RESUMO - Os métodos adequados de resolução de conflitos vêm se consolidando no meio jurídico brasileiro, sendo objeto do estudo deste trabalho, que aborda aspectos importantes deste instituto, trazendo um breve histórico de como eram tratados os conflitos na antiguidade, o conceito de lide na definição de um dos mais renomados juristas conhecidos, passando a abordar as formas atuais de solução de conflitos tais como: a conciliação, a mediação e a arbitragem. Ressaltando ainda, os princípios que regem a atuação dos agentes envolvidos na elaboração dos trabalhos, conciliador, mediador e árbitro.
Palavras-chave: Resolução. Conciliação. Mediação. Arbitragem. Conflito.
INTRODUÇÃO
Na sociedade, o direito exerce uma Função Ordenadora, participando para a coordenação dos interesses que surgem na vida social, harmonizando as mais diversas relações entre os indivíduos da sociedade para que haja a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício, sempre visando o equilíbrio e a justiça.
Não é suficiente, porém, a existência do Direito regulador da cooperação entre as pessoas, para evitar ou eliminar os conflitos de interesse que podem surgir na sociedade. Sempre haverá a pretensão a determinado bem e a resistência a essa pretensão.
Esta situação é caracterizada pela insatisfação, que é considerado fato antissocial, independentemente de ter o indivíduo ou não direito ao bem pretendido.
Nas sociedades mais primitivas e rudimentares, a inexistência de um Estado suficientemente forte para dirimir estes conflitos de interesse, dava lugar a imposição da força de indivíduos ou grupos de indivíduos em detrimento a outros. Era a chamada autotutela.
Com o fortalecimento do Estado, este passou a intervir nas relações entre os indivíduos da sociedade, chamando para si, a responsabilidade, na solução dos conflitos, tornando assim mais justa à satisfação da lide.
Hoje com a evolução das sociedades, o crescimento do Estado e a maior consciência do direito por parte dos indivíduos, nem sempre a decisão do conflito por parte do Estado gera a satisfação das partes, uma vez que os processos além de gerarem custos elevados arrastam-se por longo período e a decisão do Estado através da letra fria da Lei nem sempre é o esperado pelas partes.
O Novo Código de Processo Civil enfatiza formas alternativas de solução de conflitos onde as partes, sem a intervenção do Estado-Juiz na decisão da lide, possam compor a solução da maneira mais apropriada a cada um, mediante auxilio de profissionais preparados para cada situação, facilitando o acesso à justiça e promovendo a satisfação das partes.
Neste trabalho, abordaremos os institutos criados como formas alternativas de solução de conflitos, suas espécies em partes envolvidas.
1. A LIDE
Segundo Carnelutti a lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. O homem ao viver em sociedade, cede parte de sua liberdade para ter a proteção do Estado e deve submeter-se a certas regras de convivência. Por vezes ocorre o conflito ou choque de interesses, quando um sujeito que pretende obter um bem da vida e é impedido por outro, que lhe cria uma resistência a tal pretensão.
Para Carnelutti (2021, p. 36) “a jurisdição se presta à composição justa da lide, de forma que a provocação ao Poder Judiciário estaria condicionada à necessidade do pretendente ao bem da vida, de afastar a resistência criada por outro alguém.”
A lide não é, portanto, um fenômeno processual, não é criada no processo, mas, antes dele. Trata-se de um fenômeno sociológico ou fático-jurídico, que não será resolvido no processo uma vez que o juiz não resolve a lide em si e sim o pedido do autor. Sua solução pelo processo é, portanto, mera consequência da solução do pedido e poderá ser total ou parcial.
Apesar de presente em grande número de demandas judiciais, a lide não é essencial à jurisdição, posição essa defendida pela doutrina, pois, é possível a existência da jurisdição sem a existência da lide. Um exemplo seria nas ações constitutivas necessárias, onde as partes mesmo tendo vontades convergentes buscam a jurisdição para a obtenção do bem da vida desejado por ambas. Nesse caso, embora não exista um conflito de interesse entre as partes, existe uma resistência à pretensão de obtenção de bem da vida, criada pela própria lei ao exigir a intervenção jurisdicional para a obtenção do bem da vida. (CARNELUTTI, 2021, p. 36).
Pode-se afirmar, portanto, que a insatisfação jurídica leva os sujeitos insatisfeitos a procurar a jurisdição, pois a sua pretensão pode ou não ser resistida por outro sujeito e também por imposição legal.
