I) NEGÓCIOS PROCESSUAIS NO CPC/2015
A compreensão dos negócios processuais passa, invariavelmente, pela teoria do fato jurídico. A partir disso, não se mostra descabido, à guisa de introdução, fazer uma breve revisita à teoria em comento.
Um fato passa a ser considerado jurídico a partir do momento em que se dá a incidência das normas jurídicas. “Previsto o fato no enunciado normativo, sua ocorrência faz incidir a norma, daí surgindo o fato jurídico”[1].
Em sentido amplo, os fatos jurídicos podem ser ou fatos da natureza, ou atos humanos. Os primeiros correspondem a fato jurídico stricto sensu. Os últimos, por sua vez, fazem surgir todas as demais espécies, a saber, ato jurídico, ato ilícito, ato-fato e negócio jurídico[2].
Neste passo, especificamente sobre o negócio jurídico, é possível enxergar que “realiza o máximo das possibilidades volitivas no plano jurídico”[3]. Deveras, é frequente a sua associação ao princípio da autonomia privada, “que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses”.[4]
Com amparo em tudo quanto foi exposto, Fredie Didier[5] conceitua o negócio processual como “o fato jurídico voluntário, em cujo suporte fático se confere ao sujeito o poder de regular, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento, certas situações jurídicas processuais ou alterar o procedimento”. Resta evidente, portanto, que as convenções processuais correspondem a uma forma de prestigiar a vontade das partes, constituindo lídima fonte do direito processual (vinculando, assim, o órgão julgador).
O artigo 190 do Código de Processo Civil de 2015 trouxe à baila uma verdadeira cláusula geral de negociação processual[6]. A sua intelecção é a seguinte:
Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-los às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.
Sob esta perspectiva, a cláusula geral sob análise viabilizou a consolidação do princípio do respeito ao autorregramento da vontade e, demais, do subprincípio da atipicidade da negociação processual[7]. A partir de uma análise conjunta do dispositivo supramencionado com o artigo 200 (dispondo que “os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais”), não se mostra equivocado falar na instituição de um microssistema do negócio processual.
Para melhor compreender a ratio por trás do instituto, afigura-se curial entender o sistema em que se baseia o Código de Processo Civil de 2015.
Pois bem. Pretendeu-se, com a figura do Codex, lançar luzes sobre um processo cooperativo, que tem como corolário o aumento do diálogo entre os sujeitos ora participantes- valorizando, desta feita, soluções consensuais[8]. É em razão deste espírito que, v.g., “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa”.
Valorizar a autonomia da vontade das partes, demais disso, se harmoniza ao fenômeno da constitucionalização do Direito, na medida em que é decorrência direta do direito fundamental à liberdade, estampado no artigo 5° da Constituição Federal.
Destarte, as premissas deste Código são substancialmente diversas das que guiavam o Código de 1973, notadamente por permitir uma “ampliação dos poderes das partes para adequação do procedimento e preponderância da vontade das partes, sobre a do juiz, no que tange à disposição sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”[9].
II) REQUISITOS DE VALIDADE: Uma tormentosa questão
Os negócios processuais, para além da existência (que determina seu ingresso no mundo jurídico), exigem uma análise de sua validade, “decorrente do atendimento dos pressupostos de capacidade, legitimidade dos agentes, da licitude e possibilidade do objeto e da forma”[10].
Nada obstante, por serem as convenções processuais uma espécie de negócio jurídico, é mais acertada a corrente que defende ser seu regime jurídico de validade estabelecido pelo Código Civil. Nesse sentido, inclusive, alinharam-se os integrantes do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), que editaram o enunciado 403: “A validade do negócio jurídico processual, requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei”[11].
Deflui-se, pois, a necessidade de observância dos pressupostos de validade elencados no artigo 104 do Código. Não se mostra descabido, então, fazer uma análise, ainda que sumária, dos mesmos.
O caput do artigo 190, alhures transcrito, reclama que a partes sejam plenamente capazes para a celebração dos negócios processuais, sem, no entanto, descer a minúcias. Diante disso, alguns autores defendem a exigência de capacidade civil plena, de tal sorte que absoluta e relativamente incapazes, mesmo quando representados ou assistidos, não poderiam celebrá-los. Esta parte da doutrina, com fulcro na observância do Direito Civil, faz a ressalva de que a incapacidade relativa enseja apenas a anulabilidade do ato, sendo possível sua confirmação[12].
