Resumo: As crescentes discussões acerca da efetivação dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituição Federal, diante de uma lógica de que ao Estado compete atuar positivamente na busca do "bem-estar social", acabaram por esbarrar nos conceitos e restrições impostos pela política de finanças e economia públicas insertas no ordenamento constitucional. Diante deste contexto, a efetivação das políticas públicas encontrou limites na reserva do possível, na medida em que ao Estado cumpre a responsabilidade pela justiça social, dentro de suas limitações e reservas orçamentárias. Tais limitações, entretanto, não podem inviabilizar ou anular a garantia das necessidades básicas para a sobrevivência do indivíduo, dentro do conceito de mínimo existencial, sob pena de afronta ao princípio da dignidade humana, pilar de toda a sistemática dos direitos humanos e fundamentais.
Palavras-chave: direitos, prestação, limitação, orçamento, mínimo, dignidade.
1 – INTRODUÇÃO
Em tempos modernos, onde as discussões sobre aquecimento global, escassez de água e combustíveis fósseis ganham relevo no cenário internacional, pode-se afirmar que os direitos fundamentais jamais estiveram, em todo o seu período histórico, tão integrados no patrimônio cultural da humanidade.
O reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais adquiriu um caráter cumulativo, fruto de constantes reivindicações concretas dos indivíduos, geradas por situações de agressão a bens fundamentais e elementares do ser humano. A acumulação de novos direitos reconhecidos como fundamentais acabou por influenciar o seu conteúdo e a própria maneira de se alcançar o maior grau de efetividade daqueles direitos positivados no ordenamento jurídico-constitucional.
É justamente neste contexto que assume relevo o comportamento ativo do Estado na efetivação dos direitos fundamentais sociais, buscando o bem-estar social dos indivíduos. Essa dimensão positiva que norteia a atuação estatal no sentido de viabilizar as prestações de saúde, educação, assistência social, trabalho e outros, revela a transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, aproximando os direitos fundamentais sociais do conceito material do princípio da igualdade.
Como a efetivação dos direitos fundamentais sociais, via-de-regra, depende de uma prestação material do Estado, vinculada à melhoria e distribuição dos recursos existentes, bem como à busca e criação de meios e bens essenciais para o uso dos indivíduos que deles necessitam, não se pode desconsiderar o caráter econômico dessa atuação estatal, condicionada, portanto, à disponibilidade de recursos financeiros.
Dessa forma, o debate sobre a efetivação dos direitos sociais, principalmente na sua dimensão prestacional, transcende as discussões acadêmicas, partindo para os embates judiciais e influenciando, cada vez mais, a coordenação e a implementação das políticas públicas.
2 – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS SOCIAIS DE PRESTAÇÃO
As bases do constitucionalismo moderno se encontram completamente lastreadas no contexto dos direitos fundamentais. Frutos de reivindicações constantes dos indivíduos, os direitos fundamentais acabaram por condicionar a validade substancial de todo o ordenamento jurídico atual, impondo limites e modelando o Estado Democrático de Direito. A íntima ligação entre os direitos fundamentais e o Estado de Direito acabou por gerar uma relação de interdependência, ao passo que não é possível se conceber a realização de um Estado de Direito sem o reconhecimento dos direitos fundamentais e, tampouco, efetivar os direitos fundamentais sem a noção de Estado Constitucional.
Neste relevo, a manifestação de Norberto Bobbio se mostra bastante pertinente ao afirmar que a paz, a democracia e os direitos fundamentais constituem três momentos necessários do mesmo movimento histórico, sendo que a paz atua como pressuposto necessário para o reconhecimento e efetiva proteção dos direitos fundamentais, ao passo que não poderá haver democracia onde não forem assegurados os direitos fundamentais e, inexistindo democracia, não existirão as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos 1.
Dentro desse contexto essencial de que os direitos fundamentais se fundem com a própria noção de Estado Democrático de Direito, a doutrina, baseando-se nos históricos postulados de liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa, passou a classificar esses direitos em "gerações".
Embora uma pequena parte da doutrina repudie essa terminologia, sob a argumentação de que "o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo ‘dimensões’ dos direitos fundamentais" 2, a classificação dos direitos fundamentais em gerações expõe as diversas transformações de conteúdo, alcance e efetividade percebidas durante todo o seu processo histórico.
