SUMÁRIO
1. Métodos Consensuais De Solução De Conflitos 3
2. Mediação Como Mecanismo Extrajudicial De Solução De Conflitos 6
2.1. Histórico E Constitucionalidade 7
2.2. Mediação De Conflitos No Contexto Empresarial 8
2.3. Mediação Na Justiça Restaurativa 9
2.4. Mediação Em Relações De Trabalho 10
2.5. Mediação No Direito De Família 11
INTRODUÇÃO
A aplicação de métodos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação, tanto na esfera judicial quanto extrajudicial, e a adoção da negociação direta entre os advogados e seus clientes, têm se mostrado uma maneira eficaz para lidar com a sobrecarga do sistema judiciário brasileiro, que atualmente acumula cerca de cem milhões de processos (ENAM, 2014). A Lei n.º 13.140 de 2015 dispõe sobre a mediação e o papel do mediador, este é o procedimento de solução de conflitos que será abordado neste artigo.
Na primeira seção será abordado os diferentes dispositivos de solução de conflitos e suas aplicações. No Brasil, os métodos mais utilizados são a negociação, mediação, conciliação e arbitragem. Existem diferentes formas de conflitos interpessoais, que exigem abordagens distintas para solucioná-los. É importante identificar o método mais apropriado para cada situação específica, podendo variar conforme o objeto do conflito e a capacidade de comunicação entre as partes. Os mecanismos de solução de conflitos compartilham características comuns, como a iniciativa consentida de todas as partes, regras claras e imparcialidade.
A segunda seção apresenta os antecedentes da mediação e validade jurídica. Ainda, argumenta que a mediação é um método que pode ser utilizado como alternativa para solução de conflitos em diferentes contextos como familiar, empresarial e na justiça restaurativa.
A sociedade contemporânea necessita de alternativas de acesso à justiça devido à sobrecarga do Poder Judiciário e à crescente demanda por soluções democráticas. Qualquer pessoa pode optar pela mediação em diferentes contextos, desde que os mediadores sejam capacitados e haja estrutura para a sua atuação. O objetivo da mediação é avançar em direção à solução do conflito e permitir que as partes continuem a construir uma solução mesmo após o término da intervenção do terceiro (ENAM, 2014; SOUZA, L. M. 2010).
1. Métodos Consensuais De Solução De Conflitos
Os conflitos interpessoais podem apresentar diferentes formas, dependendo do objeto do conflito, da capacidade de comunicação entre as partes e outros fatores. É importante observar que conflitos familiares, por exemplo, têm características diferentes de conflitos entre empresas, e, portanto, exigem abordagens distintas para sua solução. É crucial identificar o método de resolução de conflitos mais apropriado para cada situação específica. Em alguns casos, é necessário um conhecimento técnico especializado. Em outros, o conflito pode não ter solução consensual, e a intervenção coercitiva do Estado pode ser necessária. Há também conflitos que surgem em relações que as partes desejam preservar, como em relacionamentos prolongados (por exemplo: relações familiares). Por outro lado, alguns conflitos mais simples podem ser resolvidos com um acordo amigável entre as partes. A adequação dos diferentes métodos de resolução de conflitos varia de caso a caso. A mediação é um dos métodos consensuais mais comuns e será explicado em detalhes neste trabalho. (SOUSA, 2015)
Apesar de terem diferentes metodologias, os mecanismos de solução de conflitos compartilham uma série de características comuns, tais como:
São iniciados com o consentimento de todas as partes, geralmente manifestado por escrito;
Possuem regras claras para os diferentes procedimentos, que são previamente conhecidas pelas partes;
Permitem que as partes escolham um terceiro imparcial (árbitro, mediador, avaliador, etc.);
Os terceiros imparciais são treinados no método específico em que atuam; Mantém sigilo em relação às partes e aos conflitos;
Seguem um código de ética;
As partes são informadas antecipadamente do custo aproximado e os custos não estão ligados ao resultado;
O agente terceiro não executa ou aplica decisões por interesse próprio, ou a pedido de qualquer das partes (ENAM, 2014).
No Brasil, os métodos de solução de conflitos mais conhecidos e utilizados são a negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, que serão detalhados a seguir.
