5. Alianças Verticais no Setor de E&P
As alianças verticais são formas associativas de natureza contratual caracterizadas pela existência de dois pólos: um representado pelo concessionário dos direitos de E&P e outro, pelo prestador de serviços ou pela instituição financeira. Note-se, ainda, que um ou ambos os pólos da aliança podem também estruturar-se na forma de uma aliança horizontal ou vertical, societária ou contratual.
As alianças verticais compreendem duas principais modalidades: os contratos de serviço com cláusula de risco e as parcerias financeiras. O elemento que distingue uma da outra diz respeito à gestão do empreendimento. Na sistemática dos contratos de serviço com cláusula de risco, a administração do empreendimento é atribuição da empresa contratada para a prestação dos serviços, cabendo à concessionária o papel de fiscalizar o cumprimento do acordo. Alternativamente, nas parcerias financeiras, a gerência do empreendimento é de responsabilidade da concessionária, enquanto a instituição financeira exerce, inversamente, a função de fiscalização.
5.1. Contratos de Serviço com Cláusula de Risco
A diferença fundamental entre os Contratos de Serviço com Cláusula de Risco (CSCR) e os Contratos de Serviço convencionais está no fato de que nos primeiros a remuneração da empresa prestadora do serviço é proporcional aos lucros da titular dos direitos de E&P, ao passo que nestes últimos a prestadora do serviço receberá da concessionária o que for pactuado, independentemente do êxito do empreendimento.
Entre os CSCR há que se distinguir ainda duas espécies: os que se iniciam com um projeto de exploração que, em caso de êxito, adentram na fase de produção, e aqueles que têm por objeto a revitalização de campos maduros. Na sistemática dessa segunda modalidade, a empresa prestadora do serviço é remunerada pela concessionária com um percentual da produção excedente a uma curva-base, conforme acordado previamente pelas partes.
Nos dois casos, o programa de trabalho e os correspondentes investimentos são definidos pela prestadora de serviços, o que a caracteriza como a gestora do empreendimento. Como, todavia, a Lei do Petróleo atribui ao concessionário a exclusividade da gestão das atividades de E&P no bloco objeto da concessão, conclui-se pela incompatibilidade entre o conceito dos CSCR e o regime em vigor no País.
A propósito, vale lembrar que em 1976, foram adotados no Brasil os contratos de prestação de serviços para exploração de petróleo, com cláusula de risco, conhecidos simplesmente como "contratos de risco". Os "contratos de risco" constituíam-se em contratos de adesão, mediante os quais empresas ou consórcios brasileiros ou estrangeiros prestavam serviços de exploração à Petrobrás, executora do monopólio estatal do petróleo, nos termos da Lei no 2.004/53. Esses acordos previam que, em caso de êxito, a operação na fase de produção ficaria a cargo da Petrobrás e que as empresas teriam participação nos resultados [67].
Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi estabelecida a proibição à celebração de novos contratos de risco (art. 177, § 1º), ressalvados aqueles em vigor na data de sua promulgação (ADCT, art. 45, parágrafo único). Na mesma linha, os direitos de terceiros adquiridos mediante esses contratos foram ratificados por meio do art. 80 da Lei do Petróleo.
5.2. Parcerias Financeiras
Analogamente à diferenciação que se faz entre os contratos de prestação de serviço com cláusula de risco e os acordos de prestação de serviço convencionais, as parcerias financeiras e os contratos de financiamento convencionais se distinguem em função da assunção ou não dos riscos do empreendimento de E&P por parte da instituição financeira.
5.2.1. Projetos Estruturados: Project Finance
Os projetos estruturados, ou project finance, diferentemente dos empréstimos corporativos, destinam-se a financiar projetos específicos, através dos quais o pagamento da dívida é garantido pelo fluxo de caixa a ser gerado pelo empreendimento, evitando a obrigação de oferecimento de garantias reais [68]. De acordo com Cláudio Augusto Bonomi e Oscar Malvessi, o project finance apresenta-se como uma solução para os casos em que as empresas buscam formas de financiamento que permitam a mitigação de, ao menos, parte do risco do negócio, uma vez que os credores repartem os riscos do negócio com os devedores. Com a contratação de financiamentos através da estrutura de project finance, seus balanços patrimoniais e os balanços patrimoniais de outras sociedades que prestam garantias não são onerados por esse endividamento [69].
Na formatação de um project finance, a criação de uma sociedade de propósito específico (SPE) encarregada de obter os recursos necessários para a implantação do projeto cumpre duas funções: (i) a segregação dos riscos do projeto em uma única entidade (com a segregação, o único risco assumido pelos investidores é o relativo ao próprio projeto); (ii) o deslocamento do endividamento ocasionado pelo projeto para uma pessoa jurídica determinada, não contaminando, assim, o orçamento e o balanço das partes envolvidas [70].
Segundo Carolina de O. Martins, em um project finance puro (non-recourse project finance), as obrigações assumidas são arcadas exclusivamente pelo projeto em si; entretanto, a prática tem demonstrado que, quase sempre, existem garantias paralelas, de natureza real (outorgada sobre um bem) ou de natureza pessoal (outorgada genericamente sobre um patrimônio), configurando o chamado limited recourse project finance [71].
Em conclusão, o project finance presume maior risco para o financiador que, em contrapartida, exige remuneração maior [72]. Segundo Cristiane Perini Lucchesi, "os investidores internacionais ainda consideram bastante arriscada a estruturação de operações de financiamento de projetos no Brasil e, de modo geral, nos demais países da América Latina, muito embora o percentual de retorno financeiro anual proporcionado por projetos conduzidos nesses países (que podem variar de 15% a 20%) seja bastante superior ao percentual apurado em países desenvolvidos (que alcança, no máximo, 10%)" [73].
