Teoria da divisão dos poderes do Estado: breves apontamentos sobre suas origens, evolução e aspectos atuais

ARISTÓTELES. Política. IV, 11, 1298a. Aristóteles, Politique. Paris: PUF. 1950. Texto francês apresentado e anotado por Marcel Prélot apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 109.︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 19-20.︎

LOCKE, Jonh. Ensayo sobre el gobierno civil, XII, §§ 143 a 148. Buenos Aires: Aguilar, 1960. Trad. de Ruis Rodrigues Aranda apud SILVA, José Afonso da. Loc. cit.︎

ROUSSEAU, Jean Jaques. Du contrat social. III, 1. Paris: Éditons Sociales, 1955 apud SILVA, José Afonso da. Loc. cit.︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Loc. cit.︎

Em razão das constantes invasões ao Império Romano, verificou-se queda na urbanização e na centralização do poder, passando-se ao sistema feudal, em que prevalecia a vida no meio rural, com comércio direto de mercadorias, praticamente sem circulação monetária, com agricultura de subsistência, dependente das grandes propriedades chamadas feudos, com forte domínio da igreja.︎

As Cruzadas (guerras religiosas ou Guerras Santas) tiveram papel fundamental na decadência do feudalismo, aliadas à superpopulação dos feudos e à escassez de alimentos.︎

O Estado Absolutista instituiu um governo monárquico com poderes ilimitados, separando política de religião. Através do Mercantilismo, a monarquia aliou-se com a burguesia e ao mesmo tempo manteve-se unida com a nobreza e com o alto clero, concedendo-lhes privilégios.︎

SOUZA, Carlos Aurélio Mota de (Coord.) Medidas Provisórias e Segurança Jurídica. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 02–06 passim.︎

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondant. De l`esprit des lois. XI, 5. Paris: Édition Garnier Frères, 1956 apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 109.︎

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 155.︎

NIEBUHR, Joel de Menezes. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 18.︎

LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o governo. São Paulo: Abril, 1983. p. 82-101 apud MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 8.︎

É importante frisar, ainda, que a partir da análise que realizou da Constituição Inglesa, Montesquieu recomendou a divisão do poder como remédio contra o absolutismo e como garantia das liberdades individuais, assegurando a independência do Judiciário, conforme aduz Clèmerson Merlin Clève (Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 21) citando Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Do Processo Legislativo. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1984, p. 59-60).︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 21-22.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 168.︎

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 300 apud CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 20-21.︎

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 109.︎

Art. 16º - Toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la separation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra, Portugal: Ed. Livraria Almedina, 2000. p. 88.︎

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 109.︎

SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 109.︎

Deste modo, há órgãos legislativos, judiciários e executivos, exercendo as respectivas funções que lhes são típicas ou próprias. Contudo, cada órgão também poderá exercer funções que lhe sejam atípicas ou impróprias, e que se consubstanciam nas funções típicas ou próprias dos demais órgãos, como ocorre, por exemplo, com o exercício de atribuições de administração interna dos órgãos legislativos e judiciários, em que temos exemplo de função executiva desenvolvida por esses órgãos.︎

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. 2. tir. – rev., aum. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 38.︎

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra, Portugal: Ed. Livraria Almedina, 2000. p. 100.︎

NIEBUHR, Joel de Menezes. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 35-36.︎

A atual Constituição brasileira prevê, em seu artigo 2º, que os Poderes são “independentes e harmônicos entre si”. Há diversas passagens na Constituição Federal de 1.988 que alumiam para esta vertente, no sentido de que a independência e a harmonia são garantidas utilizando-se certos mecanismos de interferências entre os Poderes do Estado, podendo-se citar o artigo 71 que prevê o controle externo da União (Administração direta e indireta) exercido pelo Legislativo, e o próprio processo legislativo em que o Executivo exercita a prerrogativa de iniciativa de leis (que podem ser emendadas ou rejeitadas pelo Legislativo), sanção e veto (que pode ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros do Legislativo).︎

A desarmonia seria verificada quando se “[...] acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em detrimento de outro”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 111.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 167-168.︎

ARISTÓTELES. A política. São Paulo: Martins Fontes, 1991. p. 113 apud MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 7.︎

“A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadores da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse”. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 108.︎

“[...] o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção das funções, que fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional”. SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 108.︎

