RESUMO: O controle de constitucionalidade é um instrumento essencial aos Estados que adotam uma norma fundamental para orientar a atividade legislativa, executiva e judiciária, além de servir de limite ao arbítrio do poder estatal. Por meio deste controle ocorre a verificação das leis e atos normativos, com a declaração de invalidade daqueles que não observam o texto constitucional. Porém, estendendo o parâmetro de comparação, surgiu a teoria do bloco de constitucionalidade, que define um conjunto de elementos referenciais do que é ou não constitucional para além do texto formal da Constituição. Este projeto de pesquisa tem por objetivo principal determinar quais são esses elementos referenciais que compõe o chamado bloco de constitucionalidade, segundo o Supremo Tribunal Federal – STF, além de conceituar a expressão bloco de constitucionalidade, determinar o surgimento da teoria, seu desenvolvimento histórico e a adoção da teoria no Brasil pelo STF, analisando seus julgados. A pesquisa se mostra necessária pois o STF, aplicando a teoria do bloco de constitucionalidade, tem ampliado o conjunto de elementos referenciais na realização do controle, aforando-se de competência que possivelmente não lhe pertence. Para a realização do projeto foi utilizada como metodologia a revisão bibliográfica.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo irá definir o instituto jurídico conhecido por bloco de constitucionalidade, surgido no Direito francês e recepcionado pelo Direito brasileiro.
Embora tal instituto seja um instrumento valioso para o controle mais efetivo e justo acerca da constitucionalidade das leis e atos normativos, como tudo seu uso pode desvirtuar-se e tornar-se objeto de opressão e más práticas pelo Poder Judiciário, notadamente pelo Supremo Tribunal Federal, nossa Corte Constitucional por excelência.
O objetivo principal da pesquisa foi determinar os elementos referenciais que compõe o chamado bloco de constitucionalidade, segundo o Supremo Tribunal Federal, bem como, especificamente buscou-se conceituar a expressão bloco de constitucionalidade, determinar o surgimento da teoria, seu desenvolvimento histórico e a adoção da teoria no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal, analisando seus julgados.
O controle de constitucionalidade, que tem por princípio máximo o da supremacia da Constituição, ocorre judicialmente de forma difusa ou concentrada.
No Brasil, o controle concentrado de constitucionalidade é da competência do Supremo Tribunal Federal e consiste no julgamento de ações expressamente previstas na Constituição, tais como Ação Direita de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, realizando o cotejo entre a norma infraconstitucional impugnada e o texto da Carta Magna.
Porém, pelo fato de ser o texto constitucional aberto, pouco determinado e possuir riqueza de normas principiológicas e programáticas, surgiu a teoria do bloco de constitucionalidade, consistente em se adotar como parâmetro para a verificação da constitucionalidade das normas infraconstitucionais, não apenas o texto formal da, mas um conjunto todo de elementos referenciais. Esse conjunto forma a referência constitucional para a análise de validade das normas infraconstitucionais.
Portanto, se faz necessário verificar o conceito de bloco de constitucionalidade, o surgimento da teoria, seu desenvolvimento histórico, a adoção da teoria no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal, analisando seus julgados, e, principalmente, determinar quais os elementos referenciais que o compõe.
Assim, a possibilidade de que o STF ultrapasse suas competências constitucionais, definindo os elementos que constituem o chamado bloco de constitucionalidade, é justificativa suficiente para a realização do presente projeto de pesquisa.
A metodologia utilizada para a realização deste artigo científico foi a revisão de literatura.
2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. Desenvolvimento Histórico
O primeiro traço do controle de constitucionalidade que pode se usar como analogia de maneira histórica seria a tragédia escrita por Sófocles por volta de 442 a.C, conhecida como Antígona ou Antígone.
A história de Antígona vem da trilogia de Édipo, rei de Tebas, que matou seu pai e casou com sua mãe Jocasta, sendo a personagem Antígona um dos frutos da relação.
