Resumo: Este artigo investiga origem, fundamentos e idéias da Doutrina do Devido Processo Substantivo, verificando que surgiu na Inglaterra e foi sistematizada e consolidou-se nos Estados Unidos da América. O princípio do Devido Processo foi utilizado, a partir de sua inserção na Magna Carta, para conter o exercício arbitrário do poder. Nos Estados Unidos da América, a Doutrina foi absorvida pela Suprema Corte e decisões avançadas e controvertidas são inspiradas por ela, como as referentes a aborto, práticas homossexuais voluntárias, uso de contraceptivos e suicídio assistido. A Doutrina do Devido Processo Substantivo (i) afirma a existência de limitações implícitas ao poder e, assim, quebra a barreira textual-constitucional, chegando à idéia de direitos implícitos; (ii) teoriza a questão da identificação dos direitos fundamentais não enumerados; (iii) afirma que o princípio do Devido Processo é fonte de limitações substantivas e também de novos direitos materiais; (iv) defende a mobilidade constitucional; (v) preconiza a independência e força do Poder Judiciário como mecanismo de contrabalanço ao princípio da maioria e, portanto, indispensável à idéia democrática; (vi) parte do exame de razoabilidade - o mais simples - e explicita inumeráveis e mais perfeitos padrões de escrutínio da lei e atos governamentais.
Palavras-chave: Devido processo legal; devido processo substantivo; doutrina do devido processo substantivo.
Sumário: Introdução. Noções históricas básicas e indispensáveis. Substantive Due Process. Padrões de escrutínio. Vias de ampliação do controle de constitucionalidade. Economic Substantive Due Process. A Substantive Due Process e as liberdades e direitos civis. Críticas à Doutrina do Devido Processo Substantivo. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
Introdução
Na América Latina, a idéia de um alcance substantivo do princípio do Devido Processo suscita, na melhor hipótese, estranheza. Vigora nesses países, excetuada a Argentina, uma noção eminentemente procedimental do princípio, como ensina Arturo Hoyos1. No entanto, a idéia está assentada na jurisprudência norte-americana e, nos últimos 150 anos, tem feito do Devido Processo o fundamento de polêmicas decisões da Suprema Corte2. Observe-se, ainda, que tal visão não apenas se fixou. Ela tornou-se preponderante a ponto de Peter J. Rubin afirmar que “[...] o próprio direito a um procedimento justo é um direito substancial”3.
Ora, o constituinte originário brasileiro de 1988, ao incluir o inciso LIV, no artigo 5º, da vigente Constituição, afirmou textualmente que se cuidava “ [...] de explicitar na Constituição o princípio do devido processo legal, oriundo da Cláusula anglo-saxônica ‘due process of law’”4. Isso exige que o estudioso do dispositivo necessariamente se desloque ao solo do nascimento e sedimentação do princípio, para captar-lhe o alcance, conforme procedimento recomendado por Paulo Bonavides para um eficaz exercício de hermenêutica constitucional5.
Entender como e por que o Devido Processo também se ocupa de aspectos materiais, e não puramente procedimentais, não é tarefa simples, como informa Cândido Rangel Dinarmarco6. Por outro lado, captar o imenso alcance das conseqüências dessa afirmação, é tarefa mais ingente ainda. Para ter sucesso na empreitada, é indispensável, desde logo, dar o passo recomendado por Laurence H. Tribe e abandonar o tentador e habitual caminho semântico: as dificuldades com “ [...] a ginástica textual argumentativamente necessária para encontrar a proteção dos direitos substantivos na disposição cujas palavras parecem mais preocupadas com processo – diz ele - tornaram-se insuperáveis.”7
Este artigo propõe-se a lançar algumas luzes sobre tão contagiante questão e visa a provocar o leitor a pensar sobre a força do Devido Processo, substantivamente tomado, quando sentir que, embora estando num Estado Constitucional de Direito, violações de direito pareçam não ter um caminho de reparação contemplado na lei ou no próprio texto constitucional. Há 150 anos os norte-americanos têm feito do Devido Processo o instrumento, sempre presente, para garantir interesses substantivos fundamentais quando assomam dúvidas a respeito da existência ou não de guarida constitucional para eles.