A despeito deste entendimento, parece mais adequado perfilhar o caminho gizado por Didier[13], para quem o dispositivo em apreço quis se referir a uma “capacidade processual negocial, que pressupõe a capacidade processual, mas não se limita a ela, pois a vulnerabilidade é caso de incapacidade processual negocial. [...]. Como se trata de negócios jurídicos processuais, nada mais justo que se exija capacidade processual”. O parágrafo único do artigo 190, ao permitir o controle da validade pelo magistrado, sobretudo quando diante de manifesta situação de vulnerabilidade, corrobora este pensamento.
De seu turno, o elemento “objeto” desperta ainda mais controvérsias. Malgrado a falta de unanimidade, sua licitude pressupõe, evidentemente, conformação com o ordenamento jurídico. Não podem, pois, ser objeto de negócio processual disposições que intentem alijar normas de ordem pública, por exemplo. Em o fazendo, força é que o magistrado se valha do artigo 142 do CPC: “Convencendo-se, pelas circunstâncias, de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”. Afinal, mesmo em um sistema adversarial, o Judiciário não deve ser um “servo” das partes, que lhes deve incondicional obediência[14].
Mas não só isso. Foi assentada uma série de diretrizes para conduzir a negociação processual[15]. Uma delas merece destaque: a de que as convenções atípicas apenas podem ser realizadas em causas que permitam solução por autocomposição (consoante definido pelo artigo 190 do Codex). Foi de rara felicidade a menção legislativa não a direitos indisponíveis, mas a direitos que admitam autocomposição. Com efeito, “mesmo nos processos que versam sobre direito indisponível é cabível a autocomposição. Naturalmente, nesse caso a autocomposição não tem objeto o direito material, mas sim as formas de exercício desse direito”[16].
Em arremate, tem-se a forma prescrita ou não defesa em lei. Consagrando sua instrumentalidade, a regra é a de liberdade das formas, ressalvada previsão legal específica (a título de exemplo, convenção de arbitragem, que deve ser estipulada por escrito, conforme dispõe a lei 9.307)[17].
III) ENUNCIADO 38 DA ENFAM: Uma necessária releitura
A Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados, com vistas a direcionar a facilitar a aplicação do Código de Processo Civil pelos togados, divulgou 62 enunciados sobre os mais diversos temas. Dentre eles, causou espécie o de n° 38, cujo teor é o de que “Somente partes absolutamente capazes podem celebrar convenção pré-processual atípica (arts. 190 e 191 do CPC/2015)”[18].
É de clareza meridiana, assim, a adoção do entendimento de que a capacidade a que se refere o artigo 190 do CPC é a do direito material. A despeito disso, não foi feita qualquer ressalva quanto ao regime de nulidades. É necessário, então, ler o enunciado com alguns temperamentos.
Conforme outrora dito, melhor é enxergar a referida capacidade pela lente da capacidade processual negocial, analisando, casuisticamente, a situação de vulnerabilidade. Por vulnerabilidade, quer-se significar “suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em razão de uma limitação pessoal involuntária ensejada por fatores de saúde e/ou de ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional de caráter permanente ou provisório”[19].
Desta feita, não há falar em nulidade ou anulabilidade do negócio quando o incapaz é devidamente representado ou assistido. Nos dizeres de Daniel Neves[20], “a parte precisa ter capacidade de estar em juízo, de forma que mesmo aquelas que são incapazes no plano material, ganham capacidade processual ao estarem devidamente representadas”.
Ora, a negociação processual possui o escopo de racionalizar a prestação jurisdicional, viabilizando que o procedimento se amolde às peculiaridades do caso concreto. De mais a mais, se presta a consagrar a autonomia da vontade das partes, assentando um prestígio ao consensualismo. Se os sujeitos processuais têm plenas condições de manifestar seus interesses (nomeadamente ao verem supridos seus déficits de capacidade- seja pela representação, seja pela assistência), não há negar a possibilidade de que celebrem convenções (antes ou durante o processo). Ser refratário a esta tese importa em chancelar uma postura contraproducente, na contramão da mais ampla gama de princípios que permeiam o processo civil contemporâneo, como o do respeito ao autorregramento da vontade.
Uma observação merece ser feita.
Permitir a celebração de negócios jurídicos (antes e durante o processo) por quem seja absoluta ou relativamente incapaz não significa negar um exame de validade pelo magistrado. Seguindo este viés intelectivo, impende seguir o “princípio” do prejuízo, “o qual permite o aproveitamento dos atos processuais defeituosos quando não causarem prejuízo à parte contrária ou ao desenvolvimento regular do processo (interesse processual) ”[21], ou, ainda, à própria parte que o convencionou, porquanto se está diante de interesses de incapazes. Vem a talho de foice pontuar que, inclusive, este entendimento foi agasalhado pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis, como se observa a partir do enunciado n° 16: “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo”[22].
