Resumo:
O processo deve corresponder ao direito à tempestiva prestação jurisdicional, sem dilações indevidas, delimitando seus liames no contexto do Estado Democrático de Direito. Não é possível, contemporaneamente, cogitar num Direito Processual sem as adequações constitucionais que se impõe para uma pertinente cidadania e uma justiça digna. Revela-se em ser mais que mero procedimento em contraditório, ou uma relação jurídica, nem situação jurídica. É um fenômeno social, histórico, cultural e jurídico que envolve a relação entre as partes e o Estado-Juiz e, através do qual se impõe a tutela jurídica, principalmente, de direitos fundamentais. O processo obtém sua eficácia pelo contraditório efetivo que também legitima a atuação do Poder Judiciário e, a autoridade de seus provimentos judiciais definitivos.
Palavras-Chave: Jurisdição. Legitimação. Processo. Pressupostos Processuais. Relação Jurídica Processual. Procedimento em Contraditório. Contraditório. Estado Democrático de Direito.
A evolução do contraditório representa a superação da teoria do processo como relação jurídica e revela ainda a insuficiência da teoria do processo como procedimento em contraditório.
É constatável a evolução do conceito de contraditório que tem como consequência a superação da teoria do processo como relação jurídica que fora idealizada por Oskar Von Bülow e, ainda demonstra a insuficiência da teoria do processo como procedimento realizado em simétrico contraditório conforme idealizado por Elio Fazzalari e Aroldo Plínio Gonçalves.
De fato, existe a necessidade de se identificar a natureza jurídica do processo diante do modelo comparticipativo de processo e, ainda aponta a necessidade de tutela e concretização das garantias constitucionais do processo.
Faz muito tempo que a discussão sobre a natureza jurídica do processo atormenta tanto a doutrina como jurisprudência1. E, na longa evolução histórica da processualística, surgiram várias teorias que tentaram definir, um conceito de processo apto a sintetizar os mais diversos pensamentos sobre a temática.
Lembremos das teorias como a do processo como contrato, como quase-contrato, como situação jurídica, como instituição jurídica, já forma em muito rechaçadas em doutrina. E, os variados motivos foram fartamente enumerados, primeiramente, notou-se a errônea atribuição de caráter privado, facultativo e convencional atribuído à jurisdição; a imposição de obstáculos à independência da magistratura, a dificuldade na definição de elementos conceituais; a mitigação da juridicidade; a possibilidade de arbitrariedade no exercício da jurisdição e, ainda, quanto os métodos alternativos de composição de lides (mediação, conciliação e arbitragem).
Atualmente, constata-se que há duas teorias muito habitualmente adotados pelos cientistas jurídicos. A primeira é a de Oskar von Bülow, trata o processo como relação jurídica típica de natureza pública. A segunda teoria fora desenvolvida por Elio Fazzalari e Aroldo Plínio Gonçalves que definiu o processo como um procedimento realizado em simétrico contraditório entre os interessados.
Apesar de ambas tentarem definir o processo, nenhuma dessas fora hábil de definir com precisão a natureza jurídica do atual estágio do contraditório. Afinal, em Estado Democrático de Direito vige constante necessidade de se obter um embasamento democrático e constitucional à atividade jurisdicional, o que requer a compreensão do contraditório como sendo o próprio fundamento de legitimidade democrática da função jurisdicional.
Realmente, o processo se divorciou dos tecnicismos teóricos e das formalidades conceituais que não se harmonizam com a real efetivação de um regime democrático. E, ainda dentro de uma perspectiva constitucional, deve-se encarar o processo como sendo direito fundamental ao devido processo legal e cuja estrutura está vocacionada à tutela e à concretização de todas as garantias constitucionais processuais.
Oskar Von Bülow desenvolveu sua tese na obra intitulada "Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais", na Alemanha em 1868 que é a adotada pelo direito pátrio e, também no Código de Processo Civil de 1973 e seu sucesso, o Código de Processo Civil de 2015 (Código Fux). A mencionada tese disciplina o processo como relação jurídica muito particular, isto é, representando elo de direitos e obrigações recíprocos e que determinam faculdades e deveres e ainda, estipulam um mútuo vínculo entre os jurisdicionados e o tribunal.
A propósito, fora Hélio Tornaghi que Georg Hegel é apontado como o verdadeiro precursor dessa teoria, quando mencionou que o processo põe as partes em condição de fazer valer seus meios de prova e suas razões e permite ao juiz chegar ao conhecimento da causa, o que fazem exercendo direitos que, por isso mesmo, devem ser regulados em lei.
Mas, fora Oskar von Bülow o primeiro a afirmar o processo como relação jurídica. Prosseguiu o doutrinador explicando que a teoria se implanta realmente com as obras de Adolph Wach2, “Manual de Direito Processual Civil” alemão (Alemanha, 1885) e de Josef Kohler, “O processo como relação jurídica" (Alemanha, 1888), o primeiro deu sentido publicístico e, o segundo deu um sentido privatístico, encontrando defensores também na Itália, especialmente, em Lodovico Mortara, Giuseppe Chiovenda, Alfredo Rocco e Luigi Ferrara. (In: TORNAGUI, Hélio. A relação processual penal. 2ª.ed. São Paulo: Saraiva, 1987).
Analisando o brocardo jurídico iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei (Juízo (processo) é ato de três pessoas: juiz, autor e réu), a teoria preconiza a relação jurídica processual (pública) que se diferencia da relação jurídica de direito material (privada), uma vez que demanda o preenchimento de pressupostos processuais relacionados aos três aspectos, a saber: a) sujeitos (autor, réu e Estado-juiz); b) objeto (prestação jurisdicional); c) pressupostos3 (de caráter processual).