Duas ilusões devem ser desde logo espancadas: a) que neste pequeno artigo seja possível transmitir uma visão ampla, abrangente e completa da complexa doutrina constitucional do Devido Processo Substantivo e b) que a migração das idéias, conceitos e aplicações da cláusula Due Process, do sistema do Common Law para o Direito brasileiro, vinculado ao Civil Law, seja tarefa simples ou imediata; há, no entanto, um campo fértil a ser trabalhado e um dever a ser cumprido, pois não se pode esquecer, como tem ocorrido até agora, que ali no inciso LIV, do artigo 5º, da Constituição em vigor, foi introduzida, pela vez primeira, em nossa constituição formal, a cláusula milenar.
Noções históricas básicas e indispensáveis
Se, para alcançar o sentido substantivo do Devido Processo, se impõe o abandono do “aguilhão semântico” – expressão de Ronald Dworkin8 - , inicie-se então pela observância da recomendação de Paulo Bonavides, muito própria para a empreitada. Afinal, como ratifica Paulo Márcio Cruz9, “O Direito Constitucional é fruto de uma evolução histórica, cujas etapas principais foram desenvolvidas em muitos e diferentes países”.
Inglaterra
Em 1215, o rei João Sem-Terra (da linhagem invasora normanda que reinava na Inglaterra desde 1066), pressionado pelos barões ingleses, assinou a Magna Carta. Esse documento, escrito em latim, representou a primeira imposição histórica da supremacia de uma lei à vontade de um monarca, o que lhe deu o status mundialmente reconhecido de antecedente direto das modernas constituições10. Nasceu ali o conceito de “governar sob as leis” e não meramente “governar pelas leis”11, tantas e variadas vezes ainda esquecido no Brasil. Pelo documento, impuseram-se preceitos compulsórios que nem mesmo o soberano podia violar12.
No artigo 39, pouco depois alterado para 29, formalizou-se a cláusula conhecida traquigraficamente pela expressão latina per legem terrae, traduzida para o inglês como by the law of the land, e que tinha a seguinte redação:
39 - Nenhum homem livre será detido ou aprisionado, ou privado de seus direitos ou bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou despojado, de algum modo, de sua condição; nem procederemos com força contra ele, ou mandaremos outros fazê-lo, a não ser mediante o legítimo julgamento de seus iguais [ e/] ou de acordo com a lei da terra [sem grifo no original]. 13
O primeiro e mais importante ponto a fixar, desse nascedouro, é que a cláusula veio à luz como um instrumento de contenção do poder, natureza com a qual se perpetuou e ganhou espaço no universo constitucional dos séculos seguintes.
Atente-se, ainda, para as duas expressões – mediante o julgamento de seus iguais [e/ou] de acordo com a lei da terra. Muitos autores utilizam o conectivo ou e não e, pois, na versão latina, utilizou-se a palavra vel, que permite as duas traduções. Mas a análise contextual-histórica evidencia preocupações de dois gêneros, sem dúvida: procedimentais e materiais. Por lei da terra deve-se entender, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, ” (…) o direito assente e sedimentado nos precedentes judiciais, os quais exprimam a common law”14. Os soberanos franceses dominadores comprometeram-se, a partir da Magna Carta, a só atuar contra o baronato inglês dominado mediante “o julgamento de seus iguais” e aplicando a “lei do país”, na expressão de Edward S. Corwin15. Doravante, até mesmo a adjudicação da justiça pelas cortes reais far-se-ia sem aplicação do Direito do país de origem dos soberanos invasores.
Em 1354, no reinado de Eduardo III e numa lei conhecida como Statute of Westminster of the Liberties of London, as expressões originais foram substituídas pela expressão única By Due Process Of Law16. Carlos Roberto de Siqueira Castro adverte para o fato de que, embora essa expressão não tenha constado na Magna Carta, no “ [...] período da primeira infância do nosso instituto, as expressões law of the land, due course of law e due process of law, que acabou se consagrando, eram tratadas indistintamente pela mentalidade jurídica então vigorante.”17 Por isso, “a expressão Law of the Land é tida [...] unanimemente, como a predecessora direta e equivalente, em sentido e alcance, de Due Process of Law”18. Para John V. Orth, a jurisprudência assentou que as frases significam identicamente a mesma coisa 19. Como ensinava Thomas McIntire Cooley20, em 1880, perguntar “o que é o Law of the Land?” é outra forma de perguntar “o que é o Due Process of Law”? Do que decorre, já, certa compreensão da possibilidade de o Devido Processo também ocupar-se da substância dos atos governamentais.
