Uma vez informada pelo princípio constitucional da impessoalidade, a Administração Pública deve atuar, nos autos de processo administrativo disciplinar, de forma isenta e independente de motivação pessoal dos agentes administrativos quanto aos interessados ou acusados, haja vista que devem prevalecer o interesse público e a legalidade, de forma que os feitos disciplinares não podem ser instaurados, processados nem julgados com o propósito de favorecer ou prejudicar os funcionários imputados, pois qualquer desvio de finalidade pode determinar a nulidade dos atos praticados.
A jurista portuguesa Maria Teresa de Melo Ribeiro anota sobre a imparcialidade:
Imparcial será, portanto, a conduta objectiva, desinteressada, isenta, neutra e independente: imparcial será, enfim, a actuação de quem, na avaliação ou na acção, na escolha ou na decisão, se rege unicamente por critérios lógico-racionais, não se deixando influenciar por sentimentos estranhos ao circunstancialismo factual envolvente, qualquer que seja a sua origem, natureza ou relação com a questão controvertida [...] conduta verdadeiramente imparcial será apenas aquela que, para além de obedecer a parâmetros racionais de comportamento, tenha em atenção a totalidade dos interesses afectados pela próprio acção. [01] (sic)
Autoridades e servidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas atribuições, em virtude de ostentarem algum tipo de circunstância pessoal ou motivo que lhes subtraia a plena isenção para apreciar a responsabilidade disciplinar do acusado, seja com a tendência de inocentar ou de culpar imotivadamente, não podem compor comissões processantes ou sindicantes, nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos ou sindicâncias.
Sedimentou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
A noção de ‘imparcialidade’ é ínsita à idéia de ‘justiça’, de modo que sua presença se faz indispensável sempre que houver algum tipo de atividade judicante em qualquer área do Poder Público. O fato de o comandante do batalhão ter apurado a alegada infração disciplinar cometida por seu subordinado e, com base nisso, aplicado a sanção prevista no regulamento, mesmo havendo entre ambos anteriores e sérias divergências, é motivo suficiente para que tal procedimento revele-se comprometido desde o início. [02]
Denunciantes não podem interferir na instrução processual, como se fossem órgãos de acusação, reformulando perguntas a testemunhas, quesitos para perícias, etc, senão sendo ouvidos, na qualidade própria que ostentam, como autores da denúncia de irregularidades. Inimigos capitais do acusado não podem funcionar como peritos nos autos.
Qualquer ato executado por servidor suspeito ou impedido é inválido e pode mesmo vir a acarretar, conforme o caso, a nulidade do ato decisório final sancionador.
A responsabilidade disciplinar do servidor público deve ser apreciada, seja para o fim de condenação ou absolvição, de forma objetiva, segundo o exame motivado e lógico das provas e fatos hauridos nos autos, não em virtude de paixões, amizades, inimizades ou sentimento pessoal de quem instaura, processa ou julga processo administrativo disciplinar e sindicância, na medida em que o Estado, quando exerce seu poder de punir os seus servidores faltosos, tem em vista satisfazer o interesse público na moralidade administrativa e na preservação do bom funcionamento do serviço público, obtidos com o respeito às normas disciplinares de conduta funcional dos agentes estatais, e não se transformar em um palco mesquinho de vinditas pessoais, de troca de favores, de venda de benevolências pelas comissões processantes ou pelas autoridades instauradoras e julgadoras, ou de caça às bruxas à antipatizada pessoa do acusado.
José Armando da Costa frisa que a aplicação destoada do regime disciplinar pelas autoridades competentes para exercer o poder punitivo em nome da Administração Pública, tanto no caso de perseguição motivada pelo ódio como de indulgência determinada pelo coração, só resulta "em prejuízo da boa marcha do Serviço Público", o qual, segundo o autor, não deve "ficar ao sabor das trepidações emocionais de homens desequilibrados". [03]
Deve imperar a objetividade no atendimento do interesse público no processo administrativo e a interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige (art. 2º, par. único, II e XIII, Lei federal 9.784/99).