1.1. Mediação
A mediação é um processo de negociação assistida, caracterizado pela não-adversariedade, voluntariedade, imparcialidade, independência e sigilo. Envolve a intervenção de um terceiro, solicitado e aceito pelas partes envolvidas no conflito, regulada pela lei n.º 13.140, de 26 de junho de 20151. Nesse processo, as decisões permanecem sob a responsabilidade dos envolvidos, sendo que o papel do mediador é facilitar a comunicação e a negociação entre eles, a fim de ajudá-los a alcançar uma solução que traga benefícios e satisfação mútuos. O mediador é um especialista em comunicação e negociação, treinado para atuar como facilitador do diálogo entre as partes e conduzir o processo de forma imparcial e independente. O sigilo é uma das principais características da mediação, garantindo que as informações e negociações realizadas no processo sejam mantidas em confidencialidade (ENAM, 2014).
A mediação é especialmente útil para conflitos que surgem em relações continuadas ou importantes, como nas áreas familiares, empresariais, trabalhistas ou de vizinhança, pois permite o restabelecimento ou aprimoramento dessas relações. Embora a mediação seja mais adequada para casos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis ou relativamente indisponíveis, não há impedimento para o uso de outros métodos. Nos casos de crimes sujeitos à ação penal privada ou à ação penal pública condicionada, a mediação pode levar à renúncia da queixa-crime ou da representação. Já nos casos de ação penal pública incondicionada, a mediação pode ser utilizada para permitir que as partes dialoguem, mas não para transacionar sobre o direito de ação, que é prerrogativa exclusiva do Estado (SOUSA, 2015).
1.2. Conciliação
A conciliação é um método de solução de conflitos que também envolve uma negociação assistida, mas que se diferencia da mediação em relação à escolha e ao papel do conciliador. Geralmente, o conciliador não é escolhido pelas partes e pode ter uma atuação mais ativa, propondo soluções e sugestões para a resolução do conflito. A conciliação é frequentemente utilizada em conflitos que são levados à arbitragem ou à justiça estatal, sendo prevista em leis como o Código de Processo Civil e a Lei de Arbitragem. Além disso, a conciliação pode ser vista como uma forma de prevenção de conflitos, sendo que o Poder Judiciário tem se esforçado para implementar a conciliação pré-processual como uma alternativa ao processo judicial (ENAM, 2014).
Na conciliação, o objetivo é chegar a um acordo que ponha fim à controvérsia, através de concessões mútuas. Caso não haja acordo, a conciliação é considerada fracassada. O conciliador tem permissão para sugerir soluções e opinar sobre o caso, ao contrário do mediador, que busca facilitar o diálogo entre as partes, sem sugerir a solução para que elas possam administrar o conflito por conta própria. Mesmo que uma mediação não resulte em um acordo, ela ainda pode ser bem-sucedida se tiver ajudado a melhorar a comunicação entre as partes e despertado sua capacidade de se entenderem sem ajuda externa (SOUSA, 2015).
1.3. Negociação
A negociação é um processo de interação entre duas ou mais partes, visando alcançar um acordo mutuamente benéfico. As fases da negociação podem ser divididas em preparação, que envolve a análise da própria posição e dos objetivos a serem alcançados; desenvolvimento, em que ocorrem a troca de informações, a formulação de propostas e concessões, e a busca por soluções alternativas; e fechamento, que pode resultar em um acordo, na interrupção temporária ou na finalização da negociação sem acordo. A negociação pode ocorrer em diversas áreas, como na área comercial, trabalhista, política, entre outras. Para ser bem-sucedida, é importante que as partes envolvidas mantenham um diálogo aberto e busquem compreender os interesses e necessidades de cada uma delas (ENAM, 20140). “A negociação é a forma de solução de um litígio, em que as próprias partes o resolvem sem a participação de um terceiro. Pode-se dizer que a mediação é uma negociação assistida.” (SOUSA, 2015, pg. 57).