“[...] à função legislativa cabe tipicamente integrar a ordem jurídica, estabelecendo normas gerais e abstratas, que criam primariamente obrigações às entidades com personalidade jurídica, tudo diretamente e em complemento à Constituição, sem pender de qualquer nível de intermediação”. Citação de Renato Alessi (Sistema Instituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milano: Dott. A Giuffrè, 1960. p. 07) encontrada em obra de Joel de Menezes Niebuhr (O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 49).︎

“Já a função judicial serve tipicamente para reintegrar a ordem jurídica violada, aplicando as normas abstratas e genéricas aos casos concretos em que haja conflito de interesses. Ademais, para cumprir a missão de reintegrar a ordem jurídica, o Poder Judicial acaba por integrá-la, mesmo que indiretamente, fixando qual o entendimento acerca das normas jurídicas, seus contornos e limites. Os magistrados tomam o fenômeno jurídico como uma ordem sistêmica, explorando as fissuras, as contradições e os espaços deixados pelo próprio direito positivo para a realização da ponderação e o balanceamento de valores, tudo em vista dos princípios e das diretrizes jurídicas”. Citação de Renato Alessi (Sistema Instituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milano: Dott. A Giuffrè, 1960. p. 07) encontrada em obra de Joel de Menezes Niebuhr (O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 49).︎

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“Afora a função legislativa e a função judicial, o Estado necessita atuar concretamente, buscando a realização do interesse público mediante o exercício da função administrativa, conferida, de forma típica, ao Poder Executivo”. NIEBUHR, Joel de Menezes. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 49. Niebuhr prossegue, aduzindo que, como esclarece Renato Alessi, “[...] administrativa é a atividade concreta, dirigida, através de uma ação positiva, à realização dos fins concretos de segurança, progresso e bem-estar da coletividade. Função, portanto, dirigida à integração da atividade individual ali onde este se revele como insuficiente para os objetivos que sejam de interesse coletivo; e à prestação de bens ou de serviços necessários para assegurar a conservação, o bem-estar e o progresso da coletividade”. Citação de Renato Alessi (Sistema Instituzionale del Diritto Amministrativo Italiano. Milano: Dott. A Giuffrè, 1960. p. 07) encontrada em obra de Joel de Menezes Niebuhr (O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 49).︎

Neste sentido, Clélio Chiesa, citando Otto Mayer (Derecho Admnistrativo Alemán. Buenos Aires: Editora Depalma. 1949) aduz que este propõe uma quarta função, que denominou sui generis (alguns a denominam função de governo), sendo que as medidas provisórias, objeto deste nosso estudo, se enquadrariam nesta quarta função, não constituindo, portanto, ato administrativo ou legislativo propriamente dito; sobre tal função, Clélio Chiesa denota que a mesma “[...] compreendia aquela atividade que o Chefe do Executivo praticava com embasamento em faculdades deferidas pelo texto fundamental. Não se submetia às normas infraconstitucionais, era um ato que manifestava um poder de autoridade maior. Não se confundia com os atos administrativos que hauriam seu fundamento de validade na ordem jurídica infraconstitucional. Daí a razão de entendermos que as medidas provisórias se ajustariam melhor a esta quarta espécie, proposta por Otto Mayer”. CHIESA. Clélio. Medidas Provisórias - Regime Jurídico-Constitucional. 2. ed. 2. tir. rev., ampl. e atualizada de acordo com a EC 21/2001. Curitiba: Juruá Editora, 2003. p. 42.︎

NIEBUHR, Joel de Menezes. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 59.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 168-169.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. Op. cit. p. 169. O autor acrescenta que “É até mesmo necessário que os juízes sejam da mesma condição do acusado, ou seus pares, para que não possa pensar que caiu nas mãos de pessoas inclinadas a lhe fazerem violência”. Op. cit. p. 170.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. Op. cit. p. 172.︎

MONTESQUIEU, Charles de Secondant, Baron de. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 171. Montesquieu aduzia, também, na mesma obra, que o legislativo não precisava estar sempre reunido (p. 173); que o executivo deveria regulamentar a época e a duração das assembleias (p. 173) e que “[...] o poder legislativo será confiado ao corpo dos nobres e ao corpo que for escolhido para representar o povo, que terão cada um suas assembleias e suas deliberações separadamente, e opiniões e interesses separados. Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo. Só sobram dois; e, como precisam de um poder regulador para moderá-los, a parte do corpo legislativo que é composta por nobres é muito adequada para produzir este efeito” (p. 172).︎