O jurista lusitano João Alfaia rememora que, no direito administrativo de Portugal, o servidor deve atuar com isenção e decoro no exercício do cargo, com justiça e imparcialidade, sob pena de violação do seu dever de idoneidade moral. [04]
O Superior Tribunal de Justiça salienta, todavia, que a alegação de falta de imparcialidade da autoridade instauradora ou da comissão do processo administrativo disciplinar
"deve estar comprovada de plano, não bastando sugestivas afirmações desprovidas de qualquer suporte fático. O simples indeferimento de produção de prova testemunhal e documental não é suficiente para caracterizar a perda da imparcialidade dos julgadores." [05]
Corretíssimo o entendimento jurisprudencial. Evidente que não se pode admitir, inclusive à luz da presunção de legitimidade dos atos administrativos, que a mera inquinação de nulidade pelo acusado, desprovida de qualquer elemento comprobatório de suas alegações, possa ter o condão de implicar, de per si, a invalidade do processo administrativo disciplinar.
Mas o pressuposto da imparcialidade é tão relevante que o Supremo Tribunal Federal anulou demissão imposta a servidor público, devido ao impedimento do presidente da comissão de sindicância em cujo resultado se baseou o conselho do processo administrativo disciplinar. [06] Veja-se, pois, que a jurisprudência tem zelado pelo mandamento da isenção nos trabalhos do trio instrutor, a bem da irrestrita garantia de julgamento independente e impessoal do feito acusatório administrativo, considerando-se a singular relevância e influência que a opinião do órgão processante exerce sobre o ânimo da autoridade julgadora, a ponto de até a repercussão do relatório proferido na fase de sindicância meramente inquisitorial, se o presidente da trinca sindicante era impedido ou suspeito e suas opiniões são endossadas, já na etapa processual, pelo trio disciplinar.
Também a jurisprudência do STJ imputa nulidade processual, por cerceamento de defesa, se ignoradas e não apreciadas devidamente as argüições do acusado, expostas em seu depoimento pessoal e na defesa escrita, quanto à suspeição e impedimento do presidente da tríade disciplinar, por força da incidência (suplementar às hipóteses do art. 149, da Lei 8.112/90) das regras do art. 20, da Lei federal n. 9.784/99. [07]
Nada mais acertado, pois não é dado ao conselho processante nem ainda menos à autoridade julgadora deixar de apreciar a impugnação em torno da falta de imparcialidade logo do presidente da comissão de processo administrativo disciplinar, figura decisiva para influir sobre o ânimo dos outros dois integrantes do conselho instrutor no que tange à conclusão pela culpabilidade do acusado, o qual tem o direito de ter sua responsabilidade cotejada – é esse o desiderato legislativo (art. 150, Lei 8.112/1990)- por uma trinca acusadora formada por servidores absolutamente isentos,
O Supremo Tribunal Federal julgou, todavia, que não está impedido de presidir a comissão de processo administrativo disciplinar o servidor que participou de diligência policial na apuração dos fatos em que se enredou o acusado. [08]
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, anulando processo administrativo disciplinar, firmou que é
incompetente para instaurar processo administrativo disciplinar a autoridade que figura como vítima do fato a ser apurado. Caso ainda em que a autoridade impedida nomeou membros da comissão processante, substituiu alguns membros, nomeou secretária e até prorrogou o prazo de conclusão dos trabalhos. [09]
Ora, é de intuitiva razão que a autoridade hierárquica superior que figurou como vítima da infração funcional não pode instaurar o feito, nomear o colegiado processante, substituir membros e praticar outros atos no curso da instrução processual.