Acreditando-se que o processo consiste em relação jurídica especial de natureza pública, dotada de características próprias, que destacamos, a saber:
1. autonomia, pois é independente da relação jurídica substancial, de direito material, deduzida em juízo (res in iudicium deducta);
2. progressividade ou cinese e dinamismo, posto que a relação jurídica processual se desenvolve gradualmente, e está sempre em dinâmica, ao contrário da relação jurídica de direito material que é se mostra perfeita e acabada desde seu nascimento;
3. unidade e complexidade, pois a relação jurídica processual é única e complexa, resultante de fusão de várias outras relações jurídicas, porém, não se confundindo com um conjunto de vínculos ligados por traço comum;
4. unicidade, porque cada ato não cria nova relação jurídica, mas alenta a que já é existente;
5. viva posto que a relação jurídica processual se e morre desenvolve, sendo que desta vida é que resulta sua unidade e identidade, apesar das mutações estruturais e anatômicas;
6. pública, pois a validade da relação jurídica processual não depende do acordo entre as partes, mas sim, de preenchimento dos pressupostos processuais apreciáveis pelo juiz, sendo que a interferência do magistrado na resolução do caso concreto cria vínculo jurídico-processual público entre os jurisdicionados e o Estado-juiz.
Sublinhe-se que a relação jurídica processual se caracteriza pelo vínculo de subordinação entre os jurisdicionados e pelo caráter de exigibilidade da prestação demandada perante o Estado. E, se estrutura com base no enlace normativo, mediante o qual um dos polos litigantes poderá exigir do outro o cumprimento de dever jurídico (exigibilidade da prestação).
Foi Bülow que construiu em sua tese os pressupostos processuais4 que são entendidos como os requisitos de admissibilidade e as condições prévias para a tramitação de toda relação processual e nas exceções processuais. E, com isso, a relação jurídica processual apenas se aperfeiçoa com a litiscontestação, ou seja, com resposta positiva quanto ao preenchimento dos pressupostos processuais e das condições de existência do processo.
Assim, forma-se de certo modo "contrato de direito público", por meio do qual, de um viés, há o tribunal que assume a obrigação concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro viés, as partes ou jurisdicionados que ficam obrigadas, para tanto, a prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados desta atividade comum.
Nesse diapasão, seguiu Hélio Tornaghi ao explicar que a relação jurídica processual se conclui mediante a litiscontestação5 (mit der Litiscontestation), ou seja, por meio de um contrato de Direito Público graças ao qual o juiz contrai o dever de cuidar, no caso concreto, da declaração e da atuação do direito (pretensão, exigência ou Anspruch) feito valer em juízo. E, por outro lado, as partes também se obrigam a cooperar e a submeter-se ao resultado dessa atividade comum.
Uma vez proposta a demanda, caberá ao réu (ou demandado) oferecer as exceções dilatórias processuais, isto é, as defesas contra a própria existência dos pressupostos processuais de formação válida e eficaz do processo que são expressados negativamente, em forma de exceção) quais sejam, a coisa julgada material, a litispendência, a perempção, a transação e a convenção de arbitragem.
Todavia, o preenchimento dos pressupostos processuais e admitido o processo resulta na relação jurídica processual que estará válida e eficaz.
Depois da análise da res in iudicium deducta, ao réu compete contestar a demanda mediante o oferecimento de exceções relativas ao mérito. Então, a partir dali, o julgador passa a ter condições de resolver a lide, decidindo acerca da existência da relação de direito material litigiosa.
Em resumo, Bülow propôs que a relação jurídica processual se divide em dois processos, a saber: um prévio, preliminar ou in jure, de viés preparatório e antecedente ao trâmite de mérito, relativo à análise dos pressupostos processuais e à determinação da relação processual, dotado de prejudicialidade e cujo ato final consiste ou em uma litis contestatio, admissão da demanda, ou em uma absolutio ab instantia, recusa da demanda por ser inadmissível, o que os romanos denominavam de denegatio actionis, e outro processo principal ou in judicio, referente à relação de direito material e referente ao exame do mérito da demanda (relação litigiosa material) que redunda em uma condemnatio ou um absolutio ab actione.
A teoria do processo como procedimento em contraditório fora desenvolvida primordialmente pelo jurista Elio Fazzalari e, aperfeiçoada no Brasil por Aroldo Plínio Gonçalves. Resume-se em: "o processo é concebido como “um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as suas atividades”.
Para essa teoria, processo e procedimento são conceitos distintos e inconfundíveis, isto é, são fenômenos distintos apesar de essencialmente conexos. Atente-se que o procedimento não retrata pura concatenação estática de atos e condutas e que exterioriza a relação jurídica processual. Ao revés, o procedimento como estrutura normativa traz a descrição de condutas e a qualificação de direitos e obrigações, consiste em gênero do qual o processo é a espécie mais articulada e complexa e, particularizada pela nota do simétrico contraditório entre os interessados ao provimento jurisdicional final.
Portanto, o procedimento consiste em uma sequência de normas e de posições subjetivas, que é preparatória de um provimento estatal destinado a produzir efeitos na esfera jurídica de seus destinatários. O procedimento denota uma atividade preparatória a qual, disciplinada por uma estrutura normativa, precede a emanação válida e eficaz de um ato estatal dotado de natureza imperativa e, por isso, denominado de provimento.
Ressalte-se ainda que também o jurista italiano Enrico Redenti, antes até de Fazzalari, porém de forma incipiente, já laborava na renovação do conceito de procedimento entendendo o processo como atividade destinada à formação do provimento jurisdicional. E, para Redenti, a atividade preparatória do provimento é disciplinada por vários esquemas propostos para as diversas possibilidades de processos e, que devem tomar o nome de procedimento, entendido como o módulo legal do fenômeno abstrato.
Afinal, cada norma que incide para formar a sequência estrutural do procedimento descreve conduta a ser praticada, e a qualifica como direito ou como obrigação. Quanto mais existentes as normas quantas serão as condutas reguladas, qualificadas como direito ou obrigação, a estrutura do procedimento constitui-se a partir de uma série de normas, cada uma das quais reguladora de uma certa conduta, mas que enuncia como pressuposto da sua própria aplicação, o cumprimento de uma atividade regulada por uma outra norma da série.
