2 FILIAÇÃO NA REPRODUÇÃO ASSISTIDA HETERÓLOGA
O conceito etimológico de filiação é derivado do latim filiatio, termo que distinguia a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que concederam a vida a um ente humano e este (Grunwald, 2003). Como se aufere do conceito do instituto, a percepção inicial da filiação tinha como fato originário a procriação, a relação sexual entre duas pessoas. Conforme definição citada por Astried Brettas Grunwald (2003, on-line):
A filiação, pois, é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consangüíneo, firmado entre gerado e progenitores. É assim, a relação de parentesco entre pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade).
Atualmente, o conceito de filiação já não é mais tão facilmente estruturado. As mudanças que o Direito de Família sofreu ao longo dos anos, principalmente em tempos de grandes avanços da biotecnologia, impõem novas formas de vivenciar e compreender as relações entre pais e filhos.
2.1 Das Espécies de Filiação
A filiação, como vínculo de parentesco do filho em relação aos pais, envolve a idéia de paternidade e maternidade, como vínculo de parentesco dos pais em relação aos filhos. Conforme Andrada e Silva (1919, p.218 apud BARROS, 2005, p.56):
Filiação é a relação que o fato de procriação estabelece entre duas pessoas, das quais uma é nascida da outra. Considerada com respeito ao filho, esta relação toma particularmente o nome de filiação; com respeito ao pai, o de paternidade e com respeito à mãe o de maternidade.
Então, para a análise da evolução histórica do conceito de filiação, é imprescindível analisar a evolução da idéia de paternidade e maternidade desde o Direito Romano até os dias atuais.
O Direito de Família Romano entendia a instituição familiar como o conjunto de pessoas subordinadas ao paterfamilias, o pai de família, nota-se daí a característica básica da família romana: o patriarcalismo. Segundo o patriarcalismo, o chefe da família era o pater, chefe absoluto, pois somente a ele cabia o exercício dos seguintes direitos: dominica potestas sobre os escravos; dominiun sobre os bens; manus sobre a esposa; pratia potestas sobre os filhos e mancipium sobre as pessoas livres (TABOSA, 1999, p.166). Outra característica importante da família romana sempre foi a monogamia, assim, só se podia ter uma esposa ou um marido legalmente estabelecido através das justas núpcias, justae nuptiae, ou seja, o casamento legal.
A paternidade no Direito Romano era atribuída àquele que era casado com a mãe, pois era o casamento que formava a família ao legalizar as relações sexuais que originavam os filhos. A maternidade era sempre certa, semper est certa mater, pois como assevera Lafayette (apud BARROS, 2005, p.57) revela-se por sinais exteriores, claros e positivos, como a gravidez e o parto, enquanto que a paternidade se resolvia através da presunção legal de que a criança concebida na constância do casamento tem como pai o marido de sua mãe, pois pater est quem nuptiae demonstrant. Como resume Grunwald (2003, on-line):
O casamento era então a base da formação da família, a legalização das relações sexuais de onde se originava a prole; até então o que originava a filiação era essa relação matrimonial de tal modo que os filhos havidos fora do casamento não faziam parte do núcleo familiar, não podiam nem mesmo ser registrados com o nome paterno sendo este casado.
A discriminação da filiação em legítima e ilegítima tinha como base a situação dos progenitores. O parentesco legítimo, filiação legítima, existia quando o nascimento decorria de matrimônio legal, já o ilegítimo, se dividia em dois tipos: o parentesco natural, que existia entre o gerado e os genitores quando estes não eram casados legalmente embora não houvesse impedimentos para tal ato, e o parentesco espúrio, este ocorrendo quando o ser gerado tinha como pais pessoas que não eram legitimamente casadas por estarem, por exemplo, impedidas por já terem contraído justas núpcias, ou seja, o filho seria adulterino. O parentesco espúrio originado do adultério era estabelecido quando o marido questionava sua paternidade, entretanto, esta só podia ser questionada quando houvesse comprovação da não coabitação no período da concepção ou se provada a impotência do marido, pois existia a presunção de fidelidade da mulher, já que o pater tinha poder de fiscalizar sua mulher, sendo detentor do manus sobre a esposa. Fernanda Otoni de Barros explica citando Andrada e Silva (2005, p.58):
A regra que derivava a paternidade da relação matrimonial só poderia ser questionada se fosse comprovado não ter havido coabitação ao tempo da concepção legítima, mas se, pelo menos um dia, nesse tempo, os amantes tivessem se encontrado, não poderia ser questionada a legitimidade da paternidade. Outro caso que suportaria a contestação seria prova inequívoca pericial de impotência do marido. Pai é aquele com quem a mãe se deita, presumidamente, pelo assentimento social e legal, no tempo da constância do casamento.