1.4. Arbitragem
A arbitragem é um método consensual de solução de conflitos, regulado pela Lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 19962, no qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro imparcial, que decide consoante a lei ou com a equidade. O laudo arbitral tem força de título executivo judicial e é vinculante para as partes, sujeitando-se à apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previstos na lei. A arbitragem é mais adequada para aqueles conflitos que envolvem questões técnicas ou especializadas, nas quais a perícia do árbitro é fundamental para a solução do litígio (SOUSA, 2015).
Atualmente, a arbitragem é amplamente reconhecida como um meio extrajudicial eficaz para a solução de conflitos. As partes podem optar por sua utilização por meio de um acordo prévio, por meio de um pacto contratual, ou escolhê-la para resolver litígios não previstos ou para aqueles com cláusulas de foro estatal, desde que haja concordância mútua. O árbitro é uma pessoa livremente escolhida pelas partes e de confiança delas. É importante ressaltar que a decisão tomada na arbitragem, que é considerada uma forma heterocompositiva, não é passível de recurso e é considerada um título executivo judicial (ENAM, 2014).
2. Mediação Como Mecanismo Extrajudicial De Solução De Conflitos
Estudos demonstram que a sociedade contemporânea, cada vez mais complexa, necessita de diversas alternativas de acesso à justiça, em virtude da sobrecarga do Poder Judiciário e da crescente demanda por soluções democráticas. Qualquer pessoa pode optar pela mediação em diferentes contextos, como na comunidade (mediação comunitária), na escola (mediação escolar), no ambiente empresarial (mediação empresarial), internacional (mediação internacional), familiar (mediação familiar), em casos de ilícitos penais (mediação penal ou práticas restaurativas), bem como no âmbito judicial (mediação judicial), desde que os mediadores sejam capacitados em técnicas, valores e habilidades apropriadas e que haja estrutura e suporte para a sua atuação (ENAM, 2014).
A solução para o conflito não necessariamente precisa ser encontrada durante o processo de mediação, mas o objetivo principal é que as partes tenham avançado em direção a ela. O importante é que, mesmo após o término da intervenção do terceiro, as partes possam continuar a construir uma solução para o conflito (SOUZA, L. M. 2010).
2.1. Histórico e Constitucionalidade
A Mediação de Conflitos remonta a tempos antigos, com Confúcio defendendo a sua utilização por volta de 700 a.C. A partir da década de 70, a Faculdade de Direito da Universidade de Harvard começou a estudar e estruturar mecanismos e técnicas de comunicação para institucionalizar a mediação como método de resolução de conflitos na realidade pós-moderna. Este processo deu origem ao primeiro modelo de mediação, um dos mais conhecidos no mundo (NETO, 2010).
A Constituição Federal brasileira de 1988 estabeleceu o compromisso do Estado em buscar a solução pacífica de controvérsias. Isso resultou em iniciativas legislativas para implementar instrumentos mais pacificadores de conflitos na sociedade brasileira, como a Lei de Juizados Especiais Cíveis e Criminais (9.099/95), a Lei de Arbitragem (9.307/96), a Lei de Mensalidades Escolares (9.870/99), a Lei de Participação nos Resultados das Empresas (10.101/00) e a Lei de Medidas Econômicas Complementares ao Plano Real (10.192/01). A Lei de Mensalidades Escolares prevê a utilização de mediadores em casos de conflitos entre pais, alunos e escolas, mas a redação da lei gera confusão com outros métodos alternativos de resolução de disputas, como a arbitragem, e seu emprego tem sido quase inexistente (NETO, 2010).
Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Luiz Guilherme Marinoni e Horácio Wanderlei Rodrigues (apud SOUZA, L. M. 2010) destacam quatro tipos de obstáculos que impedem o acesso à justiça: problemas financeiros, de tempo, psicológicos e culturais, e institucionais. Esses obstáculos incluem a falta de recursos para pagar honorários advocatícios, a morosidade do sistema judiciário, a dificuldade em reconhecer direitos, especialmente coletivos, e a falta de legitimidade para agir em casos de direitos difusos. Além disso, a necessidade de advogados em quase todos os casos judiciais também é apontada como um obstáculo.