Vale ressaltar, ainda, que a norma contábil norte-americana (US GAAP) impõe algumas restrições importantes à formatação dos project finance. Nessa linha, para que um investimento seja considerado off balance sheet (fora do balanço), o US GAAP faz uma série de exigências de forma a caracterizar que o empreendimento não foi constituído pela SPE para atender exclusivamente uma companhia. As principais regras contábeis do US GAAP são: o ativo não tem de ser obrigatoriamente vendido pela SPE para a empresa ao fim do contrato; se houver venda, ela terá de ser feita através de preço de mercado; o prazo do contrato entre a SPE e a empresa não pode ser superior a 75% da vida útil do empreendimento e o dinheiro pago pela utilização do ativo, ao longo do contrato, não pode ser superior a 90% do seu valor [74].
Uma preocupação de natureza ética envolve esta modalidade de operação de financiamento. Com efeito, segundo Jeanine Gama Sá, "a estrutura de project finance também tem sido utilizada com a intenção de mitigar o risco soberano de determinados países (em caso de Estados que não detenham credibilidade suficiente na sociedade internacional, por exemplo), contornar bloqueios econômicos fundados em motivos políticos, culturais ou étnicos e, até mesmo, burlar determinações religiosas, como a proibição de cobrança de juros nos países fundamentalistas islâmicos. Nesses casos, os empreendimentos podem ser viabilizados mediante a constituição da empresa responsável pelo projeto em países vizinhos ou em paraísos fiscais" (sic) [75].
5.2.2. Sociedades em Conta de Participação
Na visão de parte da doutrina, a sociedade em conta de participação (SCP) assemelha-se ao consórcio pelo fato de ambos propiciarem a parceria empresarial, isto é, a cooperação entre empresas [76].
A SCP é regida pelos artigos 991 a 996 do Código Civil. A exemplo do consórcio, sua principal característica é a ausência de personalidade jurídica, o que evidencia seu caráter de modalidade associativa de natureza contratual. Por outro lado, enquanto o consórcio é regido pelo principio da publicidade, a SCP não necessita ter seu ato constitutivo levado a registro [77].
Diferentemente do consórcio, a SCP é formada por dois tipos de sócios: o ostensivo e o participante (ou oculto), sendo que, nos termos do art. 991 do nCC, "a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes". De acordo com o parágrafo único do art. 991, "obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social".
O caráter de aliança vertical da SCP é evidenciado pelo fato de que a gestão do empreendimento compete exclusivamente ao sócio ostensivo. Com efeito, o sócio oculto não participa da administração da sociedade em conta de participação, conferindo-lhe a lei, porém, o direito de fiscalização, com a ressalva de que não poderá tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com estes nas obrigações em que intervier, conforme o art. 993, parágrafo único, do Código Civil [78]. Outra diferença importante entre o consórcio e a SCP diz respeito ao fato de que a falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade (§ 2º do art. 994 do nCC), enquanto que a falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes (§ 2º do art. 278 da Lei das S.A.).
Nesse contexto, ao analisar as diferenças entre o consórcio e a SCP, Fábio Konder Comparato assinala que "a conta de participação apresenta outras características que podem se revelar inconvenientes para a realização do objetivo de colaboração entre empresas já atuantes num mesmo setor econômico: de um lado, a posição oculta ou anônima de um ou alguns dos sócios; de outro, a responsabilidade exclusiva do sócio ostensivo perante terceiros" [79].
A par da tradicional comparação que se faz entre o consórcio e a sociedade em conta de participação, é interessante notar que, na realidade, tanto do ponto de vista da lógica empresarial que rege o fenômeno da associação de empresas, como da natureza jurídica de tais institutos, a SCP assemelha-se muito mais ao project finance, podendo-se afirmar até que, em sua essência, eles constituem uma única espécie de parceria financeira. Nessa linha, para Fábio Ulhoa Coelho, a SCP constitui um contrato de investimento comum [80], enquanto Denis Donoso a caracteriza como um método alternativo de investimento [81] - mais acertadamente - já que o investidor, ao participar dos resultados, compartilha com o sócio ostensivo os riscos e as recompensas do empreendimento, exatamente como ocorre na modalidade project finance. Nessa linha de raciocínio, o financiador (investidor) do project finance corresponde ao sócio participante (oculto) da SCP e o financiado, por seu turno, apresenta equivalência em relação ao sócio ostensivo [82].
Ademais, vale notar que todas as características da SCP, listadas na síntese elaborada por Carlos Guimarães Almeida com base no Direito Comparado e no Direito Brasileiro, aplicam-se igualmente ao instituto do project finance: "a) sociedade ad intra, sem relações jurídicas com terceiros; b) não tem firma nem denominação social; c) não tem sede ou domicílio especial; d) não tem capital nem patrimônio social; e) não está sujeita às formalidades prescritas para outras sociedade comerciais; f) a publicidade sobre sua existência não a desnatura; g) o caráter oculto não desaparece se um sócio participante age como mandatário do sócio ostensivo sem revelar a sua condição de sócio; h) não tem legitimatio ad causam nem ad processum para estar em juízo; i) não pode ser declarada falida, somente o sócio ostensivo pode incorrer em falência; k) sua liquidação resume-se a uma simples prestação de contas, amigável ou judicial" [83].
Vale destacar, por fim, que a despeito da ausência de personalidade jurídica, as sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas para os efeitos da legislação do imposto de renda (art. 7º do Decreto-lei nº 2.303/1986 e art. 148 do Decreto nº 3.000/1999).