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4. ed. 2. tir. – rev., aum. e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 56-57.︎

“Nicola Matteucci tece argumentos que cotejam a questão do parlamentarismo e a dos partidos políticos: ‘O princípio da divisão de poderes parece assim, tanto na versão de Montesquieu como na de Kant, pouco útil para a compreensão do funcionamento dos nossos sistemas parlamentares, onde perdeu valor toda distinção entre executivo e legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo político que começa nas eleições e termina na ação do Governo. Esse princípio era certamente mais adequado a um sistema social onde havia dois ou três poderes, o do rei, o da nobreza e o do povo, do que ao nosso, baseado no Governo da maioria. Além disso, o Governo da maioria pode suportar complexos procedimentos, tais como o sistema bicameral e as prerrogativas do chefe do Estado: mas tais procedimentos não constituem uma verdadeira divisão de poder. De fato, o partido que obtiver a maioria nas eleições a terá também em ambas as Câmaras e, muito provavelmente, o Chefe do Estado sairá das suas fileiras’. Citação de trecho da obra de Norberto Bobbio (BOBBIO, Norberto et alii. Dicionário de Política. Trad. Carmen C. Varrialle et. alli. 5. ed. Brasília: Unb, 2000. p. 250) encontrada em obra de Joel de Menezes Niebuhr (O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 28-29).︎

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 109.︎

Como exemplo, pode-se citar a seguinte passagem do “Espírito das Leis”: “Se o poder executivo não tiver o direito de limitar as iniciativas do corpo legislativo, este será despótico; pois, como ele poderá outorgar-se todo o poder que puder imaginar, anulará os outros poderes”. MONTESQUIEU. Charles de Secondant, Baron de. O Espírito das Leis. Trad. Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p.173-174. Na mesma obra, mas em outro momento, Montesquieu acrescenta que o legislativo não precisa limitar o executivo, já que a execução é limitada por natureza e porque o executivo exerce-se sempre sobre coisas momentâneas, podendo, contudo, “[...] examinar de que maneira as leis que criou foram executadas [...]”, com a ressalva de que não poderia julgar a pessoa e conduta do executor, para uma garantia de liberdade contra eventual tiranismo do legislativo (p. 174). O exercício de julgar exercido pelo legislativo estava presente em algumas exceções, fundadas no interesse particular daquele que deve ser julgado. (p. 174).︎

Como se infere, por exemplo, da leitura dos artigos 49, incisos V, IX e X e 70, caput, da atual Constituição brasileira: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; [...] IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; [...] Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Vale ressaltar que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 da Constituição de 1988). ︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 52-53; 78-91.︎

O art. 7º, XXVI, da Constituição de 1988, reconhece as convenções e acordos coletivos de trabalho como direito dos trabalhadores urbanos e rurais.︎

NIEBUHR, Joel de Menezes. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001. p. 36.︎

Para citar-se um panorama brasileiro do tema.︎

Tais limites, no caso brasileiro, serão aduzidos posteriormente.︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 103-112 passim.︎

A atual Constituição prevê tais procedimentos como afetos ao Presidente da República, exceto no que tange às Emendas Constitucionais, às Resoluções e aos Decretos Legislativos.︎

MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 26.︎

Pode-se mencionar como exceção a Alemanha, onde tais normas ocupam um patamar hierarquicamente inferior à lei, conforme aduz Alexandre Mariotti (Op. cit. p. 27).︎

Artigos 34 e 37 da Constituição de 1958, conforme aduz Clèmerson Merlin Clève. (Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 137).︎

MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 24.︎

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é “[...] ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública”. (Curso de Direito Administrativo. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 309).︎

Segundo tal princípio, pode-se dizer, em linhas gerais, que o administrador público só pode realizar os atos que a lei permite-lhe ou autoriza-lhe.︎