Duas outras hipóteses de jurisdição sem lide apontada pela doutrina são os processos objetivos (controles concentrados de constitucionalidade) e a tutela inibitória, que, a fim de evitar a prática, continuação ou repetição de ato ilícito, volta- se para o futuro.
3 OUTRAS FORMAS EQUIVALENTES JURISDICIONAIS
A jurisdição não dá ao Estado o monopólio da solução dos conflitos. O Direito admite outras maneiras pelas quais os indivíduos possam buscar uma solução do conflito em que estão envolvidas. São chamadas de equivalentes jurisdicionais ou de formas alternativas de solução de conflitos. Em nosso direito são reconhecidas quatro formas: autotutela, autocomposição (tradicionalmente chamada de conciliação), mediação e arbitragem.
2.1 Autotutela
A autotutela remete-nos as mais rudimentares sociedades, onde a força era determinante para solução dos conflitos.
Trata-se da mais antiga forma de solução dos conflitos onde a prevalência da força impunha fundamentalmente o sacrifício integral do interesse de uma das partes envolvida no conflito em detrimento a pretensão da parte mais forte. Esta “força” pode ser entendida como qualquer poder que a parte vencedora tenha condições de exercer sobre a parte derrotada, resultando na imposição de sua vontade sendo força física, podendo-se também verificar nos aspectos afetivo, econômico, religioso, etc. (PEREIRA, 2021, p. 27).
Com a evolução das sociedades e o desenvolvimento cultural do homem, esta forma de solução de conflitos passa a ser utilizada somente em casos muito específicos, sendo consideravelmente excepcional, com raras previsões legais que a admitem. Podemos citar em nosso ordenamento alguns exemplos nos quais a autotutela será admitida como a legítima defesa (art. 188, I, do CC); apreensão do bem com penhor legal (art. 1.467, I, do CC); desforço imediato no esbulho (art. 1.210, § 1º, do CC). A estes casos permite o Estado o uso da autotutela para a defesa imediata do bem ofendido. (PEREIRA, 2021, p. 28).
Importante ressaltar que a autotutela é a única forma de solução alternativa de conflitos que pode ser amplamente revista pelo Poder Judiciário de modo que o derrotado sempre poderá judicialmente reverter eventuais prejuízos advindos da solução do conflito pelo exercício da força de seu adversário. Trata-se, portanto, de uma forma imediata de solução de conflitos, mas que não recebe os atributos da definitividade, sempre podendo ser revista jurisdicionalmente.
3 DAS FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS
O Poder Judiciário no Brasil tem valorizado as formas consensuais de solução de conflitos, o que é claramente demonstrado no art. 3º do Novo Código de Processo Civil. Nos termos do §2º, o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, enquanto o §3º prevê que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (MOORE, 2022, p. 17).
Não se trata somente de uma questão de princípios o que se refere ás formas consensuais de solução de conflitos. Há uma seção inteira de um capitulo destinada a regulamentar a atividade dos conciliadores e dos mediadores judiciais (art. 165- 175), inclusive fazendo expressamente a distinção entre conciliação e mediação.
De maneira inovadora o Novo Código de Processo Civil, cria uma estrutura e um procedimento que realmente possa incrementar a conciliação e a mediação como forma de solução do conflito, pondo fim ao processo por sentença homologatória da autocomposição.
Ensina Neves (2021, p. 24) “ser extremamente positiva a iniciativa do legislador que disponibiliza uma estrutura organizada e procedimento inteligente para realização da forma mais ampla possível, muito embora, o referido autor afirma não ver na mediação e conciliação a panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de interesses.” Muito embora considere relevantes essas formas de solução principalmente no direito de família e de vizinhança.
O autor indaga sobre a valorização dos métodos com a preocupação de que as pessoas possam passar a ver com naturalidade o famoso ditado de que vale mais um acordo ruim do que um processo bom, passando a renunciar ao direito material decretando assim a falência do Poder Judiciário, principalmente em determinadas relações consumeristas onde possa passar a ser interessante para o fornecedor que é o ponto mais forte da relação.
Por essa razão faz-se extremamente necessário o cuidado do conciliador ou mediador na solução do problema de maneira satisfatória a ambas as partes.
4 DAS ESPÉCIES DE SOLUÇÃO ALTERNATIVAS DE CONFLITO
4.1 Conciliação
Sem a necessidade da interferência da jurisdição, a autocomposição é uma interessante forma de solução de conflitos pois, havendo conflito, este poderá ser dirimido pelas próprias partes, estando fundada no sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos, não é determinada sua solução pela força, como ocorre na autotutela, mas sim na vontade dos envolvidos no conflito, o que é muito mais condizente com o Estado democrático de direito em que vivemos, sendo considerado atualmente um excelente meio de pacificação social porque inexiste no caso concreto uma decisão impositiva, como na hetero-composição, através da letra fria da lei (MENDONÇA, 2022, p. 39).