O procedimento, portanto, retrata estrutura normativa preparatória de um provimento e se revela como uma sequência interligada de normas das quais se extraem posições subjetivas. Segundo a ordem estabelecida pela lei, a prática de um ato normativo subsequente é consequente lógico e temporal do exercício de um ato normativo anterior que lhe é pressuposto. Daí, por diante, o procedimento se desenvolve de forma coesa, conectada e integrada e até que se obtenha o ato final conclusivo.
Ronaldo Brêtas Dias leciona que, por influência da doutrina italiana, a processualística pátria passou a usar o vocábulo provimento com o sentido de decisão jurisdicional. Os italianos se valem com frequência da palavra "provvedimento"(provimento) derivada de provvedere (prover), a fim de melhor expressar o pronunciamento jurisdicional. Nestes termos, o termo provimento ora utilizado tem o sentido de decisão judicial.
Lembremos que a validade e/ou eficácia de ato posterior, incluindo-se a do ato final, pode ser neutralizada caso não tenha sido observada a sequência precedente de atos determinada pela estrutura normativa correspondente.
Um dos requisitos de validade e eficácia de um ato inserido na estrutura normativa do procedimento consiste, justamente, no fato de ser o epílogo de um procedimento regular e, portanto, dependente da regularidade ou irregularidade do ato precedente e influente sobre a validade e a eficácia dos atos subsequentes.
Uma vez posta a definição de procedimento, torna-se plausível conceituar o processo como sendo uma de suas espécies. Assim o processo é espécie do gênero procedimento, devidamente qualificado pelo contraditório e realizado em paridade simétrica. Procedimento sem contraditório não é processo. Assim, o contraditório torna-se essencial para a definição do processo.
Fazzalari nos ensina que para a compreensão do contraditório como "estrutura dialética do procedimento", não se confunde com a noção de Piero Calamandrei acerca do caráter dialético do processo.
Afinal, para Calamandrei a dialeticidade processual se refere ao desenvolvimento do processo, como sendo uma luta de ações e de reações, de ataques e defesas, na qual cada um dos sujeitos provoca, com a própria atividade, o movimento de outros sujeitos e, espera, depois deles um novo impulso para se pôr, novamente, em movimento.
Essa perspectiva decorre, então da ideia do procedimento como uma concatenação de atos, em que "cada um deles nasce como consequência daquele que tem precedido, e, por sua vez, atua como estímulo do que segue. (In: CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o Processo Civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas, SP: Bookseller, 1999, v.1, p.266).
O contraditório é concebido como a estrutura dialética do processo e que consiste na participação dos destinatários dos efeitos do ato final (sentença), em simétrica paridade de posições, na fase procedimental preparatória do provimento; na mútua implicação das atividades dos destinatários, voltadas a promover (requerente) ou a impedir (requerido) a emanação do provimento; na efetiva relevância e influência de atividades desenvolvidas pelos destinatários perante o autor do provimento final (juiz ou árbitro); na possibilidade de exercício, por cada interessado ou destinatário dos efeitos do ato final (denominados de contraditores), de um conjunto de escolhas, de reações e de controles; na existência de controle não apenas das atividades de cada um dos contraditores, mas também, na necessidade de fiscalização dos resultados da função exercida pelo autor do provimento final.
Novamente, o contraditório enquanto estrutura dialética do procedimento consista na razão de distinção ou ratio distinguendi do processo. E, além de possibilitar a participação dos interessados na atividade preparatória do provimento, o processo esquematiza um conjunto de normas as quais, contemplando atos e posições jurídicas, projetam-se para os destinatários dos efeitos do provimento final, com o fito de viabilizar-lhes o exercício do paritário contraditório.
Reprise-se que a essência do contraditório se assenta na participação de ao menos dois contraditores, um afirmando e outro contra-afirmando em posições simetricamente iguais, um destes interessado e o outro contrainteressado na emanação do provimento final que lhes produzirão, respectivamente, efeitos favoráveis e prejudiciais. Ao autor do provimento final (juiz e árbitro) compete guiar o desenvolvimento do contraditório, colocando-se em arranjo, estranho aos interesses em contenda, não sendo parte daquela situação.
Frise-se que a noção de contraditório como elemento do processo não apareceu apenas com a divulgação da teoria de Fazzalari, nos idos de 1975. Pois, Adolf Wach em 1865 já realçava a relevância do contraditório, ao destacar o caráter dialético do processo, observando que sua finalidade atendia a dois interesses em colisão, o interesse da tutela jurídica afirmada pelo autor e o interesse contraposto sustentado pelo réu. Igualmente, Piero Calamandrei, em 1965, entendia o contraditório como "diálogo" permanente entre os envolvidos, correspondendo a força motriz do processo, seu princípio fundamental6 (apud DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Processo Constitucional e Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte, MG: Del Rey, 2010, p. 94-94).
Em síntese, o processo consiste no procedimento realizado em simétrico contraditório entre as partes, na busca da construção do provimento jurisdicional por meio da participação dialética dos interessados. O grande insight de Fazzalari e Gonçalves foi destacar o contraditório paritário para que o simples procedimento se transforme em processo.
De fato, deu-se a evolução do contraditório, notadamente, por conta do Estado Democrático de Direito que já o consagra no artigo 5º,, IV da CRFB/1988, tido como garantia fundamental do jurisdicionado à participação dialética no processo em igualdade de oportunidades, com efetivo poder de influência nos resultados advindos do exercício da atividade jurisdicional.
Epistemologicamente, a definição de contraditório considera duas dimensões essenciais. A dimensão formal ou estática que retrata a clássica concepção de contraditório como ciência, informação, comunicação e/ou participação das partes no processo, originária do instituto processual austríaco Parteiengehör, o qual é entendido como princípio da audição ou audiência do cidadão interessado. E, a dimensão material, substancial ou dinâmica, contraditório revela o poder de influência e de controle dos destinatários na construção do conteúdo do provimento.
O contraditório, em dimensão formal, expressa o direito das partes ao conhecimento da demanda, mediante citação, intimação e/ou intimação ou notificação, com garantia de participação no curso do processo.