Após Édipo ser assassinado, Polinice e Eteocles travam uma luta pelo trono, entretanto ambos falecem no duelo, com isso Creonte, irmão de Jocasta, assume o trono.
Eteocles é sepultado com integridade, no entanto, Polinice é acusado de traidor. Dessa forma Creonte estabelece um decreto punindo de pena de morte quem viesse a sepultar o corpo, devendo este ficar exposto aos animais. Porém, Antígona discorda de tal lei positiva instaurada, acreditando que o Direito natural está acima da norma ordinária, reconhecendo uma hierarquia normativa a sepultar seu irmão com honra. Antígona realiza o sepultamento de seu irmão e é condenada à morte, desenrolando-se assim a trama.
O Direito natural defendido por Antígona é visto como divino por muitos, visto que Antígona se defende usando a ideia de que a lei está em desagrado aos deuses e costumes, um naturalismo que carrega a ideia da existência de princípios morais e de justiça que não podem ser violados.
Essa vertente da origem divina do Direito natural teve como doutrinador São Tomás de Aquino, defendendo a moral como algo a ser buscado em comum, posto ser idêntico a todas as nações.
Dessa forma, o controle de constitucionalidade surge com a intenção de que haja hierarquia nas normas, assim como a prevalência do Direito natural, trazendo a supremacia da Carta Magna como garantia de coerência do sistema, tendo a rigidez da Constituição como um pressuposto, criando a conformidade entre as normas.
A primeira Constituição a apresentar o controle de constitucionalidade no Brasil foi a Constituição Republicana de 1891, influenciada pelo direito norte-americano, de caráter difuso, incidental e repressivo. Além disso, em seu artigo 59, § 1º, esta Constituição previa a possibilidade de apresentar recurso ao Supremo Tribunal Federal em casos de divergência jurisprudencial. Paulo Bonavides (1996, p. 268) explicou:
A supremacia da norma constitucional seria vã, frustrando-se assim a máxima vantagem que a Constituição rígida e limitativa oferece ao correto, harmônico e equilibrado funcionamento dos órgãos do Estado e sobretudo à garantia dos direitos enumerados na lei fundamental.
O Direito constitucional brasileiro evolui nas suas seguintes Constituições, terminando por adotar como principal modelo de controle de constitucionalidade o jurisdicional concentrado, como ocorre na Alemanha, que possui como Corte constitucional o Bundesverfaßungsgericht.
2.2. O Controle De Constitucionalidade E A Estabilidade Constitucional
Hodiernamente o Brasil e os demais países são regidos por um conjunto de normas gerais que devem ser obedecidas por todas as pessoas que habitam o território nacional e por aqueles que lá se encontram. Esse conjunto de normas é chamado de ordenamento jurídico e, dentre as normas que o compõe, temos a Constituição como a hierarquicamente superior.
A Constituição de um Estado é a norma fundamental que define o seu modo de ser, determinando a sua organização jurídica no aspecto essencial. A Constituição não é o lugar para o miúdo, portanto seu texto deve se limitar ao que é macro e fazê-lo em uma linguagem simples e acessível a todos.
O texto constitucional é também fruto de um poder de natureza diferente daqueles poderes que ela institui, como o poder legislativo, executivo, judiciário, e outros tantos poderes constituídos, estando hierarquicamente acima destes. O princípio que rege esta situação é o da supremacia da Constituição. O poder que cria a Constituição é o chamado poder constituinte originário, sempre inicial, ilimitado ou autônomo, e incondicionado, que pertence exclusivamente ao povo, sendo uno e indivisível.
Mas ainda assim, alguns aspectos que não se confundem com a essência da Constituição e não a caracterizam ou a identificam, podem ser alterados por previsão constitucional.
E não é somente o princípio da supremacia da Constituição que define o controle de constitucionalidade. Atualmente considera-se três pressupostos para o controle de constitucionalidade: a supremacia da Constituição, a rigidez constitucional e o órgão guardião da Constituição.
