3. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
3.1. Conceito
Para Humberto Theodoro Júnior, “a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes)”.(THEODORO, 2012. p. 42).
Tartuce lembra que na Exposição de Motivos do anteprojeto do Código Civil, de autoria de Miguel Reale, datado de 16 de janeiro de 1975, consta que os fins sociais do contrato eram considerados um dos principais objetivos da codificação que restou inserida no atual Código Civil, com o desiderato de
tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica (TARTUCE, 2019, p. 101).
Assim, Tartuce entende que os contratos devem ser interpretados de acordo com as diretrizes do meio social onde estão inseridos, de sorte a não trazer “onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro” ((TARTUCE, 2019, p. 101).
A função social do contrato aborda tanto os reflexos dos negócios jurídicos pactuados entre as partes na sociedade quanto a prevenção dos interesses coletivos. Na concepção de Nelson Nery Jr, “o contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade”. (NERY, 2019, p. 163).
Portanto, a concepção social do contrato traz consigo a força de ser um dos pilares da Teoria dos Contratos, tendo inclusive o papel de promover a justiça social visando diminuir a desigualdade estrutural entre as partes contratantes, chegando ainda a influenciar no cotidiano das partes alheias ao negócio pactuado.
3.2 Função social do contrato à luz Constituição Federal
A Constituição Federal de 1988 conhecida como a Constituição cidadã, traz em seu texto princípios sociais, introduzindo no ordenamento jurídico a ideia do solidarismo e do bem comum.
No entanto, importante ressaltar que, embora a função social do contrato tenha supedâneo na Constituição Federal, nada dispõe diretamente em seu texto a respeito do referido princípio, porquanto ele derivou dos elementos inerentes ao princípio social da propriedade.
De fato, foi relatado no tópico 1.4.1 que passou a constar na Constituição Federal de 1946, e nas seguintes, o princípio de que o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social e que poderá ser promovida sua justa distribuição com igual oportunidade para todos, nos termos da lei.
Nesse sentido, Nelson Nery Junior cita a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, para enfatizar que o princípio constitucional fundado em aspectos da função social passou a partir da Constituição Federal de 1946 a ser um norteador, um vetor de preceituação programática e teórica definidor de uma tendência (NERY, 2019, p. 105).
Com efeito, essa tendência acabou por convergir à interpretação de que a função social poderia ser também aplicável à teoria dos contratos, o que levou o Legislador a inserir tal princípio no texto do atual Código Civil, sobretudo em razão da ampliação do conceito da “função social da propriedade” levada a efeito pela Constituição Federal de 1988, entendimento consentâneo com o pensamento de Diego Santos Sanchez e Emerson Penha Malheiro (2016, p. 24), de acordo com o seguinte fragmento:
no conteúdo da Constituição Federal de 1988 que introduziu no ordenamento jurídico pátrio a ideia do solidarismo, houve a repersonalização da relação jurídica tendo o indivíduo como o centro dos interesses, mas em atenção aos interesses da coletividade em detrimento dos interesses puramente particulares ou do próprio Estado. Desta sorte, pode-se concluir que surge uma nova forma de celebrar e interpretar os contratos, gerando novos princípios que norteiam as relações contratuais. (MALHEIRO & SANCHEZ, 2016, p. 24).
Realmente, com a entrada em vigor do atual ordenamento jurídico constitucional, restou alargado o conceito de função social da propriedade que passou a abranger os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, a “Política Econômica”, a “Política Urbana” e a “Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária”, conforme demonstram os dispositivos abaixo colacionados:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
III - função social da propriedade;
(...)
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
(...)
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. (Regulamento) (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016)
(...)
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
(...)
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
(...)
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
(...)
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988) (destacou-se)
Pelo exposto, visualiza-se que a Constituição de 1988 ofertou uma nova concepção para a legislação civil, onde o interesse social é princípio básico a nortear as relações contratuais, inclusive passando a ser vinculada com o princípio da dignidade da pessoa humana, que se constitui como fundamento da República Federativa do Brasil, de acordo com o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.
3.3 À luz do art. 421 do Código Civil
Já foi visto em diversas passagens deste trabalho que o art. 421 do Código Civil prevê que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato, sendo um dos mais importantes dispositivos que asseguram a aplicação do princípio social do instrumento contratual.