Os meios alternativos de resolução de controvérsias estão ganhando popularidade na América Latina como uma alternativa ao complicado sistema judiciário, especialmente para os mais pobres. Embora possa haver resistência inicial dos juízes e advogados, os benefícios incluem uma redução na carga de trabalho judicial e um maior sucesso em acordos de mediação. No Chile, o índice de sucesso na mediação é de 70%. (Maria Dakolias 1995 apud SOUZA, L. M. 2010)
É importante destacar que, em relação à mediação, muitas vezes há uma abordagem que enfatiza principalmente os aspectos quantitativos, como a rapidez na resolução de conflitos e a redução da carga de trabalho do Poder Judiciário. No entanto, o que realmente merece destaque é o aspecto qualitativo, relacionado ao grau de satisfação das partes envolvidas na disputa com relação à solução do conflito. Isso ocorre porque a mediação é um processo democrático que proporciona aprendizado às partes em conflito (SOUZA, L. M. 2010).
2.2. Mediação de conflitos no contexto empresarial
A intervenção de um terceiro facilitador do diálogo entre empresas parte da premissa de que o passado não pode ser mudado, mas o presente e o futuro da relação dependem do discernimento das partes envolvidas. O mediador oferece espaços de diálogo para evitar discussões improdutivas e cansativas que levam a soluções superficiais e ineficazes. A mediação promove a cooperação entre as empresas, oferecendo elementos de reflexão baseados em fatos da relação passada e presente, buscando soluções criativas que levem ao cumprimento espontâneo das obrigações assumidas. O mediador coordena um processo de positivação do conflito, devolvendo o poder aos empresários para gerir e resolver o conflito se o desejarem e tiverem condições para isso. O terceiro imparcial deve estar alerta para discursos fechados das posições apresentadas pelos empresários e deve delimitar questões subjetivas para oferecer encaminhamentos no processo de mediação (BRAGA NETO, 2015).
Em geral, empresas possuem uma organização interna complexa com diversas interações e conexões entre as pessoas que fazem parte dela. Essas inter-relações podem gerar conflitos que comprometem o crescimento e a competitividade da empresa, especialmente quando são mal administrados. A mediação de conflitos tem se mostrado eficaz para resolver essas situações, estimulando o diálogo cooperativo e a criação de sistemas que possibilitem a resolução pacífica e equilibrada dos conflitos. Empresas que não resolvem seus conflitos correm o risco de perder competitividade, ter alta rotatividade de funcionários, reclamações trabalhistas, custos operacionais elevados, baixa produtividade, entre outros problemas (BRAGA NETO, 2015).
A mediação de conflitos no ambiente empresarial propicia a busca por soluções e fomenta a criação de espaços de diálogo, onde as diferenças são apresentadas e os papéis de cada indivíduo nas diversas interações são redesenhados de maneira participativa, dinâmica e pacífica. Além disso, possibilita a criação de canais que facilitem a comunicação e convida todos os envolvidos a refletir de forma responsável sobre a diversidade de temas que permeiam a realidade atual (BRAGA NETO, 2015).
2.3. Mediação na Justiça Restaurativa
Uma estrutura processual de resolução de conflitos tem como principal objetivo a pacificação social. No âmbito penal, há um crescente clamor de diversos especialistas, incluindo juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, cientistas políticos e psicólogos, por mudanças no ordenamento jurídico. Eles defendem o abandono de uma estrutura formalista centrada em componentes axiológicos dos próprios representantes do Estado, como juízes e promotores, e a implementação de um modelo que valorize a percepção do próprio jurisdicionado, como a comunidade, a vítima e o ofensor, estabelecida diante de padrões amplos fixados pelo Estado, conhecido como "Acesso à Justiça" (AZEVEDO, 2015).
Nesse contexto, surge a Justiça Restaurativa, uma nova tendência sistêmica na qual as partes envolvidas em determinado crime, como a vítima e o ofensor, decidem conjuntamente a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras. Essa abordagem permite que as partes envolvidas trabalhem juntas para encontrar soluções personalizadas que visam a reparação dos danos causados, a restauração das relações e a promoção da reconciliação, o que pode ser especialmente útil em casos de infrações de menor potencial ofensivo (AZEVEDO, 2015).