Estados Unidos da América
As cartas das colônias norte-americanas, no século XVII, continham as expressões originais21. No período dos Estados independentes, entre 1776 e 1788, o mesmo aconteceu. A própria Declaração da Virgínia traz, na seção 8, as expressões “[...] pelo Direito da terra ou pelo julgamento de seus iguais”22 e não Due Process of Law.
A Constituição norte-americana, de 1787, nasceu sem declaração de direitos e, portanto, não continha a cláusula, sob qualquer dicção. Somente em 1791 foi ratificado o conjunto das dez primeiras emendas constitucionais que constituem tal declaração, chamada de Bill Of Rights. Na 5ª emenda, os constituintes incluíram a cláusula com a expressão de Eduardo III – Due Process of Law - e voltada à contenção do governo central, ou seja, podia ser oposta às ações da União mas não às ações dos governos estaduais, conforme assentou a própria Suprema Corte na decisão do caso Barron v. Baltimore23, de 183324.
Somente em 1868, após quase um século de desmandos dos governos estaduais, aos quais estava entregue a tarefa de legislar processual e materialmente, foram formuladas e ratificadas as chamadas “emendas da reconstrução” – que sucederam à guerra civil – entre as quais, na 14ª emenda, introduziu-se, novamente, na Constituição norte-americana, a cláusula due process of law, agora voltada à contenção das ações dos governos estaduais. Finalmente o cidadão norte-americano, de qualquer estado federado, podia invocar a cláusula Due Process para se proteger dos atos arbitrários de todos os níveis de governo. Há, portanto, duas cláusulas Due Process levemente diferentes na Constituição dos EUA, uma na 5ª Emenda, aplicável ao governo federal, e a segunda na 14ª Emenda, aplicável aos Estados25.
Desde 1868 a cláusula ganhou força, procedimental e materialmente, transformando-se no principal baluarte de defesa do indivíduo frente às ações governamentais. A Suprema Corte norte-americana desenvolveu ao máximo as aplicações da cláusula, dando ensejo a duas doutrinas marcantes, denominadas Procedural Due Process e Substantive Due Process26. Desta última ocupa-se, ainda que rapidamente, o presente artigo.
Brasil
Em 1988, a cláusula do Devido Processo ganhou formalidade na Constituição da República Federativa do Brasil, com status de direito fundamental, ao abrigo de investidas futuras de qualquer legislador, mesmo o constituinte derivado. E, pela exposição de motivos do Deputado Vivaldo Barbosa, sua origem é induvidosa: trata-se da mesma cláusula, quase milenar, do direito anglo-saxônico.
Substantive Due Process
Esta expressão – Substantive Due Process - denomina uma poderosa e polêmica teoria fundamental constitucional vigente nos Estados Unidos da América27. Alguns autores a denominam de doutrina e outros de filosofia. Adota-se aqui, porque prevalente, a nomenclatura de doutrina. Nela se baseiam decisões históricas da Suprema Corte, como, entre muitas outras, as atinentes aos direitos de controlar a concepção28, de abortar29 e de adultos voluntariamente se envolverem homossexualmente30. A primeira decisão da Suprema Corte que a utilizou diretamente a expressão data de 1948 embora a Doutrina, em si, já viesse sendo utilizada com força desde a segunda metade do século XIX.
A Doutrina do Devido Processo Substantivo afirma, em primeiríssimo lugar, que a cláusula do devido processo não apenas impõe a observância de procedimentos retos – garante direitos procedimentais básicos – mas que também exige que o poder se contenha diante de direitos subjetivos básicos substantivos, como os direitos de liberdade de expressão e de religião, por exemplo.
O indivíduo tem o poder de possuir ou fazer certas coisas, mesmo que o desejo do Estado seja em sentido contrário. E isso exprime a idéia de substantividade.
Sobre a distinção de direito material e processual, vale a antiga lição do saudoso Délio Maranhão, inspirada em Calamandrei e Carnelutti, juristas do Civil Law mas que aqui são esclarecedoras: as normas de direito substancial são, para o juiz, “temas de indagação in judicando; as de direito processual, regras de conduta in procedendo.”31 Assim, os direitos procedimentais, garantidos pelo Devido Processo, ocupam-se de “como” o Estado pode juridicamente ir contra a vida, a liberdade ou a propriedade da pessoa. Mas apenas se o Direito, anteriormente, também lhe concedeu o poder para isso, o que remete o aplicador ao âmbito da substância da norma a aplicar. O que a Doutrina do Devido Processo Substantivo enfatiza é, primeiro, que o rigor in procedendo não pode substituir, jamais, as exigências das indagações sobre a norma in judicando32. E, chegando ao pondo nevrálgico da Doutrina, ela assevera que há substâncias que podem estar na lei (statute, obra do legislador infraconstitucional) mas que não se coadunam com o Direito (Law). E, portanto, não podem orientar o juiz in judicando. Atenção: veja-se que a referência é o Law (Direito) e não apenas o texto formal constitucional.