Na autocomposição valoriza-se a autonomia da vontade das partes na solução dos conflitos.
Para Neves (2021, p. 29) “trata-se de um gênero do qual são espécies a transação, a renúncia e a submissão. Estes são os três elementos básicos da autocomposição baseada na vontade das partes.”
Para maioria dos doutrinadores a autocomposição representa a busca pela solução de conflitos que mais gera a pacificação social, uma vez que as partes, por sua própria vontade, resolvem o conflito e dele saem sempre satisfeitas. Alguns doutrinadores, porém, consideram tal conclusão bastante discutível, por desconsiderar no caso concreto as condições concretas que levaram as partes, ou uma delas, à autocomposição. (NEVES, 2021, p. 29).
Na conciliação, mediante a presença de um terceiro denominado conciliador, que funcionará como intermediário entre as partes, mesmo não tendo poder de decidir o conflito, pode levar as partes a exercer suas vontades e resolver a lide, simplesmente desarmando os espíritos dos litigantes.
O conciliador atua principalmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes pois, a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada. Como exemplo podemos citar uma colisão de veículos.
4.2 Mediação
Fundada no exercício da vontade das partes a mediação é forma alternativa de solução de conflitos consensual, mas, que não deve ser confundida com a autocomposição. Em sua obra Mediação nos Conflitos Civis, Tartuce (2021, p. 18) define “a mediação como sendo o meio consensual de abordagem de controvérsias em que alguém imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses.”
A mediação deve ser aplicada preferencialmente em casos que tiver havido relacionamento anterior entre as partes envolvidas. Casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do problema que gerou a lide, e que tal relacionamento deve ser preservado após a resolução da mesma.
5 PRINCÍPIOS DAS FORMAS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
5.1 Independência
Os conciliadores e mediadores devem atuar de forma independente, sem sofrerem qualquer espécie de pressão interna ou externa. Nos termos do art. 1º, V, do Anexo III da Resolução 125/2010 do CNJ, a independência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ou inexequível, emitida prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. (MOORE, 2022, p. 17).
Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa, mas não presente no art.166, caput, do Novo CPC.
5.2 Imparcialidade
O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente pender para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito.
Segundo Ferreira, (2021, p. 30) “Também o conciliador deve ser imparcial porque, quando apresenta propostas de solução dos conflitos, deve ter como propósito a forma mais adequada à solução do conflito, e não a vantagem indevida de uma parte sobre a outra.”
5.3 Autonomia da vontade
Não há como falar em solução consensual do conflito sem autonomia de vontade das partes. Se houve um consenso entre elas, ele só pode ter decorrido de um acordo de vontade. E a vontade não pode ser viciada sob pena de tornar a solução do conflito nula.
A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4º do art. 166 do Novo CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual.
5.4 Confidencialidade
Para Ferreira, (2021, p. 34) “O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem-se as chances de obtenção da solução consensual.”
Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito ou, ainda sobre questões de sua vida íntima. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas, preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual.
5.5 Oralidade
Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade, o art. 166, caput, do Novo CPC permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não conste do termo de audiência ou da sessão realizada. (DALLA, 2022, p. 56). Nada impede que o conciliador e, em especial o mediador, se valha durante a sessão ou audiência de escritos resumidos das posições adotadas pelas partes e dos avanços obtidos na negociação, mas estes servirão apenas durante as tratativas, devendo ser descartados após a conciliação e a mediação.
A oralidade tem três objetivos: conferir celeridade ao procedimento, prestigiar a informalidade dos atos e promover a confidencialidade, já que restará escrito o mínimo possível.
5.6 Informalidade
A informalidade incentiva o relaxamento e este leva a uma descontração e tranquilidade natural das partes. Todos aqueles rituais processuais assustam as partes e geram natural apreensão, sendo nítida a tensão dos não habituados a entrar numa sala de audiência na presença de um juiz. Se ele estiver de toga, então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos Juizados Especiais, nos quais a informalidade é um dos traços mais elogiados pelos jurisdicionados. (BOECHAT, 2021, p. 34).
Sendo o objetivo da conciliação ou mediação uma solução que depende da vontade das partes, nada mais natural que eles se sintam tanto quanto o possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos que colaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma solução consensual do conflito.