E, baseado nos brocardos jurídicos audiatur et altera pars, audita altera parte e audi alteram partem, o aspecto estático do contraditório resguarda ao interessado, tão somente, o direito de ouvir e de ser ouvido (hearings). A garantia de participação na construção da decisão judicial visa a assegurar às partes, colocadas em posição de interessado (autor) e contrainteressado, participar agindo.
O contraditório formal possibilita que os destinatários do provimento tenham a oportunidade de se pronunciar nos autos e de deduzir alegações e provas que julgarem pertinentes, com a respectiva oportunidade de reação.
E, assim, se objetiva expor e aclarar ao juiz os fatos e fundamentos jurídicos da demanda, de forma que as partes tenham aumentadas as suas possibilidades de êxito no processo, ao mesmo tempo, em que colaboram para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Porém, a partir da teoria de Fazzalari e Gonçalves, o aspecto formal do contraditório supera a sua definição como mero direito das partes ao conhecimento da demanda e à participação no processo. Diante do princípio da isonomia, a participação das partes no processo deve ser qualificada com a nota da igualdade de oportunidades.
Apesar de que um dos objetivos do contraditório seja o impedimento de prolação de decisões judiciais inaudita altera parte, é relevante sublinhar que, nos casos de provimentos liminares, é possível a edição da ordem jurisdicional antes da audiência da outra parte, desde que haja a devida e circunscrita demonstração do periculum in mora, sendo, que nesses casos, o contraditório resta diferido para momento posterior.
Afinal, como a expressão do princípio constitucional da igualdade, a participação das partes no processo há de ser concretizada em paridade de posições. O contraditório faz com que os litigantes, em posição de igualdade, disponham das mesmas oportunidades de alegar e provar o quanto estimarem conveniente com vistas ao reconhecimento judicial de suas teses.
A função do contraditório como garantia de uma simetria de posições subjetivas, além de assegurar aos participantes do processo a possibilidade de dialogar e de exercitar uma série de controles, de reações e de escolhas dentro desta estrutura.
Enfim, a substância do contraditório estático consiste na igualdade simétrica de oportunidades entre os destinatários dos efeitos do provimento final, não é o mero e simples argumento e contra-argumento, mas sim, o dizer e contradizer7 deduzidos em posição paritária de chances entre os sujeitos processuais.
Anotou Piero Calamandrei, a posição de paridade das partes no processo não se resume a igualdade meramente jurídica, mas também se refere a uma isonomia técnica e econômica.
Além da isonomia, há igualmente a liberdade em face da concepção de contraditório como participação das partes em igualdade de oportunidades. E, sendo o contraditório o direito à ciência, ao conhecimento e à informação da demanda, tem-se o correlato direito à liberdade de reação, formando o que se denomina de bilateralidade da audiência.
Cabe à parte, de acordo com o seu livre alvedrio e dentro dos parâmetros legais, escolher em se manifestar ou não na contenda jurídica, agindo ou omitindo-se em conformidade com conveniência e a oportunidade de sua ampla defesa.
Verifica-se que a trelada ao aspecto formal, a dimensão material (ou substancial ou dinâmica) do contraditório expressa o poder de influência (ou prerrogativa de influência ou direito de influir) e a prerrogativa de controle na construção do conteúdo da decisão judicial. Enfim, refere-se à conjugação dos direitos das partes ao conhecimento e à participação no processo em simétrica paridade, com a possibilidade de interferir e de fiscalizar os resultados advindos do exercício da função jurisdicional.
Enfim, às partes é conferida a prerrogativa de interferência material na decisão judicial por meio da apresentação de provas e argumentos no bojo da instrução probatória. E, aos julgadores, por sua vez, caberá o dever de garantia do contraditório, de forma a assegurar que as alegações e as provas produzidas pelas partes serão efetivamente examinadas pelo órgão jurisdicional.
Eis que o ensinamento de Luigi Paolo Comoglio ao mencionar que o contraditório garante uma tríplice ordem de situações subjetivas processuais, a saber:
1. o direito de receber adequadas e tempestivas informações sobre o processo e as atividades realizadas, as iniciativas empreendidas e os atos de impulso realizados pela contraparte e pelo juiz, durante todo o curso do processo;
2. o direito de defender-se ativamente, posicionando-se sobre cada questão, de fato ou de direito, que seja relevante para a decisão da controvérsia;
3. o direito de pretender que o juiz, a seu turno, considere as suas defesas, suas alegações, suas provas, no momento da prolação da decisão ou provimento final.
Aliás, "a duração razoável do processo é um dos componentes daquilo que Comoglio denominou de processo équo, racional e justo. No Brasil, pode-se afirmar que a garantir do término do processo em tempo justo, embora ainda não conste expressamente no texto constitucional resta implícita na garantia do devido processo legal."
Ainda, segundo o doutrinador italiano Luigi Paolo Comoglio que ensinou que, para se alcançar às garantias do devido processo legal e da efetiva tutela jurídica, deve-se considerar que o direito ao processo abrange a garantia de sua duração razoável e que, nesta busca, devem ser reforçadas as questões das partes e dos envolvidos no processo acerca de sua boa-fé e da lealdade processual, com o escopo de preservar a dignidade da justiça. (In: COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie costituzionali e giusto processo: modelli a confronto. Revista de Processo, São Paulo, nº90, p.95-150, abril/junho de 1998, p. 138).
Conclui-se que ao julgador não é conferido o poder de simplesmente desconsiderar a atividade dos destinatários do provimento. A decisão judicial, pelo contrário, deve ser o resultado do convencimento racional fundamentadamente construído por um juízo natural, com base nos argumentos e nos elementos probatórios aventados pelos interessados em simétrico contraditório.
Resultando daí que a motivação decisória é elemento do contraditório. E, ao magistrado compete o dever de apreciar e de examinar todas as alegações e provas deduzidas pelas partes, resolvendo o caso concreto unicamente com base nos resultados decorrentes da atividade dos interessados ao provimento. Já aos destinatários contrapõe-se o direito fundamental de que terão seriamente analisados e considerados os seus argumentos e elementos probatórios, os quais devem ter sido licitamente produzidos como forma de tentativa de convencimento do órgão jurisdicional.