Os direitos fundamentais de primeira geração, originados basicamente pela influência dos ideais iluministas dos jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, inauguram o período de reconhecimento da liberdade dos indivíduos frente ao Estado. Por esse motivo, costumam ser definidos "como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, ‘direitos de resistência ou de oposição perante o Estado’" 3. Integram os direitos de primeira geração os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade.
Os direitos de segunda geração, originados no século XIX em virtude dos relevantes problemas sociais e econômicos que acompanharam o processo de industrialização, apresentam-se como uma dimensão positiva do Estado no intuito de patrocinar um "bem-estar social". Caracterizam-se por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais por parte do Estado, tais como assistência social, saúde, educação e trabalho. No século XX, de modo especial após a Segunda Guerra, esses direitos fundamentais acabaram por ser consagrados em várias constituições e tratados internacionais 4.
Por sua vez, os direitos de terceira geração, comumente chamados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, focalizam a sociedade como um todo, desvinculando-se da figura do homem como indivíduo e assumindo, portanto, uma dimensão coletiva ou difusa. A proteção do meio-ambiente e do patrimônio histórico, a paz dos povos e a sua qualidade de vida são freqüentemente citados como exemplos de direitos fundamentais de terceira geração.
A doutrina moderna costuma apresentar uma quarta e até mesmo uma quinta geração de direitos fundamentais. Entretanto, para o presente estudo, a relevância da classificação apresentada encontra-se notadamente nos direitos fundamentais de segunda geração, onde estão incluídos, juntamente com os direitos econômicos e culturais, os direitos sociais.
Alexandre de Moraes conceitua direitos sociais como 5:
(...) direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
De acordo com a doutrina tradicional, os direitos sociais que, dada sua extrema importância, foram merecedores de capítulo específico na Constituição Federal de 1988, são típicos exemplos de direitos de prestação (direitos fundamentais de segunda geração).
Porém, embora possam apresentar em sua grande maioria uma noção de direitos de prestação, reclamando uma postura ativa do Estado, os direitos sociais vão além dessa classificação para também incluir em seu bojo as chamadas "liberdades sociais", de cunho eminentemente negativo ou de defesa. É o que aponta Ingo Wolfgang Sarlet 6:
(...) percebe-se, com facilidade, que vários destes direitos fundamentais sociais não exercem a função precípua de direitos a prestações, podendo ser, na verdade, reconduzidos ao grupo de direitos de defesa, como ocorre como direito de greve (art. 9º, da CF), a liberdade de associação sindical (art. 8º, da CF), e as proibições contra discriminações nas relações trabalhistas consagradas no art. 7º, incs. XXXI e XXXII, de nossa Lei Fundamental.
Desta forma, os direitos fundamentais sociais não se restringem a uma dimensão positiva e prestacional do Estado, não sendo correto afirmar, portanto, que todo direito social corresponde a um direito de prestação e, tampouco, que todo direito de prestação equivale a um direito social.
Esclarecida essa questão e delimitando o presente estudo unicamente no aspecto positivo e prestacional dos direitos sociais, pode-se afirmar que essa categoria de direitos fundamentais possui ampla conexão com o direito de igualdade, valendo como pressuposto de gozo de direitos individuais, na medida em que cria condições materiais favoráveis à aquisição da igualdade real e da própria liberdade 7. Assim, os direitos sociais são considerados fatores de implementação da justiça social, uma vez que se encontram vinculados à efetivação de políticas públicas por parte do Estado.
Importante relevância possui a classificação dos direitos sociais de prestação em originários e derivados, conforme acentua Clèmerson Merlin Clève 8:
Na Constituição Federal, inclusive no artigo 6º, encontram-se direitos prestacionais originários e direitos prestacionais derivados.
Os primeiros podem, desde logo, ser reclamados, inclusive judicialmente, mesmo à falta de norma regulamentadora. Por isso, ainda que o Poder Público não tenha colocado os serviços à disposição dos particulares, ainda que não haja lei alguma regulamentando a matéria, esses direitos, porque implicam a criação imediata de situações jurídicas subjetivas de vantagem, são suscetíveis, perfeitamente de demanda perante o Poder Judiciário.
