Introdução
Em geral, na história do pensamento jurídico, o justo foi sempre tomado como uma preocupação legitimadora e conservadora. O pensar o direito em termos radicais exige o pensar a própria sociedade e a história em termos radicais, até porque as mazelas e estruturas de exploração são conexas.
Sabe-se que o direito é símbolo de história, evolução, luta, conquista, mas acima de tudo; revolução. O papel da justiça a de ser observado ao longo da passagem pelo ser humano em todas as épocas marcantes da história. A justiça possui uma característica muito personalíssima, isto porque o direito é aplicado sob o litígio, contendo duas partes conflitantes. Assim sendo, uma das partes sairá satisfeita do litígio, com o direito aplicado, ou seja, a justiça sendo feita.
Para a outra parte, o justo foi empregado? Não se pode afirmar, porém o direito foi aplicado de acordo com o caso discutido. Todavia, é indispensável lembrarmos da terceira figura da lide; o julgador. Esse papel é costumaz na resolução conflitual. Entretanto, como resoluto de conflitos não temos apenas o magistrado como sujeito central da solução da lide.
No Brasil, no ano de 2017, de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tinha-se no Brasil cerca de 80 milhões de processos estão em tramitação em todo o país e aguardavam uma definição. Os dados fazem parte da pesquisa Justiça em Números.
Com base nestes dados, percebe-se o quão requisitado é justiça brasileira. Porém, poucos sabem que existem outros métodos de solução conflitual, que não seja a judiciário, propriamente dito. Elenca-se três métodos: conciliação, mediação e arbitragem.
Em 2021, de acordo com a divulgação no site jurídico Migalhas, o número de arbitragens em andamento no país atingiu a marca de 1.047 casos, um aumento de 5% em relação ao ano anterior, quando foram contabilizados 996 processos arbitrais. De acordo com a pesquisa, em 2020, a média de duração das arbitragens nas câmaras indicadas foi de 19,12 meses. A câmara com menor tempo foi a CAM-FGV com a média de 10,13 meses. Em comparação com 2019, os processos ficaram 8% mais rápidos.
Já em relação a conciliação, em 2019, 3,9 milhões de sentenças homologatórias de acordos foram proferidas pela Justiça brasileira, o que representa que 12,5% de processos judiciais foram solucionados via conciliação, política permanente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) desde 2006. Os dados fazem parte do Relatório Justiça em Números 2020 (ano-base 2019).
“Apesar do aumento no número de sentenças homologatórias de acordo, o total de sentenças também aumentou, o que culmina na estabilização do índice de conciliação”, explica a diretora executiva do Departamento de Pesquisas Judiciárias do Conselho, Gabriela Moreira de Azevedo.
No conceito prático da arbitragem, Ranzolin ensina que a natureza jurídica da arbitragem, à luz da perquirição de sua eventual jurisdicionalidade, devem ser averiguadas a partir da análise de cada sistema jurídico em particular, tendo em conta que tanto arbitragem como jurisdição são designações polissêmicas, bastante relativizadas pelas circunstâncias de cada ordem jurídica localizada no tempo e no espaço. A escolha pela arbitragem configura a escolha por outra via de solução de controvérsias, que não se confunde com a via judicial estatal.
Convívio Social
Os advogados deram início estabelecendo regras de convívio social. Posteriormente, desenvolveram meios de solução de conflitos, aplicáveis aos litígios. Os advogados organizaram a sociedade.
O convívio social derivou o conhecido “direito material”, ligado ao respeito, à dignidade da pessoa humana, à honra, ao direito de ir e vir, entre outros. Em cada tempo, em cada cultura, conforme a complexidade ou diversidade das relações sociais e os costumes dos povos, as sociedades foram formulando e reformulando as indispensáveis normas referenciais de comportamento social, fundamentando-as em novos padrões éticos e axiológicos. Assim, uma ampla variedade de modelos jurídicos foi constituída em diferentes lugares e comunidades.
O conflito social, e inerente à convivência social uma vez que, interesses são disputados e conflitos travados por posses, terras, bens e riquezas dos mais variados tipos.
Rousseau, em Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, retrata os objetivos da atribuição da jurisdição sob à sociedade:
“Unamo-nos para defender os fracos da opressão, conter os ambiciosos e assegurar a cada um a posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justiça e de paz, aos quais todos sejam obrigados a conformar-se, que não abram exceção para ninguém e que, submetendo igualmente a deveres mútuos o poderoso e o fraco, reparem de certo modo os caprichos da fortuna. [...]"
Instituto da Arbitragem na história
Pode constatar que o instituto da arbitragem é o mais antigo da história do direito, motivado na Babilônia de 3.000 anos a.C na Grécia antiga e em Roma.