O princípio da supremacia da Constituição carrega em si os direitos e garantias fundamentais. Normalmente é a base para estabelecer os limites da sociedade e do Estado, para todos aqueles que se encontram sobre seu território e jurisdição.
Já a rigidez constitucional é um pouco mais seleta, pois nem todos os países possuem uma Constituição rígida. A Inglaterra, por exemplo, possui uma Constituição histórica, não-escrita, material e flexível. Outros países como o Brasil adotam a Constituição rígida, escrita, dogmática e formal, e com isso o processo para mudar o texto base é mais complexo e seletivo.
Contudo para garantir uma melhor segurança jurídica, os países também nomearam um guardião para a Constituição para realizar o controle de constitucionalidade e assegurar sua existência, cumprimento e entendimento do que está escrito no texto. No Brasil tal órgão é o Supremo Tribunal Federal que realiza o controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade, além da intepretação das normas infraconstitucionais, para que fiquem conforme o texto constitucional.
Em alguns países a Constituição é facilmente alterada pelo processo legislativo, podendo tomar rumos e direções diferentes a todo o momento. Em outros países, como no Brasil, o processo para alterar essas normas é mais complexo e a Constituição é classificada como rígida.
No Brasil, a alteração da Constituição sofre limites expressos, como o material, com a denominadas cláusulas pétreas; formal, consistente no próprio processo de alteração, em razão de sua complexidade e elevado grau de exigências; circunstancial, que impede a alteração da Constituição durante estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal; e, temporal, pois no caso de uma proposta de emenda ser rejeitada, o assunto da proposta somente pode ser objeto de nova discussão na próxima sessão legislativa. E limites implícitos, pois não se pode alterar o titular do poder constituinte derivado de reforma e não se pode abolir os limites expressos da CRFB/88.
Complementa Pedro Lenza:
Constituição rígida é aquela que possui um processo de alteração mais dificultoso, mais árduo, mais solene que o processo legislativo de alteração das normas não constitucionais (2006, p. 93).
Assim, sendo a CRFB/88 rígida, é inevitável a necessidade de um mecanismo de controle para evitar que uma norma infraconstitucional se sobreponha à Constituição.
2.3. Aspectos Do Controle De Constitucionalidade Brasileiro
Pode-se definir o controle de constitucionalidade como um mecanismo adotado por algumas federações com o objetivo de controlar todos os atos normativos e leis inferiores que vão adentrar o ordenamento jurídico, para saber se são compatíveis ou não com a ordem constitucional do país.
Como explica Alexandre de Moraes (2001, p. 597):
Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.
São objetos do controle de constitucionalidade toda lei ou ato normativo descrito no artigo 59 da CRFB/88:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I emendas à Constituição;
II leis complementares;
III leis ordinárias;
IV leis delegadas;
V medidas provisórias;
VI decretos legislativos;
VII resoluções.
O processo de criação dessas normas, sua entrada em vigor e matéria, são partes do objeto analisado pelo controle de constitucionalidade a fim de conferir se estão de acordo com a Constituição.
O controle de constitucionalidade tem o propósito de analisar formal ou materialmente se a lei ou ato normativo não afeta o que está determinado pela Constituição. Apresentando alguma irregularidade em algum desses dois requisitos (formal e material), constata-se a inconstitucionalidade.
Ocorre a inconstitucionalidade formal quando a criação de uma lei ou ato normativo não respeita o processo de criação expressa na Constituição.
A inconstitucionalidade material ocorre quando o assunto da norma se contrapõe ao disposto na Constituição. Quando se cria uma norma infraconstitucional que obriga ou permite fazer o que a Constituição proíbe ou quando se cria uma norma infraconstitucional que proíbe fazer o que a Constituição autoriza. A inconstitucionalidade formal e material podem aparecer conjuntamente também, em uma dupla inconstitucionalidade.