Os direitos prestacionais derivados, por seu turno, não se realizam, inteiramente, sem a prévia regulamentação, ou seja, sem a existência de uma política, de um serviço e/ou de uma rubrica orçamentária.
Nesse contexto, pode-se afirmar que os direitos sociais prestacionais originários se dirigem ao fornecimento de prestações estatais independentemente da existência de um sistema prévio de oferta de bens e serviços correlatos, ao passo que os direitos sociais prestacionais derivados compreendem as tarefas de igualdade de distribuição, acesso e utilização de todas as prestações que o Poder Público coloca à disposição dos indivíduos. Não é difícil constatar que, em nosso ordenamento jurídico constitucional, a maioria dos direitos sociais se enquadra no âmbito dos prestacionais derivados, dependentes, portanto, da distribuição equânime das atividades sociais do Estado.
Por outro lado, existem na Constituição Federal de 1988, especialmente em seu artigo 6º, exemplos de direitos sociais de prestação originários, como é caso do direito à educação e à saúde. Especificamente no que concerne ao ensino fundamental, o artigo 208, inciso I, da Constituição Federal, determina que este é um dever do Estado que será efetivado mediante a garantia de "ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiverem acesso na idade própria" 9.
Neste caso, a própria Constituição Federal assegura ao ensino fundamental uma qualidade de direito público subjetivo, capaz de gerar a obrigação do Estado de tomar as medidas cabíveis para sua concretização. Segundo determina o mandamento constitucional, esse direito social de prestação originária deve partir do campo da abstração para a sua materialização na sociedade, através da efetivação de políticas públicas.
Chega-se, neste ponto, na questão da efetividade dos direitos fundamentais sociais, amplamente discutida pela doutrina de vanguarda.
3 – A QUESTÃO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS DE PRESTAÇÃO
Com bastante propriedade, o Professor da Faculdade de Direito de Coimbra José Joaquim Gomes Canotilho, afirma 10:
O reconhecimento e garantia de direitos econômicos, sociais e culturais, a nível constitucional, é, pois, uma resposta à tese da impossibilidade de codificação de valores sociais fundamentais ( Soziale Grundrechte ) na Constituição e à tese do princípio da democracia social como simples linha da actividade do Estado. Por outro lado, não se trata de reconhecer apenas o direito a um standard mínimo de vida ou de afirmar tão-somente uma dimensão subjectiva quanto a direitos a prestações de natureza derivativa ( derivative Teilhaberechte ), isto é, os direitos sociais que radicam em garantias já existentes (ex: direito à reforma, ao subsídio de desemprego, à previdência social). Trata-se de sublinhar que o status social do cidadão pressupõe, de forma inequívoca, o direito a prestações sociais originárias como saúde, habitação, ensino – originäre Leistungsanprüchen .
Justamente por terem como objeto uma conduta positiva, consistente em prestações, em sua ampla maioria, de ordem fática e material, os direitos sociais reclamam uma posição ativa do Estado nas esferas econômica e social. Diferentemente do que ocorre com os direitos de defesa, que são diretamente aplicáveis e capazes de desencadear todos os seus efeitos jurídicos extraídos do texto constitucional, a questão da aplicabilidade e efetividade dos direitos sociais suscita grandes dúvidas em todo o ordenamento jurídico pátrio.
Não se pode olvidar, entretanto, que a estrutura normativa que trata dos direitos de defesa prevista na Constituição Federal não é a mesma daquela que resguarda os direitos sociais. Essas duas categorias de direitos fundamentais foram firmadas e reconhecidas sobre estruturas normativas sólidas, porém, dotadas de aplicabilidade e efetividade distintas.
Acerca dessa distinção, Clèmerson Merlin Clève explica 11:
No sítio dos direitos de defesa, ocorrente hipótese de violação, o papel do juiz como guardião da ordem constitucional não exige, no geral, uma atuação além da censura judicial à ação do poder público.
A situação muda em relação aos direitos prestacionais, exigentes de uma atuação positiva do poder público, em particular porque o âmbito material definitivo desses direitos depende de uma manifestação legislativa (e material) do Estado. Além disso, esses direitos são insuscetíveis de realização integral (o horizonte é sempre infinito), pois o seu cumprimento implica uma caminhada progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se inserem, do grau de riqueza da sociedade e da eficiência e elasticidade dos mecanismos de expropriação (da sociedade, pelo Estado) e de alocação (justiça distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realização desses direitos pressupõe a existência de uma bem elaborada peça orçamentária, mecanismo através do qual o Estado maneja os recursos públicos ordenando as prioridades para a despesa uma vez observada a restrição da receita.