Nem o adultério comprovado era capaz de derrubar a filiação legítima da paternidade. A prova do adultério não destruía a presunção legal da paternidade, porque, não obstante as relações criminosas da mulher com outra pessoa, o filho bem pode ser do marido, e, na dúvida prevalece a presunção em favor da legitimidade.
As idéias de família, filiação, paternidade e maternidade que permeavam o Direito Romano chegaram praticamente intocadas até o legislador do Código Civil Brasileiro de 1916, Lei nº. 3.071, de 1º de janeiro de1916. No título V, sobre as relações de parentesco, o legislador destinou dois capítulos para filiação: o capítulo II, da filiação legítima, e o capítulo IV, do reconhecimento da filiação ilegítima. No tangente à filiação legítima, continua firme a presunção de paternidade, como se aduz da leitura do art.338:
Art.338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I – os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.
As possibilidades de contestar a paternidade permaneceram as mesmas do antigo Direito Romano, quais sejam: a prova da não coabitação ao tempo da concepção (art.340) e a prova da absoluta impotência (art.342). A prova do adultério continua não sendo suficiente para alegar contra legitimidade do filho e essa contestação continua sendo privativa do homem, como o era nos tempos romanos, nos quais se considerava que ao permitir que outros propusessem a ação estaria retirando-se do marido o direito de resguardar a sua dignidade e a honra da família, uma vez que envolve a denúncia de adultério (ANDRADA E SILVA, 1919, p.223 apud BARROS, 2005, p.58). A inovação trazida pelo código de 1916 foi a possibilidade de investigar a paternidade, dando aos filhos legitimados os mesmos direitos e deveres relativos aos filhos legítimos. Entretanto, essa investigação de paternidade só era possível quando o parentesco fosse natural e a legitimação não acontecesse por vontade do pai. Os filhos espúrios, fossem adulterinos, incestuosos ou sacrílegos, não podiam investigar sua paternidade.
Com o Decreto-Lei nº. 4.737 de 1942 que tratava sobre a regularização da situação dos filhos naturais, os filhos adulterinos puderam ser reconhecidos após o desquite de seus pais, pois o artigo primeiro do Decreto-Lei determina que "o filho havido pelo cônjuge fora do matrimônio pode, depois do desquite, ser reconhecido, ou demandar que se declare sua filiação". De acordo com Caio Mário da Silva Pereira (1977, p. 40-41):
A cláusula circunstancial - "depois do desquite" - é modificativa de reconhecimento, e não da concepção, enquanto que a expressão "fora do matrimônio" é que se prende diretamente à geração [...] pouco importa que o filho tenha sido gerado antes ou depois de dissolvida a sociedade conjugal; qualquer que seja a época de seu nascimento, poderá ser reconhecido após o desquite.
A doutrina e jurisprudência entenderam que a partir desse Decreto-Lei, qualquer que fosse o motivo pelo qual a sociedade conjugal se dissolvesse, como por exemplo, a morte de um dos cônjuges ou a anulação do casamento, o filho adulterino poderia reclamar sua paternidade. Entretanto, não era qualquer filho adulterino. O filho adulterino a patre, ou seja, aquele que é filho de pai casado e mãe solteira, poderia reclamar sua paternidade, mas aqueles que fossem adulterinos a matre, cuja mãe é casada e o pai solteiro, ou ainda os filhos cujos dois progenitores fossem casados, não poderiam investigar sua paternidade uma vez que esta é resolvida pela presunção pater est quem nuptiae demonstrant, salvo prova de não coabitação ou tempo da concepção, ou prova de impotência absoluta, cabendo essa ação negatória de paternidade privativamente ao marido. Esse entendimento doutrinário e jurisprudencial foi efetivamente positivado em 1949, com a Lei nº. 883. Apesar disso, alguns tribunais passaram a permitir a investigação de paternidade que contrariasse a presunção em casos especiais, de acordo com Caio Mario da Silva Pereira (1991, p.140):
Sem quebrar o princípio, vem-se notando nos tribunais a tendência de considerar as situações de fato, em que, vigendo embora a sociedade conjugal, a presunção pater est se acha ostensivamente contrariada. [...]
