Sumário: Em nosso pátrio ordenamento jurídico, as partes possuem plena liberdade para deliberar sobre a forma de solução de suas lides, inclusive, nos casos envolvendo direito patrimonial disponível, podem dispensar o Poder Judiciário para tanto, utilizando-se de mecanismos consensuais, como por exemplo: a mediação e a arbitragem. Estes institutos consensuais são veemente utilizados, possuindo amplo reconhecimento legal, uma vez que a mediação é regulada pela Lei nº 13.140/2015 e arbitragem pela Lei nº 9.307/1996, recentemente atualizada pela Lei nº 13.129/2015. Com essa base, é fundamental reconhecer os resultados céleres e efetivos para as partes que se utilizam da autocomposição, fato que consequentemente as exime das burocracias e incertezas do Poder Judiciário, gerando ao público em geral, notório desenvolvimento econômico e social nesse contexto vivido.
Palavras-chave: 1. Arbitragem. 2. Mediação. 3. Covid-19. 4. Desenvolvimento econômico e social.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 OBJETIVOS. 3 REVISÃO DE LITERATURA. 3.1 A arbitragem e a mediação como como instrumentos eficazes para solução de litígios no contexto da pandemia do covid-19. 3.2 Desafios e fatores de impedimento à utilização dos mecanismos e as formas de combate. 3.3 Reflexos no desenvolvimento econômico e social. 3.4 Conflitos marcantes do contexto pandêmico e sua adequação à solução consensual pela mediação ou arbitragem. 4 MATERIAIS E MÉTODOS. 5 RESULTADOS. 6 DISCUSSÃO. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa está vinculada ao projeto de pesquisa do orientador Professor Dr. Claudine Aparecido Terra, com o título “Desafios da arbitragem e mediação como mecanismos de efetivo acesso à justiça e desenvolvimento econômico e social nas situações de crise”. Visa estudar os mecanismos consensuais de solução de conflitos no enfrentamento da pandemia do COVID-19 como instrumentos de desenvolvimento econômico e social, à medida que propiciam um melhor e mais efetivo acesso à justiça.
Ainda que o direito constitucional ao acesso à justiça ou judicialização de lides esteja assegurado a toda sociedade, com o advento da pandemia e as consequências econômicas pelo isolamento social, tornou-se inevitável utilizar e redescobrir métodos de solução de conflitos, fato que tornou atrativo a valorização de soluções negociadas.
No contexto pandêmico é inegável que foi exigido da população pensar fora do tradicional para resolver seus conflitos, principalmente aqueles que envolviam direitos patrimoniais disponíveis.
Sendo assim, tem-se a mediação e a arbitragem, sendo estes institutos identificados pelo movimento Alternative Dispute Resolution (ADR) como de retórica voltada exclusivamente para harmonia, pacificação social e eficiência, conhecido mundialmente.
No desdobramento dos institutos as abordagens consensuais privilegiam, requerendo emergência em novas normatividades para adaptação de casos concretos. E desta maneira, a justiça e os direitos oficiais irão reconhecer a pluralidade dos registros normativos que sempre estarão lembrando o direito de todos.
Segundo Calmon (2007), as opções legislativas e institucionais, que vêm estimulando no Brasil a utilização de mecanismos para a obtenção da autocomposição, representam uma contribuição para crescimento e mudança social, para vencer a crise da justiça e consolidar um sistema de efetiva resolução dos conflitos.
Essa afirmativa condensa as expectativas geradas em torno de formas consensuais de solução de conflitos e sua regulamentação no Brasil, sendo viáveis à demanda pandêmica.
Stolze (2017) aduz que os meios consensuais visam evitar a imposição estatal mediante as decisões pelo Estado-juiz, e neste sentido, promove-se uma crítica aos custos dispendidos pelo judiciário que são tamanhos, e neste ínterim, além da defasagem econômica vivenciada, a população também tem que lidar com toda a insegurança que se dispõe pela conclusão das vacinações e a sua eficácia, impactando socialmente pela redução da qualidade de vida dos habitantes, aos efeitos emocionais e físicos causados pelo cumprimento das recomendações médicas e obrigatório isolamento.
Por este motivo, o direito, ao seu alcance, deve promover e garantir formas que atenuem as consequências dos impactos pandêmicos, e assim a Mediação e Arbitragem se demonstrarão adequados a minimizar os impactos sofridos.
É desta maneira que esta pesquisa foi desenvolvida, buscando demonstrar a eficiência notória da utilização dos mecanismos da mediação e arbitragem perante as lides decorrentes da pandemia pelo covid-19, a fim de que seja feita a transação de uma realidade de vultuosos números de demandas judiciais que surgiram, para a transmudação do ser humano na escolha da autocomposição. Tal escolha pela parte, é potencial em alcançar o desenvolvimento econômico e social tão carecido neste momento pela sociedade.