Todavia, esse dispositivo não evidencia de modo claro a definição da função social do contrato, situação que gera sérias controvérsias entre os doutrinadores civilistas, uma vez que muitos deles entendem que tal princípio representa uma afronta à liberdade das partes em estabelecer contratos entre si.
Ante a ausência de definição por parte do Código Civil, Maria Helena Diniz define alguns parâmetros para o vocábulo “função social do contrato”, nos termos abaixo:
O art. 421 é um princípio geral de direito, ou seja, uma norma que contém uma cláusula geral. Como a lei não define a locução função social do contrato, procuramos delinear alguns parâmetros a serem seguidos: solidariedade; justiça social; livre iniciativa; progresso social; livre circulação de bens e serviços; produção de riquezas; equilíbrio das prestações, evitando o abuso do poder econômico, a desigualdade entre os contratantes e a desproporcionalidade; valores jurídicos, sociais, econômicos e morais; respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). (DINIZ, 2022, p.451).
No que respeita à controvérsia relativa à afronta à liberdade das parte em estabelecer contratos, assim se posiciona Giselda Hironaka:
Realmente confundiu o legislador a liberdade de contratar com a liberdade contratual, à qual quis, provavelmente se referir. A primeira corresponde à livre faculdade de celebrar contratos, uma emanação do direito à liberdade. A liberdade contratual, diferentemente, respeita ao direito de escolhe e discutir o conteúdo, as cláusulas do contrato. (HIRONAKA, 2004, 195).
Cabe enfatizar o que já foi exposto no tópico 2.4 que o contrato pode afetar terceiros, mesmo que involuntariamente, uma vez que vivemos em um mundo globalizado onde as ações humanas acabam se impactando, cujos efeitos não podem ser ignorados no ato de pactuar. Dessa forma, revela-se a importância da função social do contrato que se apresenta como um temperamento jurídico necessário para a regulação dessas anomalias em desfavor de terceiros.
Nesse aspecto, Paulo Lôbo dispõe:
A função social do contrato, explicitada no art. 421 do Código Civil Brasileiro, criou profunda contenção ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato, porque os terceiros integram necessariamente o âmbito social do contrato, que não apenas têm o dever de respeitá-lo, mas também de não serem por ele prejudicados. Nesse caso, emergem os deveres de proteção dos terceiros, oponíveis às partes contratantes. (LÔBO, 2020, p. 67).
Assim, a função social do contrato emerge para equilibrar a relação contratual e, desta forma, apenas as avenças que cumprem a função social e atinjam o bem comum estão protegidas pela ordem jurídica, sobretudo pelo Poder Judiciário.
Neste sentido dispõe Mário Aguiar Moura:
Dentro do conceito de Justiça Social, as partes não podem mais exercer os seus interesses contratuais livremente, o conteúdo do contrato deve refletir as exigências da nova ordem, cabendo ao Estado disciplinar e corrigir as vontades das partes para buscar o interesse coletivo, pois “muitas são as normas de ordem pública que se inserem na economia jurídica do contrato”. (MOURA, 1988, p. 247-249).
Desse modo, a liberdade individual de pactuar contratos deve ser condicionada em razão e nos limites da função social do contrato em conformidade com a legislação brasileira vigente, visando não apenas evitar o prejuízo às partes, mas também à coletividade.
3.4 À luz da jurisprudência
Foi explanado ao longo desse trabalho vários julgados dos tribunais pátrios a respeito da função social do contrato. Sem embargo, cuida este tópico de expor com maior especificidade as decisões relativas ao tema em foco na seara do processo judiciário, sobretudo dos Pretórios superiores.
Verifica-se da jurisprudência brasileira que o princípio da função social do contrato é analisada e aplicada de diversas maneiras pelos tribunais, quando o contrato estiver eivado de vícios e sobretudo incorrer em violação a tal princípio.
Humberto Theodoro Jr. aponta alguns exemplos de vícios em que se dá a violação do princípio:
a) induzir a massa de consumidores a contratar a prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob influência de propaganda enganosa; b) alugar imóvel em zona residencial para fins comercias incompatíveis com o zoneamento da cidade; c) alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-os em pensão; d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros, e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores; f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência desleal (...); i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe e desvio ético ou econômico de finalidade com prejuízo para terceiros. (THEODORO, 2004, n.p).