A doutrina costuma usar a expressão "poder de influência" para designar a dimensão material do contraditório. Contudo, para não deixar dúvidas de que este poder não significa arbitrariedade ou posição de superioridade das partes em relação ao juiz, preferimos as terminologias "prerrogativa de influência" ou possibilidade de influência ou direito de influir8.
Conclui-se que a motivação decisória é elemento do contraditório e, ao juiz compete o deve de apreciar e de examinar todas as alegações e provas deduzidas pelas partes, resolvendo o caso concreto unicamente com base nos resultados decorrentes da atividade dos interessados ao provimento. Já aos destinatários contrapõe-se o direito fundamental de que terão analisados e considerados os seus argumentos e elementos probatórios, os quais devem ter sido licitamente produzidos como forma de convencimento do órgão jurisdicional.
Iluminado e lapidar é o entendimento do Ministro do STF Gilmar Mendes proferido no julgamento do Mandado de Segurança 25.787-3/DF. In litteris:
Há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1, 1969. T. V, p. 234). (...).
Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado Anspruch auf rechtliches Gehör (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito do indivíduo de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Constitucional alemã – BverfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte – Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS, Ulrich; GUSY, Cristoph. Einführung in das Staatsrecht. 3. ed. Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:
1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (cf. PIEROTH; SCHLINK. Grundrechte – Staatsrecht II. Heidelberg, 1988, p. 281; BATTIS; GUSY. Einführung in das Staatsrecht. Heidelberg, 1991, p. 363-364; Ver, também, DÜRIG/ASSMANN.
In: MAUNZ-DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, nº 85-99). Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que ele envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwä gungspflicht) (Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ-DÜRIGi. Grundgesetz- -Kommentar. Art. 103, vol. IV, nº 97). É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional – BverfGE 11, 218 (218); Cf. DÜRIG/ASSMANN. In: MAUNZ- -DÜRIG. Grundgesetz-Kommentar. Art. 103, vol. IV, nº 97).
Supremo Tribunal Federal, MS n.º 25787, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2006, DJe-101 DIVULG 13-09-2007 PUBLIC 14-09-2007 DJ 14-09-2007 PP-00032 EMENT VOL-02289-02 PP-00198 RTJ VOL-00205-03 PP-01160 LEXSTF v. 29, n. 345, 2007, p. 217-254, trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes, destaques no original.9
O contraditório material reflete a prerrogativa de simétrica influência dos interessados na construção do conteúdo da decisão judicial, em harmonia e sintonia com o dever imposto ao juiz, como terceiro imparcial, capaz de assegurar às partes iguais oportunidades de interferência no resultado da atividade jurisdicional, inclusive quanto às questões apreciáveis de ofício.
Também quanto as questões apreciáveis ex officio pelo juiz devem ser levadas ao conhecimento das partes, para que tenham a oportunidade de se manifestarem a respeito. E, assim, O CPC de 201510 adotou em seu artigo 10, que explicitou que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, ainda que se trata de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício11.
Quanto à perspectiva dinâmica do contraditório, pois, consubstancia expressão da democracia, realizada por meio do controle da motivação das decisões judiciais por parte dos destinatários do provimento, e que impõe uma efetiva comparticipação dos sujeitos processuais em todo o iter formativo das decisões e atua como elemento incentivador ao aspecto dialógico do procedimento.
De fato, o contraditório reflete a garantia constitucional de fiscalização da atividade jurisdicional através do impedimento da prolação das célebres "decisões-surpresa", entendidas como pronunciamentos jurisdicionais proferidos com fulcro em alegações e provas que não foram dialeticamente aventadas nos autos do processo12.
Enfim, o contraditório dinâmico atribui, aos interessados, as possibilidades de participação preventiva em relação aos aspectos fáticos e jurídicos discutidos no processo, o que acarreta à seguinte equação: defesa=contraditório= participação=audição preventiva.
Evidencia-se que a evolução do contraditório transcende a sua função apenas como ciência ou conhecimento da demanda (informação), para galgar a sua definição também como prerrogativa de influência no conteúdo do provimento jurisdicional.
O contraditório conjuga os direitos à informação e à participação das partes, as quais, em igualdade oportunidades, possuem prerrogativa de interferência e de controle na construção do conteúdo da decisão judicial.
Para a noção de efetivo e equilibrado contraditório deve-se partir da necessidade de debate de todas as questões suscitadas nos autos, impede que o juiz, em solitária onipotência, aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes.
Com isso, o contraditório se consolida como direito fundamental o qual, em um Estado Democrático de Direito, legitima a jurisdição mediante a participação direta, isonômica e influente das partes na construção da decisão judicial, como forma de expressão da cidadania, da democracia e da soberania popular.
Indubitavelmente a importância do processo na conceituação da disciplina científica autônoma reconhecendo a teoria do processo como relação jurídico conforme desenvolveu Bülow, mostra-se inapropriada em face da compreensão atual do contraditório em um Estado Democrático de Direito.
A referida teoria conceituou o processo como uma relação jurídica peculiar de natureza pública que estabelece entre as partes um vínculo de poder e sujeição. Com isso, a teoria traz em si mesma, um busilis da definição da relação jurídica, tendo como base o conceito de direito subjetivo. E, pode ser estendido como o poder de exigir de outrem ações e omissões, ou como o poder de dispor e de criar os meios garantidos pelo ordenamento jurídico contra os recalcitrantes, conforme concebido por Windscheid (A ação do direito romano do ponto de vista do direito civil, Alemanha, 1856).
O direito subjetivo é o poder de vontade que possibilita a facultas agendi, a um dos sujeitos, exigir ou facultas exigendi de outro o cumprimento de determinada prestação (facere ou omittere). O poder, como expressão subjetiva do mandato, significa a possibilita de mandar, retratando o domínio da vontade alheia, já a sujeição, como o aspecto passivo do mandato, consiste na necessidade de obedecer e denota a impossibilidade de querer com eficácia.