Nos processos de mediação vítima-ofensor e nos círculos restaurativos, as partes envolvidas - vítima e ofensor - concordam voluntariamente em participar do processo, com ou sem a presença de pessoas da comunidade que possam ter sido afetadas de alguma forma. Com o auxílio de um facilitador (mediador), as partes têm a oportunidade de se expressar e reconstruir o diálogo, com o objetivo de reparar os danos causados e restaurar suas relações, criando possibilidades para uma convivência pacífica. Na atual conjuntura do sistema penal brasileiro, a mediação pode ser particularmente útil em casos que permitem a transação penal, antes do julgamento de infrações de menor ou médio potencial ofensivo, visando possibilitar a restauração dos vínculos afetivos e acordar alternativas de reparação civil, baseadas nas responsabilidades livremente assumidas pelo autor do fato perante a vítima, conforme estabelecido pela Lei 9.099/1995 (ENAM, 2014).
A Justiça Restaurativa enfatiza as necessidades da vítima, da comunidade e do ofensor, buscando reconhecer os impactos sociais e as injustiças decorrentes da aplicação puramente objetiva da lei. Através de encontros entre vítimas e ofensores, a Justiça Restaurativa reafirma a responsabilidade dos ofensores por seus atos. As partes têm maior controle sobre o processo e existem vários processos distintos, como a mediação vítima-ofensor e os círculos de pacificação. A Justiça Restaurativa não visa substituir o modelo penal retributivo, mas complementá-lo em circunstâncias específicas para proporcionar resultados mais eficientes. Embora a Justiça Restaurativa e sua técnica de mediação vítima-ofensor estejam em estágios preliminares, projetos-piloto mostram que essa corrente não é uma experiência passageira, mas um projeto em plena sedimentação (AZEVEDO, 2015).
2.4. Mediação em Relações de Trabalho
A mediação apresenta vantagens como a flexibilidade das regras, sigilo do processo, rapidez e custo razoável. A mediação empresarial moderna é uma técnica interdisciplinar que busca restabelecer a comunicação e preservar as relações, podendo ser utilizada em conjunto com uma cláusula compromissória para resolver questões parciais e deixar para o juízo arbitral apenas as questões sem consenso. Além disso, a mediação não prejudica a utilização de outros meios em caso de insucesso. O aspecto mais relevante da mediação é a possibilidade de criar uma instância permanente de resolução de conflitos para prevenir crises na empresa, como exemplificado pela cláusula "med-arb" em contratos internacionais (GOMM NETO, 2015).
De acordo com Freitas Junior (2015) direitos sociais, como a proteção ao meio ambiente e à saúde do trabalhador, e a tutela da honra e dignidade da pessoa no ambiente de trabalho. Apesar de serem indisponíveis, muitas vezes são objeto de acordos entre sindicatos e empresas, que diferem a observância das leis por questões técnicas e de procedimentos. O autor defende que, em alguns casos, a intervenção mediadora pode ser mais eficaz do que a judicialização, permitindo a reparação da vítima de forma satisfatória e contribuindo para a construção de uma cultura institucional positiva. Ainda assim, é importante ressaltar que os trabalhadores não devem renunciar à tutela jurídica de seus direitos.
A percepção de interesses divergentes entre as partes em conflito cria uma conexão direta entre as pessoas e o problema. Mesmo em conflitos entre empresas, instituições ou sindicatos, esses grupos são formados por indivíduos que desempenham papéis e possuem poder. Ao utilizar a mediação como técnica de resolução de conflitos, é importante abordar a questão a partir dessa percepção fundamental das partes e da relação direta entre as pessoas e o problema. O mediador precisa entender o conflito interpessoal que surge quando as partes, cada uma com sua própria dinâmica, se confrontam. É importante lembrar que a mediação permite às partes criar uma narrativa alternativa àquela que trouxeram para a mesa de negociações. Isso não exige uma mudança nos fatos, mas sim uma mudança na percepção e no significado que as partes atribuem aos fatos (GOMM NETO, 2015).