Diversos Tribunais estaduais têm proferido decisões com base no princípio social do contrato, a exemplo do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu acerca da observância da função social do contrato nos índices de correção monetária em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel.Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO REVISIONAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. Decisão interlocutória que defere pedido de tutela de urgência, para o fim de substituição do IGP-M para o IPCA-E. Acerto da decisão recorrida. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015. Contrato de compromisso de compra e venda de imóvel regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. O estabelecimento de índice de correção monetária se justifica para a preservação do poder aquisitivo da moeda, em razão da inflação, e não para proporcionar o enriquecimento indevido da parte contrária (art. 884 do CC/2002) e a alteração, sob via transversa, do preço pactuado entre as partes. Autor que demonstrou, suficientemente, seja pela aplicação da teoria da imprevisão (art. 478 do CC/2002), em razão de evento extraordinário e imprevisível (Pandemia COVID-19), seja pela teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico, a flagrante desproporção pela utilização do IGP-M como índice de correção monetária do contrato firmado, o que causará inegável desequilíbrio na relação contratual e desvirtuará a própria natureza da cláusula contratual que prevê a utilização do referido índice. Alteração que também se justifica no dever de solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), na cláusula geral da função social do contrato (art. 421 do CC/2002), que gera eficácia externa ao contrato, bem como na cláusula geral da boa-fé objetiva e em seus deveres anexos de proteção e cuidado (art. 422 do CC/2002), com eficácia interna. Ademais, o princípio do pacta sunt servanda não se justifica para permitir o abuso do direito (art. 187 do CC/2002) nas relações entre particulares. Substituição acertada para o IPCA-E. Correção da decisão, todavia, quanto ao valor exato a ser pago (decisão ultra petita no ponto). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJ-SP - AI: 22018720320218260000 SP 2201872-03.2021.8.26.0000, Relator: Alfredo Attié, Data de Julgamento: 21/09/2021, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021)
Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou improcedente uma apelação de empresa (ré) do ramo de incorporação e empreendimentos imobiliários contra sentença de mérito proferida por Juízo de primeiro grau, em ação de rescisão contratual, e, com base na paridade e sobretudo nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, julgara procedentes pedidos para rescindir o contrato firmado entre as partes e condenar a empresa incorporadora a reparar os danos materiais suportados pelo autor, consoante acórdão transcrito:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO EMPRESARIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONTRATO DE CESSÃO DE RES SPERATA. PARANOÁ SHOPPING. ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS. MORA CONFIGURADA. INCIDENCIA DO ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CLAÚSULA PENAL. INCIDENCIA UNILATERAL. REGRA ABUSIVA. INVERSÃO DA PENALIDADE PARA FINS DE EQUILIBRIO CONTRATUAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS OSTENSIVOS. EMPRESA GESTORA DO EMPREENDIMENTO. AUSENCIA DE VÍNCULO SOCIETÁRIO COM A DONA DA SCP. AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...)
3. Tratando-se de cessão de res sperata - cuja natureza é de contrato bilateral de adesão - no qual consta clausula penal apenas no caso de inadimplemento por parte do cessionário, permite-se ao julgador, com fundamento na paridade e nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, reequilibrá-lo para que ambos os contratantes tenham o mesmo tratamento quando da incidência de algum fato previsto contratualmente. 3.1. Incide ao caso, mutatis mutandii, o entendimento exarado no Tema 971 do STJ, o qual dispõe que: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2019 - Tema 971). (...)
5. Apelação da ré CRYSLAR RBS INCORPORACAO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI conhecida, mas desprovida. 6. Recurso da ré FERRARA GESTAO & PROJETOS LTDA - EPP conhecida e provida.
(Acórdão 1619819, 07058012520218070008, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 3/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)
A seu turno, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com fulcro nos princípios da solidariedade, boa-fé objetiva e função social do contrato, em demanda revisional de contrato bancário, julgou improcedente a apelação de uma empresa financeira que fora condenada por Juízo de primeiro grau a limitar a comissão de permanência até o teto dos juros remuneratórios de 1,39% ao mês, na forma da decisão a seguir ementada:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DEMANDA REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - PACTA SUNT SERVANDA - RELATIVIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - ADEQUAÇÃO DO CONTRATO - FUNÇÃO SOCIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA -LIMITAÇÃO À TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS DO CONTRATO, CUMULADA COM OS ENCARGOS DE MORA PREVISTOS NO CONTRATO. - No âmbito de abrangência e da solidariedade serão alcançadas tanto a boa-fé objetiva, quanto a função social do contrato e, somente quando houver prática de atos sem estes imperativos, é que deve ser considerado o abuso de direito. Assim, evidenciada a violação do princípio da solidariedade, exige-se uma adequação das cláusulas contratuais, observando assim o substrato intrínseco da função social do contrato - Segundo entendimento consolidado do STJ, a comissão de permanência (expressamente ou veladamente pactuada) não pode ser cumulada com outros encargos, devendo se limitar à soma das obrigações remuneratórias e moratórias previstas no contrato, já que vedada a cobrança de taxas flutuantes.