O Supremo Tribunal Federal tem tão repetidamente cogitado da espécie que já se considera jurisprudência sua apreciar a legitimidade ad causam do adulterino a matre em face das circunstâncias de fato [...].
A paternidade, então, era presumida desde os tempos romanos enquanto a maternidade sempre foi certa. Em 1953, as implicações da descoberta do DNA (ácido desoxirribonucléico) nos estudos jurídicos sobre o Direito de família modificaram a tradicional presunção de paternidade. Não que esta tenha deixado de existir, mas perdeu a força na medida em que as descobertas da biotecnologia possibilitaram descobrir, com um nível quase absoluto de certeza, o progenitor de cada indivíduo. Os exames laboratoriais de comparação do DNA, que carrega todo o código genético de todas as pessoas, tornaram-se o grande trunfo das ações de investigação de paternidade. Para Magda Guadalupe dos Santos (2001, p.245):
Acima de tudo, visava-se à identificação biológica do pai, reduzindo a Paternidade a uma simples seqüência de dados genéticos. A Filiação, por sua vez, equivalia ao mero fato do nascimento, moldando uma compreensão de família assentada apenas nos dados de consangüinidade e instituída a partir de uma unidade de caráter econômico e social.
Surge então, o critério biológico de estabelecimento da filiação, que diferentemente do critério jurídico, considerado como "mentira jurídica pela paz social", busca a "verdade real" da filiação. Nesse sentido, a proibição dos filhos adulterinos a matre e dos filhos bilateralmente adulterinos investigarem sua paternidade perdeu sua razão de ser quando testes laboratoriais puderam averiguar qual era o pai biológico. O teste de DNA foi um avanço nas ações de investigação de paternidade, mas quando confrontado com o princípio jurídico da presunção pater is est quem nuptia demostrant, foi motivo de conflito de opiniões. Uma vez que esta presunção era praticamente absoluta e que nem sempre os pais juridicamente estabelecidos queriam negar sua paternidade. Como ficaria a situação do filho quando, por exemplo, sua mãe admitia o adultério e o pai biológico queria reconhecê-lo após a dissolução da sociedade conjugal? Seria justo manter o pai civilmente estabelecido baseado na presunção jurídica quando o teste de DNA comprovasse a paternidade biológica de outro? Será que seria justo desconstituir a paternidade quando o filho havia vivido desde seu nascimento tendo como pai o presumido e este querendo manter o vínculo?
Esses questionamentos tiveram sua resposta com a promulgação da Constituição de 1988, do Código Civil de 2002, Lei nº. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, e do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº. 8.069 de 13 de julho de 1990. Atualmente, a presunção de paternidade continua existindo positivada no atual Código Civil em seu art. 1597, in verbis:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido
Esta presunção existe de forma absoluta, iuris et de iure, quanto às hipóteses dos incisos III, IV e V, entretanto, existe de forma relativa, iuris tantum, nos casos descritos nos incisos I, II, pois pode ser elidida pela prova da impotência marital (art. 1599). Além disso, a não propositura de ação de negatória de paternidade privativa do marido não obsta que o filho proponha a ação de investigação de paternidade, ou seja, embora caiba ao pai negar a paternidade, a investigação desta pode ser proposta mesmo quando o pai presumido não negue a filiação. Esse entendimento é corroborado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente quanto este dispõe em seu art.27 que "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça".
A popularização do teste de DNA em ações investigatórias de paternidade facilitou a decisão dos juízes das varas de família de todo o Brasil que antes tinham que decidir baseando-se na verossimilhança dos fatos articulados, entretanto, a prova da verdade biológica não é suficiente para desconstituir a paternidade presumida, pois surgiu a idéia de uma nova espécie de filiação: a filiação socioafetiva. Segundo Eduardo de Oliveira Leite (2004, p.77):
O novo Código Civil realiza, aquilo que chamamos de "a passagem do modelo clássico para o modelo contemporâneo de filiação". O que o novo Código Civil resgata, sem vacilações, é que a filiação pode decorrer de fontes plúrimas e não mais, exclusivamente biológica, como preconizava a proposta codificada de 1916. Agora, a filiação pode decorrer dos meros laços sanguíneos (parentesco natural), da mera adoção, ou eleição (parentesco civil), como da pura afeição (parentesco resultante das procriações artificiais).