OBJETIVOS
Tradicionalmente o Poder Judiciário brasileiro possui caráter público, entretanto, isto não diminui a autonomia de decisão das partes envolvidas para deliberarem de qual mecanismo sanatório utilizarão para resolução de seus conflitos. Como vimos, a mediação e a arbitragem são amplamente reconhecidas pelo ordenamento, e a sua não-utilização pode ser devida à diversos fatores sociais e econômicos que necessitam ser combatidos.
Ademais, o cenário pandêmico demonstra ainda mais essa necessidade de utilização, haja vista possuírem características adequadas ao momento vivido, como a celeridade, a modernidade e a economia.
Portanto, com fulcro de alcançar a maior utilização destes mecanismos dispostos a todos indivíduos interessados, pretende-se demonstrar sua aplicação diante da pandemia e consequente alcance ao desenvolvimento socioeconômico preciso. E para alcançar o escopo, alguns questionamentos restarão esclarecidos à conclusão da pesquisa, denominados como objetivos específicos:
Como a arbitragem e a mediação podem ser utilizados como instrumentos eficazes para solução de litígios no contexto da pandemia do COVID19?
Qual o seu impacto no desenvolvimento econômico e social, enquanto mecanismos alternativos ao Poder Judiciário?
Os fatores de impedimento à utilização de tais mecanismos podem ser combatidos de qual forma?
Quais foram os conflitos supervenientes mais destacantes por meio da pandemia?
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Quais os desafios e vantagens da utilização de tais institutos?
REVISÃO DE LITERATURA
A transmudação da utilização preferencial da via judicializada para a adoção dos meios consensuais para solução de conflitos é um tema muito discutido na seara jurista.
Com a pandemia pelo vírus SARS-CoV-2, o mundo todo precisou se adaptar às mudanças inesperadas advindas, e incluso a tal necessidade, os direitos patrimoniais disponíveis tomaram cena diante de diversos conflitos de interesses.
Sendo assim, a fim de demonstrar a melhor viabilidade pela escolha das partes em solucionar lides do contexto pandêmico pelas vias da mediação e arbitragem, faz-se necessária a conceituação dos meios disponíveis de resolução de conflitos e posterior identificação dos seus desafios e impedimentos.
A arbitragem e a mediação como instrumentos eficazes para solução de litígios no contexto da pandemia do Covid-19
A mediação e a arbitragem, são institutos consensuais amplamente reconhecidos pelo Direito brasileiro, sendo esta regulada pela Lei nº 9.307/1996, atualizada pela Lei nº 13.129/2015, e àquela disciplinada pela Lei nº 13.140/2015.
Embora sua utilização seja ainda tímida de acordo com análise geral, haja vista o Brasil possuir a cultura da judicialização para resolução de conflitos, a maioria da doutrina adota posição favorável com sua utilização, muito embora o interesse majoritário pelo retorno em honorários advocatícios sucumbenciais ainda prevaleça.
A fim de que seja melhor compreendido, tem-se que o conflito, quando resolvido por um terceiro, chama-se de método heterocompositivo (juíza (o) ou árbitra (o). Já a autocomposição ocorre quando o conflito é solucionado pelas próprias partes que escolhem não delegar ao juiz (terceiro) este poder. Entretanto, não afasta a possibilidade em escolher que um terceiro capacitado que auxilie essa solução.
A título de exemplo, o conciliador não toma decisão pelas partes mas pode propor soluções viáveis para o conflito.
Após breve conceituação, passa-se a aproximar as características dos meios consensuais apresentados e a demanda enfrentada pela pandemia. Assim, verifica-se que atendendo à prece social, pôde-se notar que os institutos da mediação e arbitragem em seus termos e regulações, possuem potencial certeiro em solucionar as demandas da melhor maneira.
As intervenções judiciais normalmente são pouco cooperativas, são custosas, anacrônicas e muito lentas, em contraposição aos mecanismos em tela, que refletem na efetiva participação do sujeito, da eficiência e do baixo custo, pois não encontraríamos tal identificação se ao resolver algum conflito a escolha fosse bater as portas do Poder Judiciário.
Paulo Nader (2002, p. 275) assegura que “o direito, por definição, deve ser um reflexo da realidade social. Ora, se a realidade evolui e a lei se mantém estática, o Direito perde sua força. Em vez de promover o bem social, vai criar problemas e atravancar o progresso”.
Durante a pandemia, em termos de adaptação aos desafios pelo obrigatório isolamento, pôde-se afirmar que as medidas exigidas na prevenção e combate à proliferação do vírus afastaram consideravelmente as pessoas, mas por outro prisma, o uso dos meios tecnológicos demonstrou que nunca houvera antes tamanha utilização tecnológica para unir pessoas. No caso das audiências ou sessões e reuniões, a aproximação virtual foi viabilizada através de reuniões por vídeo.