Todavia, embora reconhecidamente dotados de aplicabilidade diversa dos direitos de defesa, os direitos sociais de prestação acabam por integrar o raciocínio de que não existe norma constitucional desprovida de eficácia a aplicabilidade. Segundo a melhor doutrina 12, a Constituição, por ser a ordenação suprema do Estado e possuir a sua própria força normativa, deve encontrar em si mesma a tutela e a garantia de seus comandos, de forma a alcançar a sua máxima efetividade.
Partindo dessa premissa, o artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, reconhecendo a preponderância dos direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurídico pátrio, revela que "as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" 13.
Para Ingo Wolfgang Sarlet 14 este dispositivo constitucional possui a natureza de princípio, devendo ser interpretado como um mandado de otimização ou maximização de todo o ordenamento dos direitos fundamentais, de forma a imprimir ao Estado a tarefa de reconhecer e possibilitar o seu maior grau de eficácia. Deste modo, o preceito é capaz de gerar uma presunção em favor da plena aplicabilidade das normas definidoras de direitos fundamentais, buscando-se a máxima efetividade da norma constitucional.
O mencionado autor ainda destaca 15:
Em que pese a circunstância de que a situação topográfica do dispositivo poderia sugerir uma aplicação da norma contida no art. 5º, § 1º, da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a exemplo do que ocorre com o § 2º do mesmo artigo), o fato é que este argumento não corresponde à expressão literal do dispositivo, que utiliza a formulação genérica ‘direitos e garantias fundamentais’, tal como consignada na epígrafe do Título II de nossa Lex Suprema , revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há como sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias especificas de direitos fundamentais consagradas em nossa Constituição (...).
Desta forma, não se pode negar que o comando inserto no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma extensiva para alcançar todo o sistema dos direitos fundamentais, impedindo que algumas categorias, tais como os direitos sociais de prestação, que dependem de uma atuação positiva do Estado, se tornem letra morta no texto constitucional.
Este dispositivo constitucional, que representa toda a supremacia que o Constituinte Originário objetivou imprimir aos direitos fundamentais, acaba por justificar a afirmação de que não existe diferença de regime jurídico entre os direitos sociais de prestação e os direitos de defesa. Embora seja inegável, como afirmado anteriormente, que existe uma distinção entre as singulares estruturas normativas dessas duas categorias de direitos fundamentais, que confere aos direitos de defesa um maior grau de aplicabilidade, o regime jurídico de ambas é o mesmo, ao contrário do que ocorre com a Constituição Portuguesa, que diferencia o regime jurídico entre os direitos sociais e os direitos, garantias e liberdades 16.
Entretanto, apesar do artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, orientar todo o sistema dos direitos fundamentais, a questão da aplicabilidade dos direitos sociais de prestação não se encontra resolvida, não podendo ser solucionada com a regra cartesiana do "tudo ou nada", dependo, pois, da análise de cada situação em concreto.
Ressalte-se que, independentemente de sua forma de positivação, os direitos sociais prestacionais sempre estarão aptos a gerar um mínimo de efeitos jurídicos. Esta constatação decorre da própria noção, já mencionada, de que toda norma constitucional possui eficácia e aplicabilidade. O grau de eficácia dos direitos sociais de prestação, todavia, dependerá de sua forma de positivação no texto constitucional e das peculiaridades do seu objeto 17.
Como afirma Celso Ribeiro Bastos 18:
Hoje não se admite que a ineficácia seja o timbre da Constituição. Pelo contrário, o que se reconhece é que todas as normas constitucionais têm um mínimo de eficácia. O que se costuma admitir, todavia, são graus diferentes de aplicabilidade.
Por outro lado, um dos intrigantes pontos da eficácia dos direitos sociais reside no fato de que a doutrina costuma classificar as normas definidoras desses direitos como programáticas. Ingo Wolfgang Sarlet define como programáticas as normas que apresentam "normatividade insuficiente para alcançarem plena eficácia, porquanto se tratam de normas que estabelecem programas, finalidades e tarefas a serem implementados pelo Estado, ou que contêm determinadas imposições de maior ou menor concretude dirigidas ao Legislador" 19.