A filiação socioafetiva se comprova através do estado de filho e garante os mesmos direitos e deveres da filiação natural, estando essa igualdade garantida constitucionalmente:
Art. 227
[...]
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Portanto, baseados na idéia de família trazida pelos novos dispositivos legais, nas mudanças sociais e nos princípios de responsabilidade dos pais quanto aos filhos compreende-se atualmente o instituto da filiação como algo decorrente das relações afetivas entre pais e filhos. Este instituto pode ou não se confundir com a origem genética do indivíduo, o mais importante é o bem estar do indivíduo no âmbito familiar seja sua família consangüínea ou não. Citando ainda Eduardo Oliveira Leite (2004, p.77):
Relativizando as conquistas obtidas pela verdade genética (atualmente, plenamente garantidas através dos seguríssimos exames de DNA), as novas técnicas de reprodução revelam não só a fragilidades da verdade biológica, mas retomam a validade de novos princípios informadores da relação paterno-materno-filial, como é a verdade afetiva.
No tocante às técnicas de reprodução medicamente assistida, esse entendimento de paternidade e maternidade como algo decorrente das relações afetivas ganha relevância. Sabe-se que estes procedimentos podem ser realizados de forma heteróloga, ou seja, com a utilização de material genético de terceiros, portanto, num possível teste de DNA, a carga genética do indivíduo não será compatível com a do seu pai civil, pode até mesmo não ser compatível com a da própria mulher que o gerou, o que não pode ser utilizado como argumento para a desconstituição da paternidade nem de maternidade, pois estes institutos não se confundem com identidade genética.
2.2 O estado de filho na filiação socioafetiva decorrente das técnicas de reprodução medicamente assistida heteróloga
Observam-se, atualmente, três modelos de filiação: o primeiro e mais antiga é o modelo tradicional, ou filiação presumida, que segue o critério jurídico, positivada no Código Civil de 2002 no art.1.597, derivada do casamento legal; o segundo é o científico, ou filiação biológica, geralmente determinada em sede de ação de investigação de paternidade e maternidade quando o genitor não quer reconhecer o vínculo de filiação espontaneamente no registro civil; O terceiro modelo representa a filiação socioafetiva, recentemente albergada nas decisões judiciais embora não esteja expressa em nenhum dispositivo legal de nosso ordenamento, que tem lugar nas relações baseadas no principio da afetividade das relações. Cada uma destas formas de se constituir o vínculo entre pais e filhos tem seu espaço próprio, mas em alguns casos elas podem coexistir quanto a uma mesma pessoa e nestes casos a jurisprudência deve decidir qual dos tipos de filiação deve prevalecer em detrimento da outra já que o mesmo indivíduo não pode ter "dois pais" nem "duas mães".
A Constituição de 1988 preconiza a igualdade dos filhos, independente de sua origem, portanto, independente também do tipo de filiação. Mas não se manifesta no caso delas coexistirem. Por exemplo: uma mulher solteira deseja um filho, mas não tem ovários, e por ser estéril, recorre a um banco de gametas para proceder a um tratamento de reprodução medicamente assistida com a técnica de fertilização in vitro seguida de transferência intratubária de embriões (FIVETE) e, tendo o filho, o cria. Depois, a doadora do óvulo, por um motivo de doença se torna estéril, e, descobrindo a criança concebida com seu óvulo, quer que seja decretada a sua maternidade alegando a maternidade biológica. Quem é realmente a mãe, a biológica ou a socioafetiva? De acordo com Tycho Brahe Fernandes (apud Aldrovandi, 2002, on-line):
Ante a possibilidade de um conflito de maternidade, é fundamental estabelecer juridicamente que a maternidade deverá cair sempre naquela que será a mãe socioafetiva, até porque o projeto de maternidade partiu dela ao escrever o seu direito constitucional do planejamento familiar.