Artigo 84, VI, a e b, da Constituição de 1988.︎

Neste passo, os decretos-leis portugueses aproximam-se da sistemática das antigas “leis de quadro” (lois cadre) francesas, que partem da concepção da lei enquanto regra genérica, sistema bastante utilizado na França na Constituição de 1946, que proibia a delegação legislativa. Conforme José Afonso da Silva (Princípio do Processo de Formação das Leis no Direito Constitucional. São Paulo: RT, 1964. p. 287), em citação extraída da obra de Clèmerson Merlin Clève (Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 131-132), “Por esse sistema, o Legislativo estabelecia leis de princípios e objetivos a atingir e conferindo ao Governo a realidade da obra legislativa”.︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. As medidas provisórias e a Constituição Federal de 1988. Curitiba: Juruá Editora. 1991. p. 30, apud CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 130.︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. As medidas provisórias e a Constituição Federal de 1988. Curitiba: Juruá Editora. 1991. p. 30, apud CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 130.︎

BONAVIDES, Paulo. O Poder Legislativo no Moderno Estado Social, in Reflexões: Política e Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 374 apud CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 38.︎

MORAIS, Régis de J. F. Os Poderes e as Leis. Revista Jurídica, Campinas, v. 16, n. 2, p. 5-28 passim, 2000.︎

MORAIS, Régis de J. F. Op. cit. p. 13.︎

MORAIS, Régis de J. F. Os Poderes e as Leis. Revista Jurídica, Campinas, v. 16, n. 2, p. 18. 2000.︎

MORAIS, Régis de J. F. Op. cit. p 18-19.︎

MORAIS, Régis de J. F. Op. cit. p. 20.︎

MORAIS, Régis de J. F. Op. cit. p. 19-20.︎

Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 75.︎

Art. 9. A Divisão e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetiva as garantias, que a Constituição oferece. Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Império do Brasil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial.︎

Art. 15 - São órgãos da soberania nacional o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário, harmônicos e independentes entre si.︎

Art. 3º - São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si”; [..] Art. 88 - Ao Senado Federal, nos termos dos arts. 90, 91 e 92, incumbe promover a coordenação dos Poderes federais entre si, manter a continuidade administrativa, velar pela Constituição, colaborar na feitura de leis e praticar os demais atos da sua competência.︎

Eis os artigos da Constituição de 1937 que faziam alusão à atividade legislativa do Presidente da República: Art. 12 - O Presidente da República pode ser autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-leis, mediante as condições e nos limites fixados pelo ato de autorização. Art. 13 O Presidente da República, nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados, poderá, se o exigirem as necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matérias de competência legislativa da União, excetuadas as seguintes: a) modificações à Constituição; b) legislação eleitoral; c) orçamento; d) impostos; e) instituição de monopólios; f) moeda; g) empréstimos públicos; h) alienação e oneração de bens imóveis da União. Parágrafo único - Os decretos-leis para serem expedidos dependem de parecer do Conselho da Economia Nacional, nas matérias da sua competência consultiva. Art. 14 - O Presidente da República, observadas as disposições constitucionais e nos limites das respectivas dotações orçamentárias, poderá expedir livremente decretos-leis sobre a organização do Governo e da Administração federal, o comando supremo e a organização das forças armadas. [...]. Art. 38 - O Poder Legislativo é exercido pelo Parlamento Nacional com a colaboração do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da República, daquele mediante parecer nas matérias da sua competência consultiva e deste pela iniciativa e sanção dos projetos de lei e promulgação dos decretos-leis autorizados nesta Constituição.︎

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 83.︎

SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 85.︎

Art. 36 - São Poderes da União o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. § 1º - O cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro, salvo as exceções previstas nesta Constituição. § 2º - É vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.︎

Sobre a existência dos decretos-leis nessa ocasião, eis as palavras de Joel de Menezes Niebuhr: “Apenas mediante a efêmera Emenda Constitucional n° 04, de 2 de setembro de 1961, que instituiu, por curto período, o sistema parlamentarista, é que se retomou o decreto-lei”. O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória. São Paulo: Dialética, 2001.p. 74.︎

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. rev. e atualizada nos termos da Reforma Constitucional – até a Emenda Constitucional n. 38, de 12.6.2002. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 86.︎

SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 87.︎

Art. 6º - São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Parágrafo único - Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; o cidadão investido na função de um deles não poderá exercer a de outro.︎

SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 87.︎

Art. 6º São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Parágrafo único. Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro.︎

MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 30.︎

Art. 55 - As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas. Parágrafo único - Não poderão ser objeto de delegação os atos da competência exclusiva do Congresso Nacional, bem assim os da competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e a legislação sobre: I - a organização dos Juízos e Tribunais e as garantias da magistratura; II - a nacionalidade, a cidadania, os direitos políticos, o direito eleitoral, o direito civil e o direito penal; III - o sistema monetário e o de medidas. Art. 56 - No caso de delegação à Comissão Especial, regulada no regimento do Congresso Nacional, o projeto aprovado será enviado à sanção, salvo se, no prazo de dez dias da sua, publicação, a maioria dos membros da Comissão ou um quinto da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal requerer a sua votação pelo Plenário. Art. 57 - A delegação ao Presidente da República - terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará o seu conteúdo e os termos para o seu exercício. Parágrafo único - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.︎

Art. 52. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, comissão do Congresso Nacional ou de qualquer de suas Casas. Parágrafo único. Não serão objeto de delegação os atos da competência exclusiva do Congresso Nacional, nem os da competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, nem a legislação sobre: I - a organização dos juízos e tribunais e as garantias da magistratura; II - a nacionalidade, a cidadania, os direitos políticos e o direito eleitoral; e III - o sistema monetário. Art. 53. No caso de delegação a comissão especial, sobre a qual disporá o regimento do Congresso Nacional, o projeto aprovado será remetido a sanção, salvo se, no prazo de dez dias da sua publicação, a maioria dos membros da comissão ou um quinto da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal requerer a sua votação pelo plenário. Art. 54. A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos do seu exercício. Parágrafo único. Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional; este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.︎

Conforme o artigo 68 da Constituição de 1988.︎

São as Leis Delegadas n. 12, de 7.08.92, que Instituiu a Gratificação de Atividade Militar para os servidores militares federais das Forças Armadas, e n. 13, de 27.08.92, que instituiu Gratificações de Atividade para os servidores civis do Poder Executivo, reviu vantagens e deu outras providências.︎

Art. 12 - O Presidente da República pode ser autorizado pelo Parlamento a expedir decretos-leis, mediante as condições e nos limites fixados pelo ato de autorização. Art. 13 - O Presidente da República, nos períodos de recesso do Parlamento ou de dissolução da Câmara dos Deputados, poderá, se o exigirem as necessidades do Estado, expedir decretos-leis sobre as matérias de competência legislativa da União, excetuadas as seguintes: a) modificações à Constituição; b) legislação eleitoral; c) orçamento; d) impostos; e) instituição de monopólios; f) moeda; g) empréstimos públicos; h) alienação e oneração de bens imóveis da União. Parágrafo único - Os decretos-leis para serem expedidos dependem de parecer do Conselho da Economia Nacional, nas matérias da sua competência consultiva. Art. 14 - O Presidente da República, observadas as disposições constitucionais e nos limites das respectivas dotações orçamentárias, poderá expedir livremente decretos-leis sobre a organização do Governo e da Administração federal, o comando supremo e a organização das forças armadas. [...] Art. 180 - Enquanto não se reunir o Parlamento nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União.︎

SAMPAIO, Nelson de Souza. O processo legislativo. 2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 59, apud MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 55-56.︎

Ato Institucional 2, de 27/10/1965, que facultava ao Presidente a emissão de decretos-lei em matéria de segurança nacional e, no caso de recesso parlamentar, em qualquer matéria, e Ato Institucional 4, de 7/12/66, possibilitando a emissão nos casos de matéria financeira durante a convocação extraordinária do Congresso Nacional e até sua reunião ordinária, e à matéria administrativa, do fim da convocação extraordinária até a reunião ordinária.︎

ATALIBA, Geraldo. O Decreto-lei na Constituição de 1967. São Paulo: Editora RT. 1967. p. 16.︎

OTTO Gil. O poder legiferante do presidente da república. RIL, 38:20-1, apud MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 57.︎

Neste sentido, tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal, conforme MARIOTTI, Alexandre. Op. cit. p. 59.︎