A instauração do processo administrativo disciplinar já envolve, ainda que em caráter preliminar, de delibação, um juízo de admissibilidade de que ocorreu uma transgressão às regras de conduta funcional, modo por que essa apreciação não deve ser exercitada por quem está pessoalmente envolvido nos fatos e pode, provavelmente, nutrir forte aversão pela pessoa do acusado e querer, de todo modo, a punição do servidor, com prejuízo à imparcialidade de atuação administrativa.
Sob outro prisma, a escolha dos membros do colegiado processante por parte da autoridade vítima da conduta do acusado também propicia atentado à imparcialidade, visto que o agente hierárquico superior pode atuar de forma dirigida na nomeação de certos componentes da trinca disciplinar como forma de assegurar o juízo final desfavorável ao servidor processado. Calha chamar a atenção para o fato de que o processo administrativo disciplinar, regido pela Lei 8.112/1990, tem sofrido críticas doutrinárias por não se sujeitar ao princípio do juiz natural, pois os membros do conselho processante são indicados após a consumação do fato irregular, em vez de preexistirem ao quadro fático apurado.
Revela-se ainda pior a substituição pela autoridade instauradora, vítima do acusado, de membros da comissão processante, quiçá porque os servidores nomeados não agiram conforme a expectativa punitiva acalentada pelo espírito vingativo do hierarca superior contra a pessoa do processado.
Ainda o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu que "não pode a autoridade contra quem foi promovida a insubordinação participar do processo disciplinar que culminou com a punição." [10]
Por essas mesmas razões que o TRF 2ª Região decidiu: "Havendo superior hierárquico, impossível a aplicação da pena de suspensão pela própria autoridade, que se diz vitima da falta disciplinar." [11]
Imparcialidade e nulidade de processo administrativo disciplinar em caso de participação como membros da comissão processante de servidores que integraram previamente o conselho sindicante
A jurisprudência de nossos Tribunais tem encarecido o papel fundamental de isenção que deve revestir a atuação dos membros da comissão de processo administrativo disciplinar, dada a conhecida influência que seus atos exercem sobre o julgamento final, na medida em que o colegiado colhe provas, formula acusação, aprecia a defesa e propõe os termos (de regra acolhidos) do ato decisório final à autoridade administrativa competente.
Por isso, não se tem admitido que quem tomou parte das investigações e exarou um juízo preliminar acerca da possível responsabilidade disciplinar do sindicado, considerando patentes a autoria e materialidade de infração administrativa, venha depois compor a comissão que irá conduzir o processo administrativo disciplinar, porque teria vulneradas sua isenção e plena independência/imparcialidade (art. 150, caput, L. 8.112/90), requisitos indispensáveis dos componentes do trio instrutor e acusador.
Nesse sentido, o TRF 4ª Região anulou pena disciplinar de demissão devido ao fato de ter sido nomeado como defensor do acusado membro da comissão permanente de sindicância, ainda porque participou do conselho sindicante o mesmo servidor que tomou a termo a declaração do autor da denúncia de irregularidades e solicitou a abertura do procedimento, ante o pré-julgamento dos fatos apurados. [12]
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região concedeu mandado de segurança para suspender processo administrativo disciplinar cuja comissão processante era integrada por servidor que atuara na sindicância originária, contra o qual fora argüida exceção de impedimento. [13]
O TRF 4ª Região ainda estabeleceu:
O acusado tem direito de ser processado por uma comissão disciplinar isenta, e não se pode considerar assim aquela formada por quem, prestando depoimento na sindicância que embasou o processo administrativo disciplinar, arrolou fatos que depõem seriamente contra o acusado, entre os quais referências a assédio sexual, pagamento de diárias sem realização de viagens e utilização de funcionários do órgão para prestação de serviços particulares. [14]
O TRF 4ª Região, outrossim, assentou:
Deve ser acolhida a asserção de que dois dos membros da comissão processante apresentam suspeição, tendo em vista que já integraram a Comissão de Sindicância, havendo, logo, formado um juízo de convencimento, conduzindo-os a um prejulgamento do caso, o que irá macular a imparcialidade que deve estar presente no julgamento do processo administrativo disciplinar. [15]
A jurisprudência dos tribunais pátrios, destarte, tem encarecido a indispensabilidade de plena imparcialidade dos integrantes do conselho disciplinar investigativo e processante, de modo que quem já emitiu seu convencimento em desfavor do acusado, na sindicância, não pode, após isso, ser redesignado para apreciar o mesmo quadro fático e probatório, agora na etapa processual, sob pena de irreparável prejuízo ao direito do servidor público imputado de ter suas razões e provas cotejadas por colegiado instrutor e acusador isento, não previamente vinculado a juízos de valor sobre o mérito da responsabilidade do funcionário antes mesmo da coleta de provas em regime contraditorial, sob pena de o feito punitivo servir-se como um simulacro de ampla defesa, em face da orientação predeterminada em prejuízo do imputado.