Pode ocorrer, ainda, a inconstitucionalidade por ação ou omissão. Ocorre por ação quando se faz o que a Constituição proíbe, e por omissão quando se deixa de fazer o que a Constituição obriga que seja feito.
A omissão, no entanto, não é inconstitucional caso o órgão ou Poder omisso ainda não tenha tido tempo hábil para cumprir o disposto na Constituição.
Mas a incompatibilidade formal ou material, por ação ou omissão, não é verificada apenas em relação ao texto expresso da Constituição. Para concretizar a análise da inconstitucionalidade o julgador tende a usar um parâmetro, que hoje chamamos de bloco de constitucionalidade. Podemos defini-lo como um aglomerado de normas para os quais podemos filtrar toda norma que entre no ordenamento jurídico. O bloco de constitucionalidade brasileiro usa como fonte três objetos para a definição da inconstitucionalidade, sendo eles: a Constituição Federal de 1988, o ADCT – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e os TIDH – Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Assim, qualquer norma que vá entrar no ordenamento jurídico deve respeitar o disposto em tais fontes.
3. BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1. Surgimento E Definição
A teoria do bloco de constitucionalidade surgiu no Direito francês, aparecendo pela primeira vez em decisão do Conselho Constitucional, de 8 de julho de 1966:
I.- LE BLOC DE CONSTITUTIONNALITÉ:
LA CONCEPTION EXTENSIVE DE LA NOTION DE CONSTITUTION
Dans une décision du 8 juillet 1966 (R.D.C.C. p. 15), le Conseil Constitutionnel déclare:
“Considérant que la conformité à la Constitution des règlements des assemblées parlementaires doit s’apprécier tant au regard de la Constitution elle-même que des lois organiques prévues par elle, ainsi que des mesures législatives nécessaires à la mise en place des institutions prises en vertu de l’alinéa 1er de l’article 92 de la Constitution”.
Cette déclaration de principe ajoute au texte de la Constitution bien d’autres éléments et il convient d’examiner en premier lieu comment est composé le bloc de constitutionnalité ; toutefois, il est question, dans cette décision, de la conformité à la constitution des règlements des assemblées, et l’on doit se demander si le bloc de constitutionnalité est le même pour chaque type d’acte soumis au Conseil (FAVOREU, 1975, fl. 34). 1
Sobre o tema, informa José Joaquim Gomes Canotilho (2018, p. 256) que:
A principal justificativa para essa posição reside na origem do preâmbulo, uma vez que ele emana do Poder Constituinte originário, tendo sido aprovado sob as mesmas condições que o corpo da Constituição. Seria, portanto, parte integrante do texto constitucional, sob perspectiva formal e também material. Essa orientação foi adotada na França, segundo decisão do Conselho Constitucional que reconheceu a existência de um bloco de constitucionalidade, formado pelo texto da Constituição de 1958 e também por outros diplomas, referidos em seu preâmbulo: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e o próprio preâmbulo da Constituição de 1946.
Segundo Bernardo Leôncio Moura Coelho, bloco de constitucionalidade pode ser definido como uma:
[...] condensação de princípios que se situa num plano supraconstitucional e que servirá de parâmetro para as decisões que envolvam os temas nele inseridos (1994, p. 260).
Ainda, de acordo com o posicionamento de José Alfredo de Oliveira Baracho, o:
[...] bloco de constitucionalidade está constituído por um conjunto de normas que não pertencem formalmente à Constituição (1996, p. 80).
Ainda, o bloco de constitucionalidade consiste em um conjunto de normas de natureza constitucional que auxiliam no controle de constitucionalidade.
De maneira mais concreta, o fenômeno supracitado teve seu surgimento ligado à França, com a teoria do bloco legal introduzida por Maurice Hauriou, visando aludir a atividade do Conselho de Estado no controle dos atos administrativos. Entretanto, foi definitivamente estabelecido em 1971 quando o Conselho Constitucional Francês transformou a liberdade de associação em princípio fundamental, levando ao entendimento de que existia um bloco de princípios e normas constitucionais, formado pela Carta Magna de 1958, seu Preâmbulo, de 1946, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e os princípios presentes nas Leis da República.