O Ex-Presidente José Sarney, no período de 1988 a 1990, editou 125 medidas provisórias, o que corresponde a uma média mensal de 5,21 medidas provisórias editadas por mês, e realizou 22 reedições, o que corresponde a uma média mensal de 0,92 reedições por mês. O Ex-Presidente Fernando Collor, no período de 1990 a 1992 editou 89 medidas provisórias, o que corresponde a uma média mensal de 2,92 medidas provisórias editadas por mês, e realizou 70 reedições, o que corresponde a uma média mensal de 2,30 reedições por mês. O Ex-Presidente Itamar Franco, de 1992 a 1994, editou 142 medidas provisórias, o que corresponde a uma média mensal de 5,26 medidas provisórias editadas por mês, e realizou 363 reedições, o que corresponde a uma média mensal de 13,44 reedições por mês. O Ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, em seu primeiro mandato, de 1995 a 1998 editou 160 medidas provisórias, o que corresponde a uma média mensal de 3,33 medidas provisórias editadas por mês, e realizou 2.449 reedições, o que corresponde a uma média mensal de 35,44 reedições por mês. O Ex-Presidente Fernando Henrique Cardoso, em seu segundo mandato, de 1999 a 2001 (até o momento da publicação da Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001), editou 103 medidas provisórias, o que corresponde a uma média mensal de 3,12 medidas provisórias editadas por mês, e realizou 2.587 reedições, o que corresponde a uma média mensal de 78,39 reedições por mês. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Quadro/Governo_novo.htm>. Acesso em: 30 jun. 2004.︎

Art. 64, § 1°, da Constituição de 1988.︎

Derivam da própria Constituição.︎

A Constituição Federal outorga, expressamente, a competência para o Presidente da República, Chefe do Poder Executivo Federal, emitir as medidas provisórias. Quanto à admissibilidade de sua emissão pelos Chefes dos Poderes Executivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, há opiniões contra e a favor, devendo ressaltar-se que na sistemática dos antigos decretos-leis, tal circunstância não era permitida, expressamente, com relação aos Estados, pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969. Favoravelmente, pode-se citar a opinião de Clèmerson Merlin Clève, que menciona que, em um caso, a atual Constituição até autoriza, expressamente, a utilização das medidas provisórias, qual seja, o do artigo 167, § 3° (Art. 167. São vedados: [...] § 3º - A abertura de crédito extraordinário somente será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o disposto no art. 62.), aduzindo que, como não há vedação, podem usá-las, desde que suas respectivas Constituições e Leis Orgânicas as recepcionem, no que aduz que é acompanhado por Roque Antônio Carraza, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributário, 2ª. ed., São Paulo: RT, 1991, p. 157 e Nagib Slaibi Filho, em sua obra Anotações à Constituição de 1988: Aspectos Fundamentais, Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 345, entre outros. Contudo, Clève coloca que: “Todavia, conquanto possam, não devem delas se valer. Isto porque: (I) constituem mecanismos legislativos extraordinários que se prestam para regular questões emergenciais mais afetas à competência legislativa da União; depois, (II) porque a competência legislativa dos Estados e Municípios, embora com a Constituição de 1988, é ínfima. Daí porque, adotando as medidas provisórias, os Legislativos estaduais e municipais ficam ainda mais esvaziados. E, finalmente, porque (III) os Legislativos estaduais e municipais são unicamerais, propiciando uma apreciação célere de qualquer projeto de interesse do Executivo. Cumpre lembrar, entretanto, que os Constituintes Estaduais e os Legisladores Orgânicos Municipais, ao que consta, não se deixaram seduzir pela inexistência de vedação, tanto que, salvo exceções, preferiram não contemplar, em suas Cartas Políticas, as medidas provisórias. Igualmente o Distrito Federal pode, se achar conveniente, adotar a medida provisória”. (Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 156). Em contrário, pode-se citar a opinião de Michel Temer, sob o fundamento de que a medida provisória é exceção à competência do Poder Legislativo, e, por isso, deve ser interpretada restritivamente (Elementos de Direito Constitucional. 10ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1993, p. 146, apud MARIOTTI, Alexandre. Medidas Provisórias. São Paulo: Saraiva, 1999.p. 66).︎

A redação original do caput do dispositivo, antes da reforma efetuada pela Emenda Constitucional n. 32/2001, acrescentava a necessidade de convocação extraordinária do Congresso Nacional para reunir-se no prazo de cinco dias.︎

Art. 62, § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:                

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

I – relativa a:              (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;             

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) direito penal, processual penal e processual civil;           

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;             (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;           (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

II – que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;            (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

III – reservada a lei complementar;              (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.            (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)︎

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 67.︎