Outros casos diferentes de conflito podem ocorrer. Quanto à maternidade viu-se que este conflito se resolve geralmente em favor da mãe socioafetiva, mas, e nos casos de conflito de paternidade em que o casal, por não ser unido em matrimônio, realiza o seu projeto parental com o auxílio de uma técnica de reprodução assistida heteróloga e depois o doador do sêmen quer reconhecer a criança concebida? Neste caso, não há presunção de paternidade do homem que consentiu na utilização da técnica, pois não há matrimônio. Os tribunais brasileiros, seguindo as disposições do Capítulo VII do Título VIII da Constituição Federal de 1988, que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso, bem como as disposições da Lei nº. 8.069 de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), têm decidido pela filiação que representa maior benefício para criança de acordo com o princípio do maior interesse da criança. Vejamos os artigos 4º e 6º do ECA:
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
[...]
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Assim, as decisões têm sido no sentido de apontar a paternidade e maternidade àqueles pais que podem garantir o melhor desenvolvimento do menor valendo-se para isso da aplicação do princípio do maior interesse da criança, como assevera Paulo Luiz Netto Lobo (2004, on-line):
O princípio impõe a predominância do interesse do filho, que norteará o julgador, o qual, ante o caso concreto, decidirá se a realização pessoal do menor estará assegurada entre os pais biológicos ou entre os não-biológicos. De toda forma, deve ser ponderada a convivência familiar, constitutiva da posse do estado de filiação, pois ela é prioridade absoluta da criança e do adolescente.
Nas palavras de Magda Guadalupe dos Santos (2001, p.248-249):
Em tempos mesmo de pós-modernidade dá-se, inclusive, a possibilidade de reprodução in vitro de um almejado filho, ampliando, de forma significativa, os parâmetros jurídico-culturais da relação entre pais e filhos [...] Ungido pela dimensão do tempo, o direito assenta-se, pois, no estatuto simbólico da afeição, reconhecendo como pai aquele que uma durante uma vida soube proteger e zelar pelo filho, ensejando-lhe o acesso à sociabilidade, com ele repartindo seus projetos, construindo seu olhar sobre o mundo, dando-lhe seu nome e seu apreço. Reconhece-se àquele que registra, educa, ama e protege uma criança o direito de ser nomeado Pai de seu filho.
Então, como se aduz do texto, a verdadeira filiação nem sempre é a biológica. A verdade real da filiação surge, nos dizeres de Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, on-line), "na dimensão cultural, social e afetiva, donde emerge o estado de filiação efetivamente constituído". Segundo o autor "o direito deu um salto à frente do dado da natureza, construindo a filiação jurídica com outros elementos". Esses outros elementos que compõem a filiação socioafetiva não foram determinados pelo legislador, mesmo porque o estado de filiação, considerado como a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, não é expresso na lei, mas se pode afirmar que três quesitos são pacificamente elencados pela doutrina: o nome, o trato e a fama.
O nome (nomem) se caracteriza pela utilização do nome de família do pai e da mãe pelo filho. O trato (tractatus) é a atenção dispensada pelos pais à pessoa do filho, revela-se no cuidado com a educação, alimentação, vestuário, enfim, pelo zelo com bem-estar do filho, não só através da assistência material, mas também da moral. Finalmente a fama (fama) que é exteriorização para o público do estado de filho.
Belmiro Pedro Welter, Paulo Luiz Netto Lobo, José Bernardo Ramos, Arnaldo Fonseca, entre outros autores, fazem parte da maioria doutrinária que indica que o elemento nome não é tão importante, isso por que, em tempos modernos, os indivíduos são reconhecidos pelo prenome e não pelo nome de família, que ao longo dos anos vem perdendo sua importância. Segundo Welter (2003, p.157) "a doutrina, em sua maioria, dispensa o requisito do nome, bastando a comprovação dos requisitos do tratamento e da reputação, visto que o filho é quase sempre identificado pelo prenome". Por este motivo a falta do primeiro elemento não descaracteriza o estado de filho.
O segundo elemento, ao contrário do primeiro, é essencial para caracterização do estado. É através do tratamento deferido que se reconhece a relação afetiva existente, mas é importante observar que o tratamento na relação socioafetiva acontece de acordo com as possibilidades de cada família. Assim, não se pode descaracterizar o estado de filiação quando, por exemplo, o filho não tiver um plano de saúde sendo que o pai não tem condições financeiras de pagar um. Segundo Paulo Luiz Netto Lôbo (2004, on-line):
Neste aspecto podem subsistir as assistências material e moral, ou então somente a material, ou a moral. Pois, para caracterização deste elemento deve-se levar em consideração a situação pessoal do suposto pai, quer dizer, pode ocorrer que o pai não tenha condições econômicas para prestar assistência ou então o filho dela não necessite. No caso da assistência moral, o pai pode ter dificuldades de expressar seus sentimentos ao filho, seja por temperamento,seja por conveniência.