Nesse sentido, verifica-se que as câmaras de arbitragem e centros de mediação também se adaptaram, realizando suas sessões de forma telepresencial e dispensando o contato físico para realização dos atos essenciais para resolução das lides.
Outrossim, muito embora os fóruns também tenham se adaptado a tal meio eletrônico, a morosidade e celeridade ainda permaneceu como pontos negativos em contrapartida aos referidos meios alternativos estudados, fato que precisa ser evidenciado.
No tocante ao acesso à justiça nos tempos de pandemia, ARENA, DE CAMPOS e DOS SANTOS (2020, p. 17) consideram que o avanço da pesquisa e avanço normativo propiciaram a disposição de métodos diferentes da adjudicação para desenvolver disputas, e ainda trazendo consigo técnicas apropriadas de acordo com cada peculiaridade dos casos, o que reflete plena eficiência e segurança jurídica. Ou seja, este caráter de resolução personalizada de caso a caso, nem sempre é priorizado durante um processo judicial, haja vista as vultuosas demandas por varas ou unidades judiciarias.
Vale destacar que, assim como surgiram modulações e tratamentos distintos para atender de melhor maneira os prejudicados pela pandemia, como por exemplo medidas provisórias e decretos que vigoram apenas durante o período pandêmico, assim é a resolução por meio da mediação e arbitragem, específica, personalizada e eficaz em apresentar o mesmo resultado de uma ação judicial: a solução de um conflito.
Desafios e fatores de impedimento à utilização dos mecanismos e as formas de combate
Tradicionalmente o cenário legislativo do Brasil contempla a solução consensual ou solução adjudicação. Quando não ocorre solução adjudicação as partes recorrem ao sistema Multiportas de solução de conflitos. Referido sistema de Multiportas ocorre no Tribunal Multiportas, onde é verificada a possibilidade de resolver cada lide por uma das portas viáveis: a conciliação a mediação arbitragem ou também a própria decisão judicial.
No cruzamento de ideias distintas, tem-se que mesmo complementares a juridicização e a contratualização, ambas se apresentam aos meios consensuais de tratamento de conflitos, como um desafio considerável rumo a uma definição dos mesmos que seja tanto inteligível aos cidadãos quanto operante no âmbito da prática de cada meio.
Contudo, a problemática desta pretensão está centrada na tímida utilização destes meios autocompositivos, muito embora estejam dispostos a todo e qualquer interessado.
Com o Novo Código de Processo Civil e a lei de mediação (Lei no 13.140/2015), é possível verificar a existência de um CONSENSO GERAL de que há extrema necessidade de promover a pacificação dos conflitos de maneira alternativa a bater às portas do Judiciário.
E para alcançar este escopo, evidencia-se o papel pertinente de todas instituições que representam o Poder Judiciário brasileiro, em estimular de maior forma a utilização da mediação e da arbitragem por sua potencial contribuição no triunfo da crise originada pelas consequências da propagação do vírus SARS-CoV-2 (Covid-19).
Sendo assim de acordo com a doutrina propagante dos meios alternativos, as cortes não precisam e não devem ser a única forma de solução a ser considerada. Sendo essencial a divulgação.
FILPO (2020) denota que as instituições que vêm estimulando no Brasil o uso dos mecanismos consensuais, e inclusive as legislações, representam vasta contribuição para um crescimento e mudança social e econômica visando não só combater como vencer esta crise.
Um exemplo de estimulação é a Resolução nº 125 do CNJ e juristas e membros do judiciário que incentivam em suas redes sociais a mediação e arbitragem.
Reflexos no desenvolvimento econômico e social
Diálogo entre as partes, entendimento e emprego de métodos autocompositivos podem ser soluções adequadas para minimizar impactos da pandemia no âmbito contratual.
Watanabe (2019) salienta a sobrecarga do Poder judiciário e a maior adaptabilidade na escolha dos meios alternativos para solução das lides, se não vejamos:
“Quando se trata de solução adequada dos conflitos de interesses, insisto em que o preceito constitucional que assegura o acesso à Justiça traz implicitamente o princípio da adequação; não se assegura apenas o acesso à Justiça, mas se assegura o acesso para obter uma solução adequada aos conflitos, solução tempestiva, que esteja bem adequada ao tipo de conflito que está sendo levado ao Judiciário (WATANABE, 2019, p. 60).”
Métodos consensuais abarcam o binômio da efetividade e celeridade. Entende-se que os métodos consensuais também proporcionam uma certa economia emocional às partes. E em tempos de pandemia pôde-se verificar que este bem mereceu ainda mais ser protegido.