Por outro lado, diante das variedades de situações a que são colocados os conciliadores e mediadores a cada sessão ou audiência, a necessidade de uma flexibilização procedimental é a única maneira de otimizar os resultados dessas formas de solução de conflitos.
6 ARBITRAGEM
De acordo com Barbosa, (2021, p. 21) “A arbitragem é antiga forma de solução de conflitos fundada, no passado, na vontade das partes de submeterem a decisão a um determinado sujeito que, de algum modo, exercia forte influência sobre elas, sendo, por isso, extremamente valorizadas suas decisões.”
Assim, surge a arbitragem, figurando como árbitro o ancião ou o líder religioso da comunidade, que intervinha no conflito para resolvê-lo imperativamente.
Segundo Barbosa, (2021, p. 21) “Atualmente, a arbitragem mantém as principais características de seus primeiros tempos, sendo uma forma alternativa de solução de conflitos fundada basicamente em dois elementos.”
Hoje a arbitragem é uma realidade, muito bem-vinda, de forma de solução de conflito, não maculando em nada sua relevância e nem limitando seu alcance o fato de não ser considerada espécie de jurisdição.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por conta da configuração das sociedades contemporâneas, os conflitos de interesses entre indivíduos, grupos de indivíduos ou mesmo de indivíduos ou grupos de indivíduos com o Estado é algo inevitável e cada vez mais frequente.
O Judiciário está cada vez mais, afogado em inúmeros e intermináveis processos, que por vezes, devido a custos elevados ou longa duração, já não atendem a expectativa daquele que busca sua tutela. Também por vezes, as decisões dos Juízes ao cumprirem a letra fria da Lei, põe fim a lide, mas, sem trazer a satisfação plena as partes, a depender da controversa.
Atento, o Código de Processo Civil, incentiva a autocomposição em ambiente favorável, com auxílio de pessoas preparadas, técnicas adequadas de negociação e autonomia das partes, visando dirimir os conflitos que ocorrem em meio à sociedade de forma mais rápida e eficaz.
REFERÊNCIAS
BARBOSA, Pereira. A Distinção da mediação e a conciliação. Jun/2021. atualizado em: Set/2021. Disponível em: <https://blog.sajadv.com.br/distincao-mediacao-e-conciliacao>. Acesso em: 27 fev. 2023.
BOECHAT, Souza, zaganelli. A mediação e a autocomposição de conflitos: legados de familiares possíveis. Jun/Set 2021.
BRASIL. Código de Processo Civil 2015. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil 03/_ato2015-2018/2015/1ei/11 3105 .htm> Acesso em: 21 fev. 2023.
_____. Código Civil – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 / Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil 03/_ato2015-2018/2015/1ei/11 3105 .htm> Acesso em: 21 fev. 2023.
CAETANO, Luiz Antunes – Arbitragem e mediação, hoje – 2.ed.rev. e atual – São Paulo – Editora Pillares, 2006.
DALLA, machado. Novos desafios da mediação judicial no Brasil – A preservação das garantias constitucionais e a implementação da advocacia colaborativa. Editora fórum. Belo Horizonte, outubro de 2022. Disponível em: <https://www.editoraforum.com.br/wp-content/uploads/2012/Novos-desafios-da-mediacao-judicial-no-Brasil.pdf>. Acesso em: 25 fev. 2023.
FERREIRA, Cezar; MOTTA, Verônica A. da. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica. 12. ed. São Paulo: Método, 2021.
MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo - MESC´S - Uma visão Geral de Conceitos e Aplicações Práticas, 22ª ed. 2022. Disponível em: https://advogadacristina.blogspot.com/2022/04/principio-da-solidariedadefamiliar.html>. Acesso em: 23 fev. 2023.
MOORE, Renato. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Citado por RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson in A Prática da Mediação e o Acesso à Justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2022.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção – Manuel de Direito Processual Civil – 9ª edição – Ed. Juspodivm, 2021.
PEREIRA, Flávio. A Mediação familiar: Mecanismo Efetivo de Resolução de conflitos no Direito de Família contemporâneo. Jan/2021. Disponível em: - https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-de-familia/mediacao-familiarmecanismo- efetivo-de-resolucao-de-conflitos-no-direito-de-familia-contemporaneo/>. Acesso em: 27 maio 2022.
TARTUCE, Fernanda – Mediação nos conflitos civis / Fernanda Tartuce – 6ª ed. – Rio de janeiro – Forense 2021.