A partir do século XX, um novo modelo de organização social consolidou-se. O fortalecimento do capitalismo, no plano econômico; o desenvolvimento tecnológico, na dimensão científica; o intercâmbio cultural, na esfera linguística; a prevalência do Estado Constitucional Democrático de Direito, no ambiente político-jurídico ocidental; o surgimento de uma rede comunicacional, instantânea e global, entre outros fatores, propiciaram a formação das sociedades de massas, promovendo, consequentemente, uma profunda modificação na forma de se pensar e se realizar o Direito.
A arbitragem já era referenciada como um mecanismo de solução de conflitos nas civilizações hebraica, grega e romana, consectário do desenvolvimento econômico e comercial desses povos e de caráter eminentemente jurisdicional. A arbitragem destacou-se desde a primitividade, com o florescimento do sistema mercantilista, e a partir da Renascença ganhou força na solução de conflitos, assumindo um notável papel na Europa medieval, com a formação de tribunais mercantis especializados para a composição de lides entre comerciantes.
De acordo com César Fiuza:
"A arbitragem […] passou do Direito Romano para o Direito medieval. Teve que se adaptar, o que ocorreu facilmente, aos costumes judiciários da Idade Média e foi, no direito antigo, cópia quase que fiel da arbitragem no Direito Romano. […] Os julgamentos eram encabeçados, em sua maioria, pelos senhores feudais – probi homines – e a arbitragem não diferia dessa justiça a não ser pelo fato de que as partes escolhiam livremente os juízes de suas contendas."
Cláudio Vianna de Lima já discorre da seguinte forma:
"Os tribunais consulares eram, em razão disso, objetivos, práticos, rápidos, fortes no emprego de questões nascidas nas fórmulas não contenciosas de solução de conflitos, no emprego da arbitragem. As questões nascidas nas feiras deviam estar solvidas no tempo de sua duração, três semanas, um mês, seis meses, não mais. […] Consolidou-se a arbitragem, prática já antiga, de eficiência exemplar."
Nas palavras de Teixeira, Tarcísio, e Patricia Ayub da Costa Ligmanovski:
"A desorganização do sistema jurídico romano na Europa ocidental e, portanto, das instituições que administravam as soluções de conflitos, aliada à miscigenação de culturas decorrente da consolidação do sistema feudal e mercantilista naquela região, durante o período medievo, também promoveram a arbitragem como o principal modelo de pacificação social, principalmente nos núcleos urbanos mercantis ao entorno do Mediterrâneo, ante a ausência de um poder estatal unitário e centralizador."
É notório a arbitragem como solução conflitual desde primórdios do direito. É indivisível a figura da lide social à figura do Estado para a direção sob o conflito social. Assim sendo, Julián Marías discorre sobre a posição de Hegel acerca da existência do controle do Estado sobre o conflito jurídico:
"O Estado é a forma plena do espírito objetivo. Hegel talvez tenha sido o primeiro a elaborar uma ontologia do Estado. O Estado é uma criação da razão, e é a forma suprema em que se desenvolve a ideia da moralidade [...] No entanto, nenhum Estado concreto realiza plenamente a ideia do Estado. Esta só se realiza no desenvolvimento total da história universal. A história universal é o desdobramento da dialética interna da ideia do Estado."
Outra história que marca os primórdios da arbitragem é o Julgamento de Páris, o qual deveria escolher a mais bela deusa, entre Hera, Atenas e Afrodite. Como árbitro, ele entrou numa "gelada", tendo-lhe sido prometidos subornos pelas candidatas. Claro que isso não acontece nos dias de hoje. Páris declarou Afrodite como vencedora, pois ela prometera dar-lhe Helena de Esparta (depois Helena de Troia), esposa do rei Menelau, como recompensa (Páris, dessa forma, foi um árbitro venal porque interesseiro), o que gerou uma guerra legendária registrada na Ilíada de Homero.
Hoje entendemos o art. 21, par. 2º da Lei da Arbitragem, com base neste julgamento:
Art. 21[...]
§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento
Arbitragem como meio de solução célere de conflitos
As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. É com esta redação que a lei nº 9.307/96 se inicia. A arbitragem é um mecanismo extrajudicial de solução de litígios.
O princípio da arbitragem está no fato de que, quando duas pessoas disputam a respeito de qualquer assunto e não conseguem chegar a uma solução, elas escolhem um terceiro em quem confiam e ele decidirá a questão.
Afirma-se que a arbitragem é a forma alternativa de solução de controvérsias meio mais empregado para dirimir conflitos na sociedade. Carnelutti denomina a arbitragem como equivalente jurisdicional uma vez alegado que a composição da lide pode ser obtida por meios distintos do processo civil, seja por obra das próprias partes, seja por obra de um terceiro, desprovido do poder judicial (o árbitro). Para uma visão completa das ideias do autor acerca dos equivalentes do processo civil.