3.1. Bloco De Constitucionalidade E O Direito Brasileiro
No Brasil, a ideia do bloco de constitucionalidade surgiu com a promulgação da Constituição de 1988, tendo em vista que esta trouxe novos temas e ampliou os direitos nela ratificados. Desde então, houve o reconhecimento de princípios implícitos de direitos fundamentais, tanto no âmbito doutrinário, quanto no âmbito jurisprudencial, tornando, portanto, pacífica a questão da existência do bloco.
Contudo, a sua recepção formal no ordenamento jurídico brasileiro aconteceu com a edição da Emenda Constitucional nº 45, responsável por incluir o artigo 5° § 2° na CRFB/88.
Sendo assim, os tratados internacionais que versem sobre os direitos humanos e aprovados com os devidos quóruns são recebidos com status de norma constitucional e, por isso, servem como referência para o controle de constitucionalidade.
Nesse mesmo sentido, o art. 5º, § 2º, também é responsável por expandir a dimensão dos direitos fundamentais e das regras constitucionais.
O § 3º, do artigo 5º, da Constituição consolida esse fato, equivalendo a emendas constitucionais os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por quórum de 3/5 dos votos dos respectivos membros, como emendas constitucionais.
Especificamente no caso da atual CRFB/88, Canotilho (2018, p. 959) ensina que, em razão do disposto em seu § 2º, do artigo 5º, os tratados internacionais sobre direitos humanos compõem o chamado bloco de constitucionalidade:
Neste contexto, levando em conta que os tratados em matéria de direitos humanos, de acordo com o referido art. 5º, § 2º, da CF, integram o nosso “bloco de constitucionalidade”, poder-se--ia cogitar do cabimento de mandado de injunção também para eventual hipótese de se assegurar a fruição de direito e garantia previsto em disposição de tratado regularmente incorporado ao direito interno, naquilo em que fosse necessária sua regulamentação, aspecto aqui ventilado em caráter meramente exploratório e que demanda maior reflexão.
Senão, veja-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Porém, o § 3º do mesmo artigo 5º da CF/88 estabelece duas categorias diferentes de tratados internacionais sobre direitos humanos, recebendo a crítica de Canotilho:
Art. 5º. [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
O Congresso Nacional teria, assim, o poder de, a seu alvedrio e a seu talante, decidir qual a hierarquia normativa que devem ter determinados tratados de direitos humanos em detrimento de outros, violando a completude material do bloco de constitucionalidade.
O nosso poder reformador, ao conceber este § 3º em comento, parece não ter percebido que ele, além de subverter a ordem do processo constitucional de celebração de tratados, uma vez que não ressalva (como deveria fazer) a fase do referendum congressual do art. 49, inc. I, da Constituição (que diz competir exclusivamente ao Congresso Nacional “resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”), também rompe a harmonia do sistema de integração dos tratados de direitos humanos no Brasil, uma vez que cria “categorias” jurídicas entre os próprios instrumentos internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo, dando tratamento diferente para normas internacionais que têm igual fundamento de validade, ou seja, hierarquizando diferentemente tratados que têm o mesmo conteúdo ético (CANOTILHO, 2018, p. 1.018).
Canotilho entende que os tratados internacionais sobre direitos humanos, tendo sido ou não recepcionados pelo quórum qualificado, possuem sempre natureza constitucional (2018, p. 1.019-1.020):
Interpretando-se o § 3º em análise dentro do contexto onde se inserem os tratados de direitos humanos na Constituição, chega-se à conclusão que os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil já têm status de norma constitucional, em virtude do disposto no § 2º do art. 5º da Constituição, segundo o qual os direitos e garantias expressos no texto constitucional ‘não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’, pois na medida em que a Constituição não exclui os direitos humanos provenientes de tratados, é porque ela própria os inclui no seu catálogo de direitos protegidos, ampliando o seu ‘bloco de constitucionalidade’ e atribuindo-lhes hierarquia de norma constitucional. Portanto, já se exclui, desde logo, o entendimento de que os tratados de direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada do § 3º do art. 5º equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal ou teria status supralegal, por não terem sido os mesmos aprovados pelo quorum que lhes impõe a referida norma.