(TJ-MG - AC: XXXXX30135636001 Ribeirão das Neves, Relator: Baeta Neves, Data de Julgamento: 08/07/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2021) (destaquei)
Por sua parte, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com base na função social do contrato, dentre outros princípios, julgou procedente uma apelação para relativizar cláusula contratual de honorários advocatícios e diminuir o percentual de 20% para 10% incidente sobre o valor de partilha de bens em ação de separação judicial litigiosa, nos termos a seguir transcritos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRATO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO A SER REGIDO PELO ESTATUTO DA ADVOCACIA E ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (LEI N. 8906/1994). PROCURADOR SUBSTABELECIDO PARA PATROCINAR AS AÇÕES DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA, ARROLAMENTO DE BENS, ALIMENTOS, EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. ACORDO ENTRE OS CÔNJUGES QUE EXTINGUIU TODAS AS DEMANDAS. INADIMPLÊNCIA DA VERBA HONORÁRIA CONTRATADA POR PARTE DA REQUERIDA. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ONERA DE MANEIRA DESPROPORCIONAL A REQUERIDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. EXEGESE DO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DO VALOR DEVIDO PARA UM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO EMPENHO DO PATRONO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "[...] Pode-se admitir que a Função Social do Contrato é um princípio geral de direito, flexível, que impõe a adaptação do direito contratual aos interesses maiores da coletividade e se concretiza pela atuação jurídica, através de criação de medidas e mecanismos capazes de coibir qualquer desigualdade, dentro da relação contratual, e de veicular as imposições do interesse público, tendo como fundamento a promoção do bem estar social e a implantação da Justiça Social. Assim, a Função Social do Contrato implica na promoção da igualdade substancial e, ao mesmo tempo, na defesa dos interesses difusos da Sociedade, isto é, se de lado visa a assegurar o desenvolvimento das atividades econômicas, através da livre iniciativa e da livre concorrência, visando o desenvolvimento e a repartição mais equilibrada das riquezas; de outro, busca restringir ao mínimo as liberdades individuais, para repressão do abuso do poder econômico. (A função social do contrato privado: limite da liberdade de contratar. 1ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 77-79). Posto isso, há de se relativizar a cláusula contratual que onera por demais uma das partes, a ponto de lhe causar sérios prejuízos financeiros, uma vez que ausentes os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (...) Sendo assim, a redução dos valores cobrados pelo patrono da requerida é medida que se impõe, em especial atenção ao princípio da razão social do contrato, fulcrado no art. 421 do Código Civil brasileiro, porquanto dá-se provimento ao recurso.
(TJ-SC - AC: XXXXX Pomerode XXXXX-4, Relator: Carlos Prudêncio, Data de Julgamento: 04/12/2012, Primeira Câmara de Direito Civil) (destaquei)
Interessante verificar que até mesmo no que tange às relações trabalhistas a função social do contrato, assim como princípio da boa-fé objetiva, tem sido utilizada como razões de decidir, a exemplo da ementa do acórdão a seguir colacionado do Tribunal Superior do Trabalho, que conheceu de agravo de instrumento no sentido de processar Recurso de Revista, com vistas a reconhecer diferenças de verbas salariais de um segundo Plano de Estímulo a Afastamento, perpetrado por instituição financeira, inexistentes em um primeiro Plano que o trabalhador havia aderido:
RECURSO DE REVISTA – DIREITO DO TRABALHO - EDIÇÃO SEQUENCIAL DE PLANOS DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO COM O MESMO OBJETIVO, SENDO O SEGUNDO MAIS BENÉFICO QUE O PRIMEIRO – MANIFESTAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DO BANCO NO SENTIDO DE QUE NÃO SERIA EDITADO PLANO IDÊNTICO NO FUTURO – DESCUMPRIMENTO - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-FÉ OBJETIVA. A Constituição Federal internalizou a função social da propriedade e o art. 421 do Código Civil Brasileiro é expresso em afirmar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, ou seja, a autonomia privada e a discricionariedade na pactuação do negócio jurídico não são absolutas, encontrando limitações naturais decorrentes dos seus reflexos no seio da coletividade. Na esfera das relações de trabalho , a função social do contrato ganha relevo, na medida em que os efeitos dessa relação são irradiados por toda a sociedade econômica e produtiva do país, sendo imprescindível zelar pelo equilíbrio e pela segurança jurídica dessas relações. Assim, não há espaço para incertezas e instabilidades na execução dos contratos de trabalho, devendo as partes agir de maneira ética e transparente no curso da relação, atendendo o princípio da boa-fé, acima referido. Nesse sentido, viola os princípios da isonomia de tratamento, da função social do contrato e da boa-fé objetiva a edição sequencial de dois planos de incentivo ao desligamento dos empregados, em curto espaço de tempo, quando o segundo é mais vantajoso que o primeiro, notadamente quando os representantes legais da empresa induziram os empregados a aderirem ao primeiro programa, alegando que não seria editado no futuro outro plano com o mesmo objetivo. A relação jurídica contratual não admite ações unilaterais que levem a outra parte ao equívoco, em descompasso com o equilíbrio dos contratantes e a segurança jurídica assegurados pela legislação trabalhista. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