2.5. Mediação no Direito de Família
A mediação é altamente recomendável em questões familiares que envolvem separação, divórcio e dissolução de união estável, pois a simples instauração de um processo judicial pode exacerbar os ânimos e transformar a disputa em uma verdadeira "guerra". Além disso, o processo judicial registra a questão de forma definitiva nos arquivos do Judiciário, o que pode causar desconforto e prejuízo emocional para as partes envolvidas. Desde 1946, a Lei nº 968 já previa que o juiz deveria tentar promover a reconciliação ou transigência entre as partes antes de despachar a petição inicial. No procedimento de mediação, entende-se que o casal em questão deve ser convidado a sentar-se diante do mediador, em uma mesa redonda, onde ambos buscarão uma solução que maximize as condições favoráveis e minimize o desgaste e o prejuízo, tudo sob o resguardo da confidencialidade. Isso difere bastante da imagem austera e intimidadora do juiz (RUIZ, 2015).
A mediação se mostra extremamente útil no contexto do direito de família, principalmente na resolução de conflitos, podendo inclusive detectar e prevenir a escalada de tais conflitos por profissionais próximos às partes envolvidas. Além disso, a mediação permite uma solução mais rápida e eficiente do conflito, com menor desgaste das relações familiares e evitando traumas, especialmente quando há crianças envolvidas. A mediação, ao propiciar um diálogo franco e verdadeiro entre as partes, sem bloqueios, possibilita que cada um exponha seus motivos e razões aos mediadores, abrindo espaço para negociações de propostas e contrapropostas, culminando em um consenso satisfatório. A mediação adota uma abordagem informal e simples, na qual as soluções são negociadas entre as partes, sem a imposição de decisões judiciais que frequentemente geram traumas.
Nesse sentido, a mediação poderia ser instituída como uma condição necessária ao ajuizamento de qualquer ação no âmbito do direito de família, sem prejuízo da conciliação promovida pelo magistrado, o que reduziria o número de ações propostas de forma imatura. A mediação representa uma abertura ao monopólio estatal da jurisdição, permitindo um acesso mais fácil à solução de questões familiares, evitando a opção pelo Judiciário, que geralmente é traumático para as partes envolvidas. A solução dos conflitos na esfera não-judicial permite uma solução mais aceitável e eficaz para os envolvidos, uma vez que a solução surge de dentro para fora e é aceita pelos próprios envolvidos. Além disso, incentivar a resolução de questões privadas por meio da mediação é uma forma de economizar tempo e dinheiro do Poder Público e alcançar soluções mais eficazes e socialmente aceitáveis (GONÇALVES, 1998 apud RUIZ, 2015).
CONCLUSÃO
Este artigo analisou a mediação como um mecanismo extrajudicial para solução de conflitos, considerando a sobrecarga do sistema jurídico brasileiro. Os conflitos interpessoais podem ter diversas formas e exigem abordagens distintas para sua solução, dependendo do objeto do conflito e da capacidade de comunicação entre as partes. Cada método é adequado para diferentes situações e pode exigir conhecimentos técnicos especializados.
A mediação é uma forma de negociação assistida, na qual um terceiro imparcial e capacitado em técnicas de comunicação e negociação atua como facilitador para que as partes envolvidas possam chegar a uma solução consensual. Embora o mediador seja responsável por facilitar a comunicação e a negociação, as decisões finais permanecem sob a responsabilidade das partes. Essa alternativa é particularmente adequada para casos que envolvem direitos patrimoniais disponíveis ou indisponíveis.
O objetivo principal é permitir que as partes avancem em direção a uma solução para o conflito, embora isso possa não ser alcançado durante o processo de mediação. É importante destacar que a intervenção do terceiro não deve limitar a continuidade das negociações pelas partes envolvidas.
No Brasil, a Constituição de 1988 estabeleceu o compromisso do Estado em buscar a solução pacífica de controvérsias, resultando em iniciativas legislativas para implementar instrumentos pacificadores, incluindo a mediação. Meios alternativos de resolução de controvérsias estão ganhando popularidade na América Latina como uma alternativa ao sistema judiciário. Os obstáculos que impedem o acesso à justiça tradicional incluem problemas financeiros, de tempo, psicológicos, culturais e institucionais. Embora a rapidez na resolução de conflitos e a redução da carga de trabalho do Poder Judiciário sejam importantes, o aspecto qualitativo relacionado ao grau de satisfação das partes envolvidas é o mais destacado, já que a mediação é um processo democrático que proporciona aprendizado às partes em conflito.
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