Conclui Canotilho que:
Falar que um tratado tem “status de norma constitucional” é o mesmo que dizer que ele integra o bloco de constitucionalidade material (e não formal) da nossa Carta Magna, o que é menos amplo que dizer que ele é “equivalente a uma emenda constitucional”, o que significa que esse mesmo tratado já integra formalmente (além de materialmente) o texto constitucional (2018, p. 1.020).
Em complemento ao assunto, cabe mencionar o que o doutrinador Pedro Lenza discorreu acerca de quais atos normativos seriam componentes do fenômeno:
O reconhecimento do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro importa em estender o conceito atribuído à Constituição, por meio do qual o parâmetro seria constituído não apenas pela Constituição escrita e posta, como pelas leis com valor constitucional formal; pelo conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não-escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem a denominar como de “ordem constitucional global” (2007, p. 155).
Para Coelho:
O bloco de constitucionalidade excede a Constituição escrita, buscando os valores maiores que servirão de orientação para as normas constitucionais escritas (1994, p. 263).
Neste sentido podemos observar que o bloco está muito além daquilo que está expresso no texto constitucional, convenções e tratados admitidos no art. 5, §§ 2º e 3º da CRFB/88, ou demais normas que são considerados materialmente constitucionais. O bloco assume também princípios, valores e direitos fundamentais, ainda que estes não estejam explicitamente no texto constitucional, mas que implicitamente estejam consagradas na Constituição, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal, na prática, também reconhece a funcionalidade dos princípios mencionados, pois os aplica como paradigma nas declarações de inconstitucionalidade. A título de exemplo, pode-se citar a ADI nº 937-7, que discutiu a constitucionalidade da Emenda nº 03, bem como da Lei Complementar nº 77. Nessa situação, os ministros decidiram pela inconstitucionalidade da Emenda no que diz respeito à cobrança do IPMF (Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira) no mesmo ano de sua criação, mencionando como justificativa a ofensa ao princípio da anterioridade tributária.
Em outras oportunidades, o STF igualmente reconheceu outros princípios como constitucionais em suas decisões, como o princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da continuidade do serviço público, o princípio da isonomia, o princípio da reserva do impossível, entre outros.
Em julgado, o STF afirmou que o bloco de constitucionalidade se projeta:
[...] para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da ideia de ordem constitucional global (BRASIL, 2008).
O Ministro Celso de Mello, explicou que a existência tanto da Constituição escrita, quanto do bloco de constitucionalidade:
[...] torna-se essencial, para fins de viabilização do processo de controle normativo abstrato (BRASIL, 2014).
Lembrou Medina, que o Supremo Tribunal Federal também entende que o bloco de constitucionalidade não se limita apenas ao texto escrito na Constituição, abrangendo os tratados e convenções internacionais e além destes, engloba também normas de caráter infraconstitucional desde que essas estejam vocacionadas a desenvolver postulados e preceitos da lei fundamental (Medina, 2021).
Por sua vez, Mello explicou que:
[...] o bloco de constitucionalidade, independente de abrangência material, se reveste de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois, se projeta como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais (BRASIL, 2002).