Surge, então, a pretensão, do titular do direito, de submeter o obrigado à sua vontade e de impor sujeições sobre o seu comportamento, enquanto a este cabe o dever jurídico de realizar a conduta exigida.
É da essência da conceituação de direito subjetivo a correlatividade entre os sujeitos, tendo em vista que ao poder jurídico (faculdade/pretensão) de um deles corresponde o dever jurídico (sujeição) do outro. O direito subjetivo outorga ao seu titular "a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado)". Existe, assim, um vínculo de subordinação entre pessoas, o qual permite, a um dos sujeitos, compelir o outro (poder) ao cumprimento de determinada prestação (dever).
O conceito de direito subjetivo resultante na definição de relação jurídica como um enlace normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurídico. A relação jurídica pode ser definida, portanto, como um liame que liga duas ou mais pessoas, estipulado em virtude de certo objeto, por meio do qual uma norma jurídica qualificadora confere direitos, poderes e faculdades a um dos sujeitos, bem como encargos, sujeições, deveres e obrigações ao outro.
Desta forma, torna-se possível superar a teoria de Bülow já que o vínculo jurídico de sujeição/exigibilidade não se adéqua ao direito fundamental do contraditório, o qual requer a igualdade de oportunidades entre os interessados.
De fato, a presença do vínculo jurídico de subordinação equivale a admitir que, no bojo da relação jurídica processual, uma das partes pode impor à outra a prática de um ato processual. A predominância da vontade pessoal do titular do direito subjetivo elimina a voluntas do sujeito processual obrigado ao cumprimento da prestação, além de provocar a subordinação da própria atividade jurisdicional mediante a imposição de condutas à atuação do juiz.
Disso resulta a potestade de uma das partes de ditar a conduta processual alheia, o que acarreta na restrição da liberdade individual de ação, da autonomia da vontade, da personalidade, e em última instância, da própria dignidade dos sujeitos processuais, os quais em situação de desigualdade processual, servem de instrumento da manifestação da vontade de outrem.
A ideia de direito subjetivo é inerente e não pode ser dissociada do conceito de relação jurídico. Porém, alguns doutrinadores, aderem à tese de Oskar von Bülow buscando desvinculá-la do direito subjetivo, o que, desnatura a própria definição de relação jurídica.
E, no mesmo sentido, Calamandrei afirmou: "A faculdade dada assim às partes de provocar com suas atividades o exercício dos poderes jurisdicionais não se pode, a rigor, fazer entrar no esquema típico do direito subjetivo, ao qual corresponda no órgão judicial uma obrigação de prestação em relação às partes.
A jurisdição, com todos os poderes preparatórios a ela inerentes, é função eminentemente pública; e o Estado que, através do órgão judicial, a exercita em interesse geral da justiça, isto é, do próprio interesse, não pode ser reduzido à figura do obrigado que, com sacrifício do interesse próprio, se vê compelido a cumprir em interesse do titular do direito. (...).
Não se pode dizer, que ao poder-dever que o órgão judicial tem de prover sobre as demandas das partes e de realizar no processo tudo aquilo que é necessário para preparar a providência, correspondam nas partes verdadeiros e próprios direitos subjetivos no sentido privatista da expressão” (In: CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil: estudos sobre o Processo Civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. v. 1, p. 269-270).
O direito subjetivo outorga ao seu titular “a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado)”. Há, assim, um vínculo de subordinação entre pessoas, o qual permite, a um dos sujeitos, compelir o outro (poder) ao cumprimento de determinada prestação (dever).
De tal sorte, o conceito de direito subjetivo resulta na definição de relação jurídica como “um enlace normativo entre duas pessoas, das quais uma pode exigir da outra o cumprimento de um dever jurídico”.
A relação jurídica pode ser definida, portanto, como um liame que liga duas ou mais pessoas, estipulado em virtude de determinado objeto, por meio do qual uma norma jurídica qualificadora confere direitos, poderes e faculdades a um dos sujeitos, bem como encargos, sujeições, deveres e obrigações ao outro.
Sob esse prisma, é possível superar a teoria elaborada por Oskar von Bülow, já que o vínculo jurídico de sujeição/exigibilidade não se adéqua ao direito fundamental do contraditório, o qual requer a igualdade de oportunidades entre os interessados.
De fato, a presença do vínculo jurídico de subordinação equivale a admitir que, no bojo da relação jurídica processual, uma das partes pode impor à outra a prática de um ato processual.
A predominância da vontade pessoal do titular do direito subjetivo elimina a voluntas do sujeito processual obrigado ao cumprimento da prestação, além de provocar a subordinação da própria atividade jurisdicional mediante a imposição de condutas à atuação do juiz.
Resulta em potestade de uma das partes de ditar a conduta processual alheia, o que acarreta na restrição da liberdade individual de ação, da autonomia da vontade, da personalidade e, em última instância, da própria dignidade dos sujeitos processuais, os quais, em situação de desigualdade processual, servem de instrumento da manifestação da vontade de outrem.
A teoria do processo como relação jurídica, ao se fulcrar em um vínculo jurídico de exigibilidade, termina por atribuir ao processo um caráter que se distancia do princípio democrático da igualdade que é tão essencial à definição do contraditório.
Afinal, a conferência a um dos sujeitos processuais, de poderes sobre a conduta alheia, não se harmoniza com um contraditório que liga as partes por meio de um elo de coordenação e que prima pela isonomia de chances entre os interessados ao provimento jurisdicional.
Afora isso, o desenrolar da história da processualística demonstrou que a teoria do processo como relação jurídica ocasionou uma valorização extremada da atividade judicante, em detrimento da garantia da liberdade e da igualdade entre os sujeitos processuais. Porque para essa teoria, o juiz ostenta a exclusividade na construção do provimento decisório e na entrega da prestação jurisdicional, pois este substitui a atividade das partes pela prevalência de sua vontade.