Acerca da autonomia da vontade, diz respeito ao procedimento a ser adotado pelos árbitros e ao direito material a ser aplicado na solução do litígio. Célio Borja deixa muito explícito sobre as vantagens e desvantagens do juízo arbitral:
“Se, porventura, o instituto do juízo arbitral não se qualificar pela simplicidade, segurança e celeridade para resolver os litígios oriundos dos contratos civis e mercantis celebrados pelos agentes econômicos, parece-me difícil prever como o sistema judiciário estatal se desincumbirá do acréscimo significativo da demanda por seus serviços”
Nas palavras de Carlos Alberto Carmona:
"A Lei de Arbitragem permite que o árbitro julgue por equidade, sem adstrição às normas de direito positivo; permite ainda que os árbitros dirimam a controvérsias segundo um determinado ordenamento jurídico, escolhido de antemão pelos litigantes, tudo sem prejuízo de preferirem as partes que os árbitros tomem por base princípios de direito, usos e costumes ou regras internacionais de comercio."
O conceito de Giovanni Verde, deixa bem nítido a equidade substitutiva do instituto da arbitragem ao dizer “leva-se em consideração o fato de que as leis são formuladas em relação a classes inteiras de casos, de modo que nem sempre podem considerar adequadamente hipóteses concretas que, embora fazendo parte da classe, apresentam aspectos particulares que exigiriam uma valoração diferente. Quando se recorre ao juízo de equidade, tem-se em conta esta exigência, e habilita-se o juiz a superar a barreira da lei escrita, a criar uma norma que seja adequada à particularidade do caso a resolver.”
A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Está é a redação dada ao par. 3º do art. 2º da lei da arbitragem. Ao que tange a arbitragem na administração pública, é imprescindível passarmos sobre o “Caso Lage”.
Este caso gira em torno, no qual a própria União, submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicavam a navegação, estaleiros e portos. A decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu "a legalidade do Juízo Arbitral, que o nosso Direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda"
O tema foi tão discutido, que a PEC n° 29 visava incluir no art. 98 da Constituição Federal o seguinte texto que impediria a utilização da arbitragem nos contratos celebrados pela Administração Pública:
Art. 11. O art. 98 passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 98[...]
§1º Ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se de juízo arbitral, na forma da lei”.
Vale destacar que a Defensoria Pública, como instituição essencial à função jurisdicional do Estado assegura como função institucional a promoção, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem demais técnicas de composição e administração de conflitos.
Como assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública, o STF também já entendeu que a DPE é apta para realização de mediações, conciliações e arbitragem (resolução alternativa de litígios). (Vide jurisprudência ao final).
Apresentando a arbitragem no contexto histórico, cabe-nos entender quais as vantagens em adotar a justiça arbitrária como método adequado de resolução de conflitos. A arbitragem é procurada pela sua simplicidade e objetividade, e os julgadores, além de serem imparciais, são técnicos especializados na área sobre a qual recai o objeto litigioso. Esses atributos conferem às partes um julgamento seguro, rápido e sigiloso.
Outra positividade da arbitragem, é a rapidez visto a irrecorribilidade das decisões arbitrais. Vale lembrar que as partes ou os árbitros podem definir o procedimento que será imprimido ao processo.
Ao mais, preza-se sempre pela amizade e harmonia ao longo de toda solução conflitual, garantindo às partes a melhor solução. Assim sendo, estas vertentes são asseguradas na arbitragem:
Art. 21 [...]
§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”
Conclusão
Chega-se à conclusão de que o Instituto Arbitral, possui uma natureza de primórdios. Passando pela história do convívio social, é notório a necessidade de cada dia mais, resolução amigável dos conflitos. De acordo com a 19ª edição do Relatório Justiça em Números 2022, o custo pelo serviço de Justiça por habitante chega ao custo de R$ 489,91 por cidadão.
Ainda, de acordo com o relatório, o Judiciário é, ainda, fonte arrecadadora aos cofres públicos, tendo gerado, durante o ano de 2021, em decorrência da atividade jurisdicional, R$ 73,42 bilhões, um retorno da ordem de 71% das despesas efetuadas. Esse foi o segundo maior montante auferido na série histórica. Grande parte dessa arrecadação decorre do pagamento dívidas decorrentes da execução fiscal (R$ 44,6 bilhões) e recolhimento de custas (R$ 14,5 bilhões).