O conceito de bloco de constitucionalidade é de extrema importância, pois, uma vez determinado o que faz e o que não faz parte do bloco, capacita o STF a realizar o controle de constitucionalidade de forma mais efetiva, depurando o ordenamento jurídico brasileiro.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 595-ES em 18 de fevereiro de 2002, que teve como Relator o Ministro José Celso de Mello Filho, este reconheceu que o bloco de constitucionalidade, para a doutrina, não é composto tão somente por normas hierarquicamente constitucionais, mas também por normas de caráter infraconstitucional:
É por tal motivo que os tratadistas – consoante observa JORGE XIFRA HERAS (“Curso de Derecho Constitucional”, p. 43) –, em vez de formularem um conceito único de Constituição, costumam referir-se a uma pluralidade de acepções, dando ensejo à elaboração teórica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parâmetro constitucional), cujo significado – revestido de maior ou de menor abrangência material – projeta-se, tal seja o sentido que se lhe dê, para além da totalidade das regras constitucionais meramente escritas e dos princípios contemplados, explicita ou implicitamente, no corpo normativo da própria Constituição formal, chegando, até mesmo, a compreender normas de caráter infraconstitucional, desde que vocacionadas a desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficácia dos postulados e dos preceitos inscritos na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em função de perspectivas conceituais mais amplas, a concretização da idéia de ordem constitucional global.
Já Ingo Wolfgang Sarlet parece não concordar com Canotilho, ao entender que apenas os tratados sobre direitos humanos recepcionados pelo procedimento especial integrariam o bloco de constitucionalidade.
Mas Ingo Sarlet também enaltece a necessidade de se ampliar o conjunto de diplomas normativos de cunho constitucional que integram o bloco de constitucionalidade, incluindo-se até mesmo o Preâmbulo da CF/88 (SARLET, 2018, p. 130):
Assim, apontando já um aspecto positivo, afirma-se que com a adoção do procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da CF, os tratados em matéria de direitos humanos passariam a integrar o bloco de constitucionalidade, que representa a reunião de diferentes diplomas normativos de cunho constitucional, que atuam, em seu conjunto, como parâmetro do controle de constitucionalidade, o que configura um avanço em relação à posição mais restritiva do nosso Supremo Tribunal Federal na matéria, que, por exemplo, não outorga força normativa superior ao Preâmbulo da Constituição.
Mas esclarece sua posição ainda mais progressista, considerando que o bloco de constitucionalidade não é composto tão somente por normas com hierarquia constitucional (SARLET, 2018, p. 130):
A despeito da correção do argumento, não se deve, contudo, perder de vista que independentemente de sua incorporação à Constituição formal, os direitos originários dos tratados internacionais, pelo menos para quem já vinha sustentando a sua condição de materialmente fundamentais (à luz do já analisado art. 5º, § 2º) já seriam parte integrante do nosso bloco de constitucionalidade, que não abrange necessariamente apenas normas constitucionais embasadas em disposições expressas de textos com hierarquia constitucional.
Ao enfrentar a discussão, o STF, no julgamento da ADI 595-ES, acima mencionada, reconheceu a importância de se determinar o conteúdo do chamado bloco de constitucionalidade:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO DE AFIRMAÇÃO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR NEGATIVO. A NOÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE / INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO DE RELAÇÃO. A QUESTÃO PERTINENTE AO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE. POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS DIVERGENTES EM TORNO DO SEU CONTEÚDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARÁTER CONSTITUCIONAL, OU NÃO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA VIGÊNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO/SUPRESSÃO DO PARÂMETRO DE CONFRONTO. PREJUDICIALIDADE DA AÇÃO DIRETA”.
Em seu voto, o Relator ainda expôs que:
A definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça – reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política.
A superveniente alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato, situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo – ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) – a extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. Doutrina. Precedentes.
Por fim, reconhece a importância de se determinar os elementos que irão compor o bloco de constitucionalidade:
E a razão de tal afirmação justifica-se por si mesma, eis que a delimitação conceitual do que representa o parâmetro de confronto é que determinará a própria noção do que é constitucional ou inconstitucional, considerada a eficácia subordinante dos elementos referenciais que compõem o bloco de constitucionalidade.