Quanto ao último quesito, a fama, esta relação entre pais e filho deve ser pública de maneira a convencer terceiros do vínculo da filiação. Com relação à fama, levando em consideração que a prova desta se faz através da oitiva de testemunhas, a doutrina se divide quanto à necessidade da unanimidade dos depoimentos. Segundo Eduardo dos Santos (1999) citado por Belmiro Pedro Welter (2003, p.160), "se não há unanimidade de juízos, é porque a reputação e o tratamento pela pretensa mãe (ou pai) são bem capazes de estar desviados". Já o próprio Welter reputa esta idéia de unanimidade defendendo que deve ser analisada a boa-fé nos depoimentos.
Então, na filiação derivada das técnicas de reprodução medicamente assistida heteróloga existem então duas formas de determinação de paternidade e maternidade: a forma presumida para os filhos nascidos na constância do casamento por força do inciso V do art. 1.597 do Código Civil. Na explicação de Guilherme Calmon (2003, p.18): "a vontade acoplada à existência do vínculo conjugal e ao êxito da técnica de procriação assistida heteróloga se mostra o elemento fundamental para o estabelecimento da paternidade que, desse modo, se torna certa, insuscetíveis de impugnação pelo marido".
A segunda forma é relativa aos casais que não se uniram em matrimônio, cujos filhos, portanto, não terão a filiação enquadrada nos casos de filiação presumida, mas que procuram, de forma espontânea, um tratamento doloroso, caro e que acima de tudo apresenta riscos para a mulher, movidos pelo desejo de ter um filho que não veio de forma natural, são considerados pais socioafetivos com todos os direitos e deveres derivados do instituto, sem qualquer possibilidade da paternidade ou maternidade serem confundidas com a origem genética do indivíduo, pois aqueles que doaram os gametas para concepção do embrião não são obrigatoriamente pais, afinal, pais são aqueles que desejam e lutam pelo filho, torcendo pelo seu nascimento, cuidando do seu bem-estar e propiciando-lhe uma família.
2.3 O interesse do filho socioafetivo em conhecer sua ascendência genética.
A filiação decorrente das técnicas de reprodução medicamente assistida heteróloga pode decorrer de uma presunção legal de acordo com o art. 1597, V do Código Civil de 2002, quando os requerentes do procedimento forem casados e estiverem de comum acordo quanto ao método, mas pode derivar também da relação afetiva entre a criança concebida pela técnica e a mulher solteira que lhe gerou, ou ainda entre a criança e o homem que socialmente o expõe como filho de acordo com os elementos que caracterizam o estado de filho, explanados no tópico anterior.
Não se pode, porém, ao determinar a paternidade e maternidade da criança concebida através de uma técnica de reprodução heteróloga em favor dos pais socioafetivos, olvidar que além dos pais, a criança também tem interesses e que, entre estes interesses, pode estar o de conhecer sua ascendência genética. Em alguns casos, este desejo pode ter como causa a falta de um pai ou de uma mãe juridicamente estabelecido quando a técnica foi utilizada só por um indivíduo; pode também ser movido pela vontade de ver desconstituída a paternidade anteriormente estabelecida, seja por ambição material, seja por desentendimentos com os que lhe criaram; pode surgir da necessidade de se analisar o material genético de seu ascendente para preservar a saúde do filho socioafetivo; como pode também ter como partida a mera curiosidade sobre aquele ou aqueles que permitiram a concretização do projeto parental daqueles que reconhece como pais.
Na primeira hipótese, em que o desejo de conhecer o doador é originado pela falta de um pai ou mãe juridicamente estabelecido, deve-se considerar a decisão da Constituição Federal de 1988 em reconhecer como entidade familiar a "comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes" (art. 226, § 4º, CF/88). Reconhecendo a família monoparental, seria absurdo excluir as pessoas solteiras da possibilidade de serem beneficiárias das técnicas de reprodução medicamente assistida, por isso que a Lei 9.263/96, que regulamenta o direito constitucional ao planejamento familiar, em seu art.3º dispõe:
Art. 3º. O planejamento familiar é parte integrante do conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.