Partindo-se da literalidade deste conceito, têm-se a noção de que os direitos sociais, enquanto normas programáticas, dependem, em sua grande maioria, da atuação do legislador ordinário para saírem do plano da abstração e serem efetivados. A concretização dos direitos sociais, segundo esse raciocínio, está vinculada e dependente da vontade e interesse dos legisladores e Administradores Públicos.
Entretanto, críticas não faltam a essa tentativa de imprimir um caráter programático aos direitos sociais, sendo que a doutrina moderna 20, buscando alcançar a máxima efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, tem procurado minimizar qualquer aspecto limitado e dependente das normas definidoras de direitos sociais, para possibilitar a sua plena efetividade e aplicabilidade, em consonância com o comando inserto no artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal.
Nesta linha, Norberto Bobbio formula questionamentos contundentes 21:
Tanto é assim que na Constituição italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram chamadas pudicamente de ‘programáticas’. (...) Um direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteção são adiados sine die , além de confiados à vontade de sujeitos cuja obrigação de executar o ‘programa’ é apenas uma obrigação moral ou, no máximo política, pode ainda ser chamado de direito? A diferença entre esses auto-intitulados direitos e os direitos propriamente ditos não será tão grande que torna impróprio ou, pelo menos, pouco útil o uso da mesma palavra para designar uns e outros?
Adepto da teoria de que somente através da máxima efetividade das normas constitucionais o Estado Democrático poderá fornecer ao cidadão, fiel destinatário de todo o ordenamento jurídico, uma proteção real e efetiva, Luís Roberto Barroso adverte que "o fato de uma regra constitucional contemplar determinado direito cujo exercício dependa da legislação integradora não a torna, só por isso, programática" 22.
Assim, partindo-se de uma concepção prospectiva das normas constitucionais, adequada aos valores modernos de proteção do indivíduo, garantia da dignidade da pessoa humana e participação popular na escolha das políticas públicas, ganha relevo a interpretação de que as normas definidoras de direitos sociais, embora não contenham, em muitos casos, todos os elementos suficientes para sua efetivação, podem ser imediatamente aplicadas diante da análise da hipótese em concreto.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou, ao se pronunciar sobre a efetivação do direito à saúde, quando do julgamento do RE-AgR nº 271286/RS 23:
(...) O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os agentes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. (...)
Outro aspecto fundamental que merece destaque ao ser mencionada a efetividade dos direitos sociais de prestação consiste no fato de que as normas definidoras desses direitos estão vinculadas às modificações econômicas, sociais e administrativas, tornando-se necessária, portanto, uma adequação das carências sociais às capacidades materiais do Estado. Por se tratarem de exigências positivas, que demandam, obviamente, a utilização de recursos materiais, os direitos sociais de prestação encontram-se dependentes da disponibilidade econômica e orçamentária do Estado.
Desta forma, a efetividade dos direitos sociais de prestação, por assumir grande relevância econômica em virtude do fato de estar ligada à distribuição, melhoria e criação de bens materiais, depende da capacidade do Estado de dispor dos recursos existentes, estando, portanto, vinculada à reserva do possível, que, segundo aponta Ingo Wolfgang Sarlet, "compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma" 24.
É certo, pois, que a discussão em torno da efetividade dos direitos sociais de prestação não poderá escapar da análise dos elementos e condições financeiras do Estado para que se atenda aos preceitos fundamentais da Constituição Federal.
Todavia, a escassez de recursos orçamentários jamais poderá se tornar óbice à garantia das condições mínimas de existência humana, sob pena de sacrifício do princípio basilar do constitucionalismo moderno, qual seja, o princípio da dignidade da pessoa humana. A garantia do mínimo existencial acaba por constituir o padrão mínimo da efetivação dos direitos sociais de prestação, pois, sem o mínimo necessário à existência, cessa a possibilidade de sobrevivência do indivíduo e, com ela, as condições de liberdade.
Neste liame, a questão da efetividade dos direitos sociais de prestação somente poderá ser fielmente constatada diante da análise das circunstâncias do caso concreto e do direito específico vindicado, mediante a concordância prática e harmonização de todos os fatores materiais e normativos envolvidos.