As presentes notas demonstram a relevância do princípio da imparcialidade no processo administrativo disciplinar e sua compreensão à luz da jurisprudência mais recente dos nossos tribunais.
NOTAS
01 RIBEIRO, Maria Teresa de Melo. O princípio da imparcialidade da administração pública. Coimbra: Almedina, 1996, p. 309.
02 RSE – Recurso em Sentido Estrito, Processo: 2004.71.03.003370-4/RS, decisão de 26.07.2005, 7ª Turma, DJU de 10.08.2005, p. 823, relatora a Desembargadora federal Maria de Fátima Freitas Labarrére, por unanimidade.
03 COSTA, José Armando da. Teoria e prática do direito disciplinar. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 20, 22.
04 ALFAIA, João. Conceitos fundamentais do Regime jurídico do funcionalismo. Coimbra: Almedina, 1985, tomo I, p. 529.
05 MS 8877/DF, 2003/0008702-2, relator o Ministro felix fischer, 3ª Seção, julgamento de 11.06.2003, DJ de 15.09.2003, p. 232.
06 MS-23343/PE, relator o Ministro octavio gallotti, DJ de 18.08.2000, p. 83, Ement. vol. 2000-01, p. 82, julgamento de 24.02.2000, Tribunal Pleno.
07 MS 7.181-DF, relator o Min. Felix Fischer, julgado em 14.03.2001.
08 MS 21330/DF, relator o Min. marco aurélio e relator designado para o acórdão o Min. ilmar galvão, julgamento de 08.10.1992, Tribunal Pleno, DJ de 11.12.1992, p. 23662, Ement. vol. 1688-01, p. 119, RTJ vol. 144-02, p. 476.
09 AMS 9401309256, Processo: 9401309256/PI, 2ª Turma, decisão de 28.04.2000, DJ de 19.06.2000, p. 71, relator o Desembargador federal carlos moreira alves.
10 RSE 3493, Processo: 200271000461533/RS, 8ª Turma, decisão de 22.10.2003, DJU de 12.11.2003, p. 602, relator o Desembargador federal Luiz Fernando Wowk Penteado.
11 AMS, Processo: 8902001148/RJ, 1ª Turma, decisão de 29.09.1989, DJ de 14.11.1989.
12 Apelação Cível, Processo: 200304010221750/SC, 3ª Turma, decisão de 16.12.2003, DJU de 14.01.2004, p. 291, relatora a Desembargadora federal Silvia Goraieb, unânime.
13 AG 136763, Processo: 200304010129134/PR, 4ª Turma, decisão de 27.08.2003, DJU de 26.11.2003, p. 629, DJU de 26.11.2003, relator o Desembargador Amaury Chaves de Athayde.
14 AMS 71317, Processo: 199970000312690/PR, 3ª Turma, decisão de 30.04.2002, DJU de 29.05.2002, p. 419, relator o Desembargador federal Sergio Renato Tejada Garcia, unânime.
15 REO 12072, Processo: 200004010650490/PR, 4ª Turma, decisão de 17.10.2000, DJU de 03.01.2001, p. 172, relator o Desembargador Valdemar Capeletti.