Parágrafo único. As instâncias gestoras do Sistema Único de Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades básicas, entre outras:
I - a assistência à concepção e contracepção;
[...] (grifou-se)
Dada a possibilidade de solteiros se beneficiarem dos métodos, não são poucas as pessoas que possuem em seu registro de nascimento apenas o nome do pai ou da mãe. É natural que estas pessoas venham requerer judicialmente o conhecimento do pai ou da mãe que lhes falta, pois é sabido da importância das figuras paterna e materna no desenvolvimento pleno do indivíduo, uma vez que estes são referências de comportamento para os filhos, base indispensável da formação como ser humano. Entretanto, o reconhecimento do direito ao conhecimento da ascendência genética nestes casos não é pacífico, enquanto alguns doutrinadores reconhecem o direito do filho, outros não reconhecem. Para Silmara de Abreu Juny Chinelato (1996 apud MOREIRA FILHO, 2002, on-line):
Ter direito ao reconhecimento da origem genética não significa subjugação, discriminação ou preponderância da filiação biológica em face da filiação socioafetiva, pois tal entendimento só seria relevante quando tratamos da discussão travada em um conflito positivo de paternidade, mas, ao tratar de uma criança que não terá pai algum e desejando conhecer seus verdadeiros pais, nada mais lógico que se reconheça esse direito.
Para a doutrinadora, no caso da ausência do pai, o filho tem direito ao conhecimento da origem genética. Importante se faz neste momento diferenciar o mero conhecimento de sua origem genética do reconhecimento de paternidade ou maternidade, pois conhecer o doador que possibilitou a aplicação da técnica de R.M.A. não implica necessariamente em impor vínculos familiares, o que é efeito próprio do reconhecimento de paternidade ou maternidade. Este é o entendimento também do jurista Paolo Vercellone que aceita o direito ao conhecimento dos filhos inseridos em famílias monoparentais, mas reconhece que este conhecimento não gera responsabilidades alimentares, por exemplo, ou quaisquer outras tipicamente paternas ou maternas. De acordo com a citação de Lílian Lúcia Graciano (2003, on-line):
Na obra do jurista italiano Paolo VERCELLONE, sobre direito familiar, nega a possibilidade do doador de esperma tornar-se pai do nascido, mas permite ao filho, ao atingir a maturidade, conhecer a pessoa de cujo corpo proveio o sêmen que participou de sua própria criação, e, portanto é responsável pelo seu nascimento e por seus caracteres genéticos.
Mas existem, como dito, autores contrários ao posicionamento de Silmara de Abreu Juny Chinelato. Afirma esta parte da doutrina que o argumento em que se baseiam os defensores do direito ao conhecimento, que se funda nos direitos de personalidade, alegando a necessidade do ser gerado de forma heteróloga de conhecer sua origem como meio para formar sua própria identidade, não é forte o bastante, pois inúmeras crianças crescem em famílias monoparentais e formam sua identidade, de forma que o conhecimento da própria origem não é imprescindível elemento construtor da personalidade humana. Neste sentido, assevera Albertino Daniel de Melo citado por Belmiro Pedro Welter (2003, p.229): o filho não perde a sua identidade por não conhecer os pais genéticos, por que, "com a afirmação dos direitos da personalidade, é certo que a identidade se altera com o esforço pessoal-próprio, ganhando nova imagem, foros de honra, de intimidade, tudo isso com que a sociedade se engrandece".
Passando à segunda possibilidade citada, o filho sociológico também pode desejar a desconstituição da paternidade ou maternidade anteriormente existente, no caso a socioafetiva, por interesses financeiros ou desentendimentos com as pessoas que o criaram. É comum, embora moralmente reprovável, que visando ganhos financeiros, sabendo o filho socioafetivo, seja através de que forma for, que o doador (a) é pessoa de posses, intente ação investigatória de paternidade para constituir um novo vínculo parental e desconstituir o anterior. Cumpre verificar nos casos concretos se há realmente paternidade ou maternidade estabelecida, isto por que João Baptista Villela (1999 apud SANTOS, 2001, p.251) deixa claro o escopo da ação investigatória de paternidade ao afirmar que "o direito ao reconhecimento tem-no, entretanto, todo aquele, e somente aquele, a quem falte o pai juridicamente estabelecido", então, tendo em vista a função da ação, não poderia ser aceita a propositura de uma ação deste tipo quando já se estabeleceu a paternidade da pessoa, seja presumidamente, seja socioafetivamente.