A comentada teoria possibilitou fortalecimento extremado e exagerado dos poderes judiciais, vez que a vincula as partes ao controle do magistrado. A jurisdição passou a ser entendida como atividade do juiz na criação do direito em nome do Estado com a contribuição do sentimento e da experiência do julgador. É assim que para Bülow é possível a prolação de decisões judiciais mesmo contra legem.
Então, quando acontece, várias vezes, das decisões dos juízes contrariarem o sentido e a vontade da lei, isso deve ser aceito tranquilamente, como um destino inevitável, como um tributo, o qual os legisladores e juízes prestam à fraqueza do poder de expressão e comunicação humanas. (...). Mesmo a decisão contrária à lei possui força de lei.
Ela é, como qualquer decisão judicial, uma determinação jurídica originária do Estado, validada pelo Estado e por ele provida de força de lei. Com isso, não se quer dizer outra coisa do que o juiz ser autorizado pelo Estado a realizar determinações jurídicas, por eles criadas, escolhidas e desejadas!
A superação da teoria do processo como relação jurídica é mesmo necessária bem como para a desconstrução do dogma do protagonismo judicial. A desvinculação do magistrado às alegações das partes origina em exercício arbitrário da jurisdição, pois permite ao juiz, com exclusividade e sem a participação dos jurisdicionados, exercer subjetivamente a judicatura de modo solitário, a partir de suas próprias convicções particulares, como mero instrumento para a positivação do poder.
De fato, o processo num Estado Democrático de Direito, deve ser gerido por todos os sujeitos processuais, sendo a decisão judicial o resultado da participação isonômica, dialética e influente das partes na construção do provimento judicial.
E, nessa acepção, a direção do processo deve ser compartilhada igualitariamente entre as partes e o juiz, os quais cooperam com a gestão da atividade processual (policentrismo processual) destinada a transformar o processo em uma comunidade de trabalho, é necessário que o magistrado assuma a sua posição de interlocutor que dialoga com as partes.
O contraditório no Estado Democrático de Direito, possui viés eminentemente comparticipativo. O juiz não está sozinho na elaboração do provimento jurisdicional. A prolação da decisão judicial requer a observância da participação direta dos destinatários do ato final, mediante uma comunicação isonômica e permanente entre o juiz e as partes.
Cabe ao juiz envolver as partes, num diálogo humano construtivo em que o julgador não se limite a ouvir as partes e nem que as partes se limitem a falar sem saber que se estão sendo atentamente ouvidas.
Diferentemente, o contraditório comparticipativo faz com que a solução da demanda seja construída conjuntamente pelo juiz e pelas partes, o que foi denominado pela doutrina anglo-americana de fair hearing.
O modelo comparticipativo de processo é baseado na cooperação processual e no policentrismo processual advindo de um contraditório simultaneamente estático, dinâmico, equilibrado e comparticipativo. E, supera assim, a teoria do processo como relação jurídica. Pois, a participação isonômica, coordenada, direta e influente das partes, em um trabalho em conjunto com o magistrado, torna-se essencial para a plena concretização dos ideais democráticos do Estado do Direito.
A teoria do processo como procedimento em contraditório simétrico entre as partes foi desenvolvida por Fazzalari e aperfeiçoada por Aroldo Plínio Gonçalves, e inseriu no contraditório a necessidade de igualdade de oportunidade entre os sujeitos processuais, o que evidenciou a impossibilidade de conciliar a ideia do contraditório, como posição de paridade entre as partes, com a noção de vínculo de subordinação entre os sujeitos processuais, por meio do qual um deles exerce poder em face do outro.
Já ressaltou Ada Pellegrini Grinover que o processo como procedimento em simétrico contraditório não passa e uma "ideia simples e genial", porém eficaz em afastar o inadequado clichê pandetístico de relação jurídica processual, esquema estático que leva em conta a realidade, mas não a explica.
Fazzalari e Gonçalves tiveram o notável mérito de renovar estruturalmente o conceito de procedimento e de atribuir viés democrático à concepção de processo, rompendo categoricamente com a teoria processual de Bülow.
A caracterização do processo como procedimento realizado em contraditório entre as partes não é compatível com o conceito de processo como relação jurídica.
Ressaltou-se, neste capítulo, o quanto foi possível, a ideia de contraditório como direito de participação, o conceito renovado de contraditório como garantia de participação em simétrica paridade, o contraditório como oportunidade de participação, como direito, hoje revestido da especial proteção constitucional.
O conceito de relação jurídica é o de vínculo de exigibilidade, de subordinação, de supra e infra-ordenação, de sujeição. Uma garantia não é uma imposição, é uma liberdade protegida, não pode ser coativamente oferecida e não se identifica como instrumento de sujeição. Garantia é liberdade assegurada.
Se o contraditório é garantia de simétrica igualdade de participação no processo, como conciliá-lo com a categoria da relação jurídica? Os conceitos de garantia e de vínculo de sujeição vêm de esquemas teóricos distintos. O processo como relação jurídica e como procedimento realizado em contraditório entre as partes não se encontram no mesmo quadro, e não há ponto de identificação entre eles que permita sua unificação conceitual.
O simétrico contraditório existe entre as partes como evidente forma de isonomia processual. E, a igualdade tida como exigência democrática inerente ao contraditório, resta respeitada quando se define o processo com base na participação paritária dos interessados na atividade preparatória de um provimento cujo autor (juiz ou árbitro) se enxerga materialmente influenciado pelas alegações e provas deduzidas pelas partes no bojo do procedimento.
Além da igualdade, também a liberdade representa outro sustentáculo da democracia, sendo concretizada quando são conferidas às partes iguais oportunidades de participação no processo.
A liberdade, manifestada através do direito de participação, significa que cabe às partes a valoração a respeito da conveniência e da oportunidade de exercício do contraditório. A liberdade, assim, se revela na possibilidade de autodeterminação do modo e da intensidade de que se valerão as partes na atividade preparatória do provimento jurisdicional final.