(TST - RR: XXXXX20055010026, Relator: Luiz Philippe Vieira De Mello Filho, Data de Julgamento: 16/03/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 25/03/2011)
No âmbito do Superior Tribunal Justiça vale destacar o teor do enunciado da Súmula 308, segundo o qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
De acordo com os precedentes que deram alicerce para a formulação e aprovação da aludida Súmula, como é o caso do Recurso Especial nº 557.369/GO, o Pretório federal visou proteger os consumidores levando em consideração, embora implicitamente, a função social do contrato ao adotar a tese do boa-fé do terceiro adquirente.
Consigna-se agora importante jurisprudência construída pelo Superior Tribunal de Justiça que adotava o princípio da função social do contrato para dispor sobre a obrigação dos Planos de Saúde em oferecer a cobertura de medicamento antineoplásico a paciente acometida de câncer de mama metastático. No caso, o eg. Tribunal perfilhava da tese de que era exemplificativo o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar da Agência Nacional de Saúde - ANS, de acordo com a ementa abaixo:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL ( CPC/2015 ). DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO PALBOCICLIBE (IBRANCE). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUATRAMENTO NA DIRETRIZ DE COBERTURA DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E DIRETRIZES DA ANS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. 1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico PALBOCICLIBE (IBRANCE) a paciente acometida de câncer de mama metastático, tendo havido recusa da operadora sob o fundamento de ausência de enquadramento do caso nas diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos mínimos da ANS. 2. Caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, na linha da jurisprudência pacífica desta TURMA, firmada com base na função social do contrato de plano de saúde. 3. Caso concreto em que a paciente se encontra acometida de doença oncológica grave e progressiva, de modo que a recusa genérica de cobertura (sem instauração de junta médica nos termos da RN ANS 424/2017) deixou a paciente padecendo à própria sorte no tratamento da doença, desatendendo assim à função social do contrato, segundo a linha de entendimento desta TURMA. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
Entretanto, em 08 de junho de 2022, aquela egrégia Corte mudou o entendimento ao julgar os Embargos de Divergência em Resp nº 1.889.704, passando a entender que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar da ANS é, em regra, taxativo, não estando as operadoras de planos ou seguros de saúde obrigadas a arcar com tratamento não constante do Rol da Agência federal, casa haja a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao citado Rol. Confira-se o excerto abaixo do acórdão da decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Villas Bôas Cueva acompanhando o Sr. Ministro Relator com acréscimo de parâmetros, o aditamento ao voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi mantendo a tese do rol exemplificativo, e o Sr. Ministro Relator ajustando seu voto para acolher as proposições trazidas pelo Sr. Ministro Villas Bôas Cueva, por maioria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, estabelecer a tese quanto à taxatividade, em regra, nos seguintes termos:
1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;
3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;
4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que
(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;
(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;
(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e
(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.
(...)
Em que pese tal decisão da Segunda Seção do STJ vincular somente as partes envolvidas no citado processo, uma vez que não se tratava de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, a mudança da jurisprudência da Corte muito preocupou e deixou insatisfeitos os consumidores de planos de saúde, porquanto o precedente certamente servirá de vetor para nortear futuros julgamentos sobre a matéria perante outros Tribunais.