Quanto aos desentendimentos que filhos socioafetivos possam vir a ter com seus pais, estes não podem ser aceitos como motivo para desconstituição da filiação socioafetiva, pois é natural que discussões e problemas surjam na convivência familiar, já que ninguém é tão parecido com outro que não tenha idéias diferentes que possam gerar conflitos. Mesmo que estes conflitos sejam tão absurdos ao ponto de descaracterizar o estado de filho, eles não irão se resolver através da atribuição da paternidade ou da maternidade ao doador (a).
A terceira hipótese, relativa à possibilidade da análise da ascendência genética se fazer útil à manutenção da vida do ser gerado, tem-se em conta a atual evolução da medicina que permite que doenças possam ser evitadas, reconhecidas e tratadas com eficiência quando se tem conhecimento da carga genética do indivíduo. De acordo com Guilherme de Oliveira (1998 apud WELTER, 2003, p.183): "o progresso dos meios de diagnóstico e dos meios terapêuticos das doenças genéticas tornou fundamental, em certos casos, conhecer os antecedentes biológicos de um indivíduo". Nesse aspecto, uma das justificativas do projeto de lei do deputado José Carlos Araújo (2004, on-line) que prevê o direito ao conhecimento da origem genética, foi que "este direito, também, pode ser conveniente se o filho vier a sofrer alguma enfermidade vinculada a herança genética, ou então, queira prevenir tais doenças".
A prevenção dessas doenças hereditárias pode ser evitada também impedindo a união matrimonial entre doador e a criança, ou ainda entre a criança e os parentes próximos do doador, uma vez que a freqüência de manifestação de doenças recessivas é maior quanto mais parecida for a carga genética dos indivíduos. E mesmo que fosse desconsiderada a possibilidade de doenças devido à semelhança das cargas genéticas, não se pode mensurar as implicações psicológicas que surgiriam da posterior descoberta pelo filho socioafetivo do casal que se casou com a filha do doador que lhe possibilitou o nascimento ao perceber que em outras circunstâncias esta seria considerada "meia-irmã" como se costuma denominar os irmãos em relação a um dos pais somente. Assim, o conhecimento à origem genética é defendido, também, como forma de manutenção dos impedimentos matrimoniais previstos no atual Código Civil.
Finalmente, quanto à última hipótese, em que existe a curiosidade acerca do doador ou doadores, pode-se afirmar que a doutrina vem reconhecendo este direito pelo mesmo motivo que reconhece o direito do filho inserido em família monoparental, ou seja, baseia-se na imperiosa necessidade psicológica de conhecer a ascendência como forma de compor a própria personalidade. Esse conhecimento, é preciso lembrar, não é aceito pacificamente na doutrina como já esclarecido.
Independente do motivo pelo qual surja o interesse da criança em conhecer sua ascendência genética existirá um empecilho à concretização de seu desejo: o anonimato do doador determinado na única regulamentação a respeito da aplicação das técnicas de reprodução medicamente assistida, que é a Resolução nº. 1.358 do Conselho Federal de Medicina, CFM, de 1992. No tocante à doação de gametas ou pré-embriões a resolução determina: "os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa" bem como "obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente pra médicos, resguardando-se a identidade civil do doador".
Resta então, pelo menos em face da resolução do CFM, frustrado o intento dos filhos socioafetivos de conhecer os doadores, que alguns autores denominam "pai biológico", embora seja uma expressão completamente equivocada dada a nova dimensão dos conceitos de filiação, maternidade e paternidade no atual direito de família. Tem-se então um conflito que vai além da determinação da filiação na reprodução assistida heteróloga: enquanto a resolução confere o direito ao anonimato do doador, fundado no direito fundamental à intimidade, a doutrina entende que o direito do ser gerado de conhecer sua ascendência genética faz parte da gama de direitos fundamentais de personalidade. O conflito envolve os dois direitos fundamentais cuja solução se percebe pela análise do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, tema que será abordado no próximo capítulo.