Destarte, nota-se que o bloco de constitucionalidade tem por finalidade a ampliação do controle de constitucionalidade, sem que haja a necessidade de expressa positivação na redação constitucional, levando em consideração que a Lei Maior precisa ser interpretada de acordo com o contexto social, econômico e político em que se encontra inserida. Logo, o bloco revela-se em constante aperfeiçoamento, tanto como uma ferramenta de proteção às conquistas sociais, quanto de suporte às decisões das cortes constitucionais, pois promove a expansão dos direitos fundamentais e, consequentemente, a extensão das disposições de caráter constitucional.
Já em 1975, Louis Favoreu apontou qual seria o conjunto de elementos referencias integrantes do bloco de constitucionalidade (p. 39):
Donc, en ce qui concerne les lois organiques, le bloc de constitutionnalité comprend la Constitution, le préambule et les dispositions essentielles des ordonnances organiques et à cet ensemble, on peut ajouter les engagements internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés (art. 54 Constitution). 2
Assim, vários são os elementos que compõe o chamado bloco de constitucionalidade, inclusive princípios implícitos e outras abstrações jurídicos, além de tratados e convenções internacionais, o preâmbulo constitucional e inclusive normas infraconstitucionais com vocação constitucional.
4. CONCLUSÕES
Como discutido acima, o controle de constitucionalidade é um mecanismo essencial para a proteção da ordem constitucional. E a garantia da ordem constitucional é fundamental para a existência do Estado Democrático de Direito e os corolários de liberdade, igualdade e fraternidade, potencializando a possibilidade de vida digna.
A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma infraconstitucional é determinada por meio do cotejo entre a norma impugnada e o texto constitucional, como regra geral. Mas, ao se elastecer os parâmetros para a determinação do que é ou não constitucional, flexibiliza todo o mecanismo de controle.
A flexibilização e relativização de regras, princípios e valores são próprios da pós-modernidade e atinge o fenômeno individual e os coletivos, inclusive o universo jurídico. A flexibilização das normas de direito material e processual é um movimento conhecido, mas que ainda levanta acaloradas discussões, tendo em vista seus aspectos positivos e negativos.
O conceito de bloco de constitucionalidade é uma importante evolução do critério para a determinação da constitucionalidade dos atos normativos, mas esta relativização deve ser adotada com critério e parcimônia.
Causa preocupação quando se considera que uma norma infraconstitucional pode ser declarada inconstitucional, tendo por parâmetro não o texto formal da Constituição, mas leis com valor constitucional formal, um conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos, ou por princípios de uma ordem constitucional global.
A relativização, quando excede o razoável e necessário, torna tudo possível e aceitável, deixando a definição do que é constitucional ao arbítrio pessoal do julgador, que dobra o Direito à sua vontade e valores individuais, pondo fim a princípios como a República e o Estado Democrático de Direito.
5. REFERÊNCIAS
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio de subsidiariedade: conceito e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
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I.- O BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE: O PROJETO EXTENSO DO CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO. Em decisão de 8 de julho de 1966 (R.D.C.C. p. 15), o Conselho Constitucional declarou:
“Considerando que a conformidade com a Constituição dos regulamentos das assembleias parlamentares deve ser avaliada tanto no que diz respeito à própria Constituição e às leis orgânicas por ela previstas, como também às medidas legislativas necessárias à constituição das instituições por ela tomadas do § 1º do art. 92 da Constituição”. Essa declaração de princípio agrega muitos outros elementos ao texto da Constituição e vale a pena considerar primeiro como é composto o bloco de constitucionalidade; no entanto, esta decisão diz respeito à conformidade com a constituição dos regulamentos das assembleias, devendo perguntar-se se o bloco de constitucionalidade é o mesmo para cada tipo de acto submetido ao Conselho.︎
“Assim, no que diz respeito às leis orgânicas, o bloco de constitucionalidade inclui a Constituição, o preâmbulo e as disposições essenciais dos decretos orgânicos e a este conjunto podemos acrescentar os compromissos internacionais regularmente ratificados ou aprovados (art. 54 da Constituição)”.︎