Desta maneira, proporciona-se a concretização dos artigos 7° e 139, I, do CPC, que compelem o juiz a zelar pela igualdade entre as partes[23].
Além disso, em atenção à mens legis da negociação processual, “caso o negócio jurídico beneficie um daqueles que são ‘protegidos’ por tais limitações, deve-se entender o negócio como plenamente válidos”[24], plasmando-se essa concepção ao já citado princípio do prejuízo.
Em suma conclusiva, repise-se que o enunciado 38 da ENFAM precisa ler enxergado cum grano salis. Recusar (ao menos a priori) a possibilidade de que incapazes (ainda que devidamente representados ou assistidos) celebrem negócios processuais significa andar em direção contrária ao espírito pretendido pelo Código de Processo Civil de 2015. Deve-se, isso sim, atender à sua situação de vulnerabilidade, além de atentar-se à norma principiológica do prejuízo (que pode ser expressa na fórmula “nulidade= defeito + prejuízo”).
Diante do que foi ventilado, dessume-se que a leitura mais adequada do enunciado em testilha é a que se segue: “Partes incapazes podem celebrar convenção pré-processual atípica, desde que devidamente representadas ou assistidas. Para controle de sua validade, atentar-se-á à regra segundo a qual não há invalidade sem prejuízo”.
[1] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 44.
[2] MOURA, Mário Aguiar. O contrato em face da sistematização do fato jurídico. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (org.). Doutrinas essenciais do Direito Civil, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pp. 95-96.
[3] MOURA, Mário Aguiar. O contrato em face da sistematização do fato jurídico. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (org.). Doutrinas essenciais do Direito Civil, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 97.
[4] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 9 ed. São Paulo: Método, 2019, p. 534.
[5] DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 115.
[6] DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 119.
[7] DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 119.
[8] DIDIER JR., Fredie; PEIXOTO, Ravi. O art. 489, §1°, do CPC e a sua incidência na postulação dos sujeitos processuais- um precedente do STJ. In: ALVIM, Teresa Arruda; CIANCI, Mirna; DELFINO, Lucio (org.). Novo CPC aplicado: Visto por processualistas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 95.
[9] REDONDO, Bruno Garcia. Negócios processuais: necessidade de rompimento radical com o sistema do CPC/1973 para a adequada compreensão da inovação do CPC/2015. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 407.
[10] MOURA, Mário Aguiar. O contrato em face da sistematização do fato jurídico. In: MENDES, Gilmar Ferreira; STOCO, Rui (org.). Doutrinas essenciais do Direito Civil, v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 98.
[11] Carta de Vitória- IV Encontro de Jovens Processualistas do IBDP. Disponível em: https://esmec.tjce.jus.br/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. Acesso em: 07 fev. 2023.
[12] YARSHELL, Flávio Luiz. Convenção das partes em matéria processual. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 91.
[13] DIDIER JR., Fredie. Negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 124.
[14] DAVIS, Kevin E.; HERSHKOFF, Helen. Contracting for procedure. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 220, trad. minha.
[15] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 21 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 456.
[16] NEVES, Daniel. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 399.
[17] ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. Das convenções processuais no processo civil. 2014. 239 f. Tese de doutorado- Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Faculdade de Direito, Rio de Janeiro, p. 124.
[18] Enunciado 38 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados.
[19] TARTUCE, Fernanda. Vulnerabilidade como critério legítimo de desequiparação no processo civil. 2011. 384 f. Tese de doutorado- Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito, São Paulo, p. 172.
[20] NEVES, Daniel. Manual de Direito Processual Civil. 12 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 399.
[21] SOUZA JÚNIOR, Antonio Carlos. O prejuízo e sua posição sintática em relação às normas invalidadoras. In: DIDIER JR., Fredie et al (org.). Diálogos de teoria do direito e processo. Salvador: Juspodivm, 2018, pp. 103-104.
[22] Carta de Vitória- IV Encontro de Jovens Processualistas do IBDP. Disponível em: https://esmec.tjce.jus.br/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf. Acesso em: 07 fev. 2023.
[23] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 21 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 455.
[24] AVELINO, Murilo Teixeira. A posição do magistrado em face dos negócios jurídicos processuais- já uma releitura. In: CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (org.). Negócios processuais. 4 ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p. 424.