Jurisprudência
Recurso Especial n° 606.345/Rio Grande do Sul 2 a Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, unânime, j. 17.05.07, DJ 08.06.07. Decisão: PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência [...] 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido
1. Arbitragem a que procedeu o Tribunal Arbitral Amigável e Hamburgo, Alemanha, para dirimir controvérsia de natureza mercantil suscitada no cumprimento de contrato de compra e venda comercial em que a vendedora é sociedade brasileira e a compradora é sociedade que tem sua sede em Lsusanne, Suíça. 2. Caso em que as partes acordaram em dirimir suas divergências mediante arbitragem de um Colégio extraoficial de árbitros e em que o laudo, ouato de arbitramento, foi homologado pela Justiça da Alemanha. 3. A sentença jurisdicional que homologou a arbitragem transmite a esta a sua qualidade. 4. Sentença estrangeira homologada para produzir efeitos jurídicos no Brasil. 5. Agravo regimental em que a parte agravante insiste nas mesmas razões desprezadas na homologatória da referida sentença germânica. 6. Desprovimento do agravo em uniforme votação.
(SE 2178 AgR, Relator(a): ANTONIO NEDER, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/1979, DJ 14-12-1979 PP-09443 EMENT VOL-01157-01 PP-00065 RTJ VOL-00092-02 PP-515)
Quanto a competência, não ocorrendo as hipóteses do artigo 89 do Código de Processo Civil, a circunstância de a requerida ter domicílio no Brasil não a impede de submeter-se, como se submeteu, a juízo arbitral no exterior, e, consequentemente, a homologação de sua decisão pelo Tribunal competente do país em que ocorreu a arbitragem. - No tocante a citação tardia alegada pela requerida, persistem os fundamentos da decisão anterior desta Corte que teve como valida e eficaz a citação então feita. Homologação deferida.
(SE 4087, Relator(a): MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/1991, DJ 20-03-1992 PP-03321 EMENT VOL-01654-01 PP-00141 RTJ VOL-00138-02 PP-00466)
Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei Estadual que disciplina a homologação judicial de acordo alimentar firmado com a intervenção da Defensoria Pública (Lei 1.504/1989, do Estado do Rio de Janeiro). 3. O Estado do Rio de Janeiro disciplinou a homologação judicial de acordo alimentar nos casos específicos em que há participação da Defensoria Pública, não estabelecendo novo processo, mas a forma como este será executado. Lei sobre procedimento em matéria processual. 4. A prerrogativa de legislar sobre procedimentos possui o condão de transformar os Estados em verdadeiros “laboratórios legislativos”. Ao conceder-se aos entes federados o poder de regular o procedimento de uma matéria, baseando-se em peculiaridades próprias, está a possibilitar-se que novas e exitosas experiências sejam formuladas. Os Estados passam a ser partícipes importantes no desenvolvimento do direito nacional e a atuar ativamente na construção de possíveis experiências que poderão ser adotadas por outros entes ou em todo território federal. 5. Desjudicialização. A vertente extrajudicial da assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública permite a orientação (informação em direito), a realização de mediações, conciliações e arbitragem (resolução alternativa de litígios), entre outros serviços, evitando, muitas vezes, a propositura de ações judiciais. 6. Ação direta julgada, julgada improcedente.
(ADI 2922, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014)
Referências
Mascaro, Alysson L. Filosofia do Direito. Disponível em: Minha Biblioteca, (10th edição). Grupo GEN, 2023.
Pesquisa do CNJ aponta 80 milhões de processos em tramitação no país | Agência Brasil (ebc.com.br) Acesso em: 18 de Abril de 2023
https://www.migalhas.com.br/quentes/375457/arbitragem-registra-recorde-no-pais-veja-dados-do-estudo. Acesso em 18 de Abril de 2023.
Justiça em Números: 3,9 milhões de acordos homologados em 2019 - Portal CNJ. Acesso em 18 de Abril de 2023.
Teixeira, Tarcísio, e Patricia Ayub da Costa Ligmanovski. Arbitragem em evolução: aspectos relevantes após a reforma da Lei Arbitral. Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Manole, 2018
ROUSSEAU, Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, 2000, p. 195.
FIUZA, Teoria geral da arbitragem, 1995, p. 75.
LIMA, “A arbitragem no tempo. O tempo na arbitragem”, 1999, p. 8.
MARÍAS, História da filosofia, 2004, p. 358.
Verçosa, Haroldo Malheiros D. Os "segredos" da arbitragem: para empresários que não sabem nada (e para advogados que sabem pouco). Disponível em: Minha Biblioteca, Editora Saraiva, 2013.
Instituciones del Proceso Civil, tradução da quinta edição italiana por Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Ed. Jurídicas Europa-America, 1989, v. I, p. 109-114
“O juízo arbitral”, Rev. de Inf. Leg., 125, p. 102
Carmona, Carlos A. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96, 3ª edição. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2012.
Giovanni Verde, op. cit. na nota anterior, p. 99.
Relatório Justiça em Números 2022. Acesso em: 19 de Abril de 2023.