Essa insatisfação ressoou junto ao Congresso Nacional, fato que indubitavelmente colaborou para a aprovação da Lei nº 14.454, de 21 de Setembro de 2022 que “Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar”.
A referida Lei alterou o § 4º do art. 10 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, deixando claro que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.
Acrescentou também ao mesmo dispositivo o § 12, prescrevendo que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde”.
Houve ainda o acréscimo do § 13 art. 10, com a seguinte redação:
Art. 10.
(...)
§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou
II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (BRASIL, 2022).
No que concerne ao Supremo Tribunal Federal, não existem decisões específicas quanto à função social do contrato, uma vez que, como já explicitado, esse princípio não está expressamente relacionado na Constituição Federal, sendo apenas dela derivado com base na função social da propriedade.
De fato, a função social do contrato é um princípio existente no plano infraconstitucional, designadamente constante do art. 421 do Código Civil, e as controvérsias em relação à sua aplicabilidade regra geral são julgadas em decisões terminativas junto ao Superior Tribunal de Justiça, conforme competência constante do art. 105, III, da Constituição Federal.
3.5 A Função social do contrato e a sua não observância
Pelo já exposto ao longo deste trabalho ficou demonstrado que as relações contratuais vinculam as partes envolvidas e, sobretudo, o interesse da coletividade, vínculos jurídicos que geram deveres e obrigações. Todavia, nem sempre as partes envolvidas cumprem o avençado, culminado na infringência de cláusulas contratuais e, de modo subjacente, nos princípios que alicerçam a validade do negócio jurídico.
No tocante à não observância do princípio da função social, o próprio ordenamento jurídico evidencia, principalmente no texto do Código Civil, que todo negócio contratual deve observar o contexto da função social, ou seja, deve o contrato ter como um de seus objetivos resguardar os interesses coletivos, adaptando-se à realidade o qual está inserido.
Conforme nos ensina Silvio De Salvo Venosa, “devemos, pois, estar atentos às novas manifestações jurídicas e adaptá-las da melhor forma à nossa realidade e à melhor função social.” (VENOSA, 2013, p. 119).
Nesse cenário, é fato que o cumprimento contratual está intrinsecamente ligado a boa-fé, pois este princípio se encontra umbilicalmente entrelaçado ao interesse público de que as pessoas cumpram as obrigações pactuadas, pois, ao contrário, nasce para a parte prejudicada a necessidade de buscar o judiciário como instrumento para fazer valer seus direitos.
Na prática, a não observância da função social do contrato acaba levando tal instrumento a ser discutido no judiciário, valendo destacar que de modo geral, os magistrados tentam preservar o contrato, fazendo as adequações necessárias para assim atingir a função social.
Vale pontuar que a anulação de um contrato nem sempre é a melhor saída para as partes e a sociedade, razão pela qual na maioria das vezes o judiciário busca mecanismos no sentido de preservar o contrato, podendo até ocorrer a anulação de cláusulas, mas sempre que possível o objetivo é preservar o negócio avençado.
Todavia, a anulação do contrato pode em alguns casos ocorrer como é o caso da decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia, ao julgar o Recurso Inominado - RI 1000236-44.2008.822.0008 RO 1000236-44.2008.822.0008, de acordo com a ementa abaixo:
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. CLÁUSULA ABUSIVA. VALOR DESPROPORCIONAL. ANULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. Havendo patente abusividade na estipulação de cláusula contratual, mesmo tendo o contrato caráter particular, o fim social do contrato deve prevalecer a fim de tornar as prestações proporcionais à realidade. Sentença mantida.
(TJ-RO - RI: 10002364420088220008 RO 1000236-44.2008.822.0008, Relator: Juiz Oscar Francisco Alves Junior, Data de Julgamento: 24/08/2009, Turma Recursal - Ji-Paraná, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 04/09/2009).
O judiciário implantou a função social como um dos principais princípios a luz do interesse social, nos contratos não poderia ser diferente, os efeitos dos contratos perante a sociedade são de suma importância para a validade do negócio jurídico, mas como podemos observar no capítulo 3.3 os tribunais buscam pela adaptação do contrato no tocante referido princípio e não pela sua anulação.
Vale ressaltar que os tribunais sempre buscam a aplicação do princípio no caso concreto, isto é, cada caso possui sua peculiaridade e forma de atingir a função social, quando ocorre a inobservancia, o tribunal analisa a necessidade de cada contrato para o atendimento ao interesse social.