Assim sendo, a exaustão emocional trazida pelas desvantagens da judicialização das demandas, a justiça do Estado com sua rigidez poderia abrir fendas sociais dolorosas difíceis de serem transpostas, o que justifica ausência de colaboração para o desenvolvimento social.
Conforme o que se expõe, em sua obra, FILPO (2020) denotou que a pandemia deixou uma nova ordem que precisa ser compreendida em todos seus desdobramentos.
Partindo da visão econômica, célere e de menor desgaste emocional, o ideal seria um processo crescente de desjuridicização é o que afirma NICÁCIO (2013).
Além disso, os meios autocompositivos de resolução de conflitos não devem se sobressair ao direito e à justiça do Estado. Muito pelo contrário, eles devem sempre lembrar o Estado em sua especificidade para que não haja descrédito de um do outro.
NICÁCIO (2013) pontua que a mediação e a arbitragem tem a consequência de serem mais apropriados à administração de certos conflitos justamente por terem intervenções mais leves, ou seja, com menor impacto negativo no tocante aos ônus da judicialização. O autor também assevera que as intervenções minimizadas do Estado gerariam a criação ou reparação dos laços sociais, o que traduz o fulcro do contexto vivido.
O impacto econômico também pôde ser constatado com a emergência viral, e assim, os mecanismos conforme puderam propiciar a minimização deste efeito por conta da característica econômica da utilização das vias alternativas à adjudicação.
Na toada do prisma econômico, Posner (2010) demonstra que o objeto tradicional da economia é o estudo do comportamento dos indivíduos e organizações no contexto mercadológico, sendo que uma breve reflexão sobre a maneira que os economistas utilizam a ferramenta de análise econômica poderá abranger também os horizontes do direito.
Em termos de eficácia e segurança jurídica, portanto, sabe-se que o resultado obtido pela decisão arbitral possui a mesma força de sentença judicial e o acordo obtido em mediação também pode ser homologado pelo magistrado ainda que tal ato não seja necessário para surtir seus efeitos.
Conflitos marcantes do contexto pandêmico e sua adequação à solução consensual pela mediação ou arbitragem
Assim como mencionado no Relatório Parcial, pôde-se denotar conflitos marcantes no contexto pandêmico, oportunidade em que foi listado:
Alto número de demissões;
Recuperações Judiciais;
Desativação de empresas;
Inadimplemento de seguros;
Fechamento de escolas e universidades particulares,
Rescisões de contratos de locação e de prestação de serviços de shows e eventos.
A pandemia também trouxe inúmeros litígios trabalhistas em razão de extinções contratuais, suspensões e modificações do contrato de trabalho. E neste ramo a adoção dos métodos também foi oportuna. Diversos atos normativos foram editados para contornar e regulamentar situações ainda não enfrentadas. Isso ocorreu na seara do direito do trabalho, abordando assuntos como teletrabalho, banco de horas, férias e feriados.
Pode-se também mencionar o seguimento imobiliário, que se viu diretamente impactado com o aumento da inadimplência e a impossibilidade de decretação de despejos liminares, assim como é previsto na Lei nº 14.010 de 10 de junho de 2020.
A negociação constitui ferramenta essencial conforme abordado até aqui, pois, a potencialidade de surgir conflitos até então desconhecidos é evidenciada, e assim, tal circunstância justifica uma solução dialogada que adeque aos diferentes interesses.
Consoante os dos institutos se demonstrou veemente adequada para dirimir as lides no cenário pandêmico ainda vivenciado, pois, é inegável que as medidas adotadas no combate à pandemia afetaram diversos campos da vida em sociedade, principalmente no que tange negócios jurídicos envolvendo interesses patrimoniais disponíveis.
MATERIAIS E MÉTODOS
A base da elaboração deste trabalho foi a pesquisa documental, assim, para alcançar os resultados obtidos foram coletados junto aos estendais bibliográficos, artigos científicos e legislação atual, os materiais que substanciam o projeto.
No tocante aos procedimentos empregados, o trabalho comporta características de pesquisa bibliográfica, pois, a sua construção parte da análise de materiais já elaborados, como apontado acima.
Ademais, a metodologia utilizada é a descritiva, uma vez que analisa e interpreta o fenômeno da utilização dos mecanismos autocompositivos durante o cenário pandêmico ainda existente, verificando sua viabilidade e maior adequação.
Também ocorreram diversas reuniões com o orientador para discussão da pesquisa e participação mensal nos encontros do grupo de pesquisa “Arbitragem, Mediação e outras soluções”, coordenado pelo professor orientador deste projeto, oportunidade em que foram discutidos e agregados conhecimentos para desenvolver a pesquisa.