Na perspectiva da teoria do processo como procedimento em contraditório, o conceito de direito subjetivo se dissocia do vínculo de subordinação entre as partes. Ao revés, as faculdades outorgadas aos interessados são conceitualmente revistas para refletirem eventual "posição de vantagem do sujeito assegurada pela norma", a qual incide sobre o objeto do comportamento, qualificador da conduta praticada (e não mais sobre o ato de outrem).
Portanto, a teoria de Fazzalari e Gonçalves está em consonância com o regime jurídico democrático pautado na proteção da igualdade e da liberdade. E, o paritário contraditório entre os jurisdicionados oferece e confere a necessária validade e eficácia de um conceito democrático de processo.
A crítica à definição de processo formulada pro Fazzalari tida como emanações de vontade dos órgãos públicos ou comandos que declaram manifestações de vontade do juiz, assim, a decisão final que põe termo ao processo não seria um ato subjetivo da vontade do julgador.
Pelo contrário, o provimento jurisdicional, em face do modelo comparticipativo do processo, é resultante de uma atividade preparatória (processo) realizada com obediência ao simétrico diálogo entre as partes e entre estas e o juiz, com a respectiva prerrogativa de influência dos interessados no conteúdo do pronunciamento judicial decisório.
Outra crítica exige análise mais apurada, no que se refere ao próprio conceito de contraditório edificado pela mencionada teoria. E, porque se entende que a teoria em apreço adotou visão restritiva e incompleta em face do contemporâneo estágio evolutivo do contraditório.
Apesar de vê-lo como estrutura dialética, limitou-se a defini-lo como simples característica própria do processo, ainda que seja o seu elemento ou sua ratio distinguendi. E, assim, o contraditório dentro da estrutura de atos e posições subjetivas do processo, parece sustentar a existência, validade e eficácia do provimento judicial final.
Todavia, o contraditório não pode ser considerado, tão somente, como mera qualidade particular ou simples predicado que diferencia o processo dos vários tipos de procedimento.
Afinal, o respeito ao contraditório e à estrutural procedimental embasa bem mais do que a existência, validade, e a eficácia do provimento final. Pois, num Estado Democrático de Direito, o contraditório erige-se como direito fundamental constitucional que atua como a própria fonte de legitimação da ordem jurídico-processual.
O contraditório consubstancia o fundamento de legitimidade da função jurisdicional, cuja inobservância, na atividade preparatória (processo), produz a ilegitimidade absoluta de seu resultado (provimento).
Portanto, mais do que a conditio sine qua non de existência, de validade e de eficácia do processo e da decisão judicial, o contraditório retrata o próprio fundamento que legitima o procedimento e o provimento daí advindo, como resultado da atividade dialética dos seus destinatários.
Assim, o contraditório, ao proporcionar a ampla participação dos interessados nos atos preparatórios do provimento final constitui fator de legitimidade do ato estatal, pois representa a possibilidade que as pessoas diretamente envolvidas com o processo têm de influir em seu resultado.
Sobre a legitimidade do Poder Judiciário surge sempre que se pergunta sobre o alcance da norma constitucional expressa no enunciado de que "todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente" (art.1º, parágrafo único). Se o poder judicial não é exercido pelo povo diretamente, nem por meio de representantes eleitos, impõem-se investigar o que torna justificável a aceitação das decisões dos juízes por parte da cidadania.
E, a única possibilidade de conciliar a jurisdição com a democracia consiste em compreendê-la também como representação do povo. Não se trata, obviamente, de um mandato outorgado por meio de sufrágio popular, mas de representação ideal que se dá no plano discursivo, é dizer, uma "representação argumentativa. Essa representação argumentativa é exercida no campo das escolhas políticas cujas deliberações versam (predominantemnte0 sobre o que é bom, conveniente ou oportuno, mas no campo da aplicação do Direito, sob as regras do discurso racional por meio do qual se sustenta e se declara o que é correto, válido ou devido. (ALEXY, 2007).
A decisão judicial apenas existe e será validade, eficaz e legítima se consentânea com as normas constitucionais que cotejam os ideais democrático, se houver a observância da paridade processual entre as partes.
Quanto a legitimidade de um poder estatal, esclareceu Bobbio que perpassa a discussão acerca da justificação do poder político com relação à obediência de sua autoridade, se pela força ou pelo convencimento. A legitimação do poder estatal, no Estado Democrático de Direito, relaciona-se ao seu exercício com observância das normas constitucionais.
Porque a justificação que possibilita a aceitação da imperatividade estatal, está associada ao respeito aos princípios basilares da democracia, da cidadania, da soberania popular e da dignidade da pessoa humana, bem como aos direitos e às garantias fundamentais.
Tem-se com crítica derradeira, o conceito restritivo de contraditório adotado pela teoria de Fazzalari que não contemplou a dimensão dinâmica ou substancial do contraditório. Ao revés, a referida teoria limitou-se a abarcar apenas o aspecto formal ou estático do contraditório, pois se restringe a assegurar a participação das partes na elaboração do provimento final, embora com o acréscimo da garantia da igualdade de oportunidades.
Assim, o contraditório, além da garantia de informação e de participação isonômica dos interessados, resguardou também às partes a prerrogativa de influência material e de controle do conteúdo da decisão judicial. Assim, a edição do provimento final, requer necessariamente estar precedida de atividade preparatória que garanta às partes igualdade de oportunidade de participar e influir no resultado da atividade jurisdicional.
Portanto, o contraditório13 representa mais do que informação e participação no processo (bilateralidade de audiência), retrata o direito de a parte ter todos seus argumentos séria e efetivamente considerados pelo julgador, por ocasião da prolação de um provimento elaborado em comparticipação com as partes (motivação decisória como elemento do contraditório).
A democracia e a cidadania atuantes no processo operam-se por meio da participação efetiva dos jurisdicionados na construção da decisão judicial e, a garantia fundamental do contraditório serve de base sólida para o exercício democrático da função jurisdicional e, reflete, igualmente a própria dignidade das partes na atuação processual.
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