1. O abandono em atuar em ato específico do processo penal, por parte de advogado do réu que permaneceu na causa, tendo, inclusive, atuado nos atos subsequentes, não implica o abandono do processo de que trata o art. 265 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Recurso em mandado de segurança provido para afastar a multa aplicada. (RMS 64.846/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021). (Grifos nossos).
O artigo 265 do Estatuto Processual Penal, como se colhe das ementas jurisprudenciais acima trazidas à colação, não impõe multa a advogado que faltar a determinado ato processual, mas, a toda evidência, aquele profissional que abandona injustificadamente o processo e coloca em risco a defesa técnica de seu cliente.
E ainda que seja garantido o contraditório ao profissional para aplicação da multa do artigo 265 do Estatuto Processual Penal, em especial para que possa ser oportunizado ao causídico o direito de apresentar justificativas para eventual inércia:
PENAL. DESCAMINHO. CP, ART. 334, §1º, "C". EXECUÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. LIMITE MÍNIMO. LEI Nº 10.522/02, ART. 20. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 265 DO CPP. ABANDONO DA CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 3. A inércia do advogado, para fins de caracterização do abandono de causa e consequente aplicação da multa prevista no art. 265 do CPP, somente se vislumbra após pelo menos duas intimações válidas para realização do ato. Hipótese não configurada in casu. (...). (TRF4, ACR 2007.70.05.002722-8, 8ª Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 20/05/2010). (Grifos e omissões nossos).
MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 265 DO CPP. NÃO APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS. IMPOSIÇÃO DE MULTA POR ABANDONO DA CAUSA. - A imposição da multa prevista no artigo 265 do CPP exige que o advogado tenha sido, ao menos, intimado em duas oportunidades para a prática do ato processual. - Necessário, também, oportunizar ao procurador da parte apresentar justificativa para sua inércia. (...). (TRF4, MS 0015404-93.2010.404.0000, 8ª Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 29/06/2010). (Grifos e omissões nossos).
Dessa forma, ausentes quaisquer das hipóteses abandono injustificado e comprometimento de defesa técnica e ausência de intimação do profissional para apresentar justificativas não se há dizer de qualquer possibilidade de aplicação a advogado da multa prevista no artigo 265 do Código de Processo Penal.