Embora essa idéia pareça trivial, para não dizer simplista, diante de todo o rico e portentoso esquema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil e do detalhadíssimo texto da Constituição, não é bem assim, como se verá. A título de exemplo, realce-se, por ora, que, a partir dela: foram quebrados os limites textuais constitucionais (há direitos substantivos a proteger que estão além das previsões expressas da Constituição); negou-se a possibilidade de se afirmar que “tal direito” não existe porque não está contemplado na Constituição formal33 (idéias de limites implícitos ao poder e de direitos implícitos); negou-se a natureza meramente programática dos princípios, dando-lhes efetiva normatividade (movimento que o Civil Law, ao embalo do pós-positivismo e da Nova Hermenêutica, só vai fazer, a muito custo, na segunda metade do século XX)34; fez-se um ajuste fundamental do esquema tripartite-funcional montesquieuano/lockeano do poder, com o abandono da prevalência do Princípio da Supremacia Parlamentar – vigente na Inglaterra e, de forma geral, no continente europeu - em prol de uma efetiva aplicação do Princípio da Supremacia Judicial, pelo qual se repudiou peremptoriamente a figura do “juiz boca da lei” em favor de um juiz ativista, co-construtor do ordenamento jurídico; a idéia reducionista, difundida no Brasil, de equiparação entre as idéias do Devido Processo Substantivo e de razoabilidade foi, permita-se a expressão, “melhorada”, e o teste de base racional (a verificação pura e simples da razoabilidade) veio a ser considerado o “teste frouxo” de exame de constitucionalidade, incapaz de, só por ele, garantir uma efetiva proteção dos direitos fundamentais35. Esses, como se disse, são apenas alguns exemplos das muitas implicações do reconhecimento de um alcance substantivo do Devido Processo, implicações essas que, com lógica e estrutura muito próprias, denominam-se Substantive Due Process.
Padrões de escrutínio
A cláusula do Devido Processo da 14ª emenda (1868), determina que “nem deve qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal [...] “. A palavra legal é muito criticada nessa tradução, pois ela reduz o alcance do termo Law dos anglo-saxões. Vários tradutores utilizam outras expressões como trâmites legais36 ou julgamento justo37.
O sentido claro e mais evidente desse comando constitucional extrai-se diretamente do seu texto. O estado tem de valer-se de procedimentos sufientemente retos e justos para legalmente – isto é, com respeito ao ius - , tomar a vida, a liberdade ou as posses de uma pessoa. Tais direitos são ditos procedimentais ou processuais.
Entretanto, sob a Substantive Due Process, a Suprema Corte desenvolveu uma interpretação mais ampla da cláusula, como já visto, para garantir a proteção de direitos subjetivos substantivos básicos, assim como o próprio direito subjetivo ao processo.
Para impor um ônus à vida, à liberdade ou à propriedade, segundo a Doutrina, é necessária uma justificação governamental apropriada. A nova baliza, adotada pela Suprema Corte, fez a cláusula do Devido Processo tornar-se uma cláusula da devida substância38 também e, portanto, ela exige que o Estado justifique adequadamente qualquer movimento da direção daqueles bens fundamentais.
Atente-se para o que está dito: a) a razoabilidade da norma ou do ato governamental é insuficiente para legitimar imposição de ônus aos bens da vida e da liberdade, por exemplo, protegidos pelo Devido Processo; b) o Estado deve justificar sua ação (norma ou ato), o que significa que o ônus da prova lhe é transferido acerca da necessidade, da oportunidade e da adequação dos meios utilizados para o alcance dos objetivos colimados; c) a justificação feita pelo Estado deve ser “apropriada”, um juízo complexo que cresce em exigência segundo o direito envolvido e grau do impacto provocado pela ação estatal ao direito em questão.
À idéia do exame de razoabilidade agregam-se, assim, exigências novas, muito mais rigorosas, para construir o que os norte-americanos denominam de padrões de escrutínio39 de todos os atos infraconstitucionais, legislativos, executivos e até judiciais. As próprias sentenças não escapam ao exame, como ficou evidente na decisão da Suprema Corte do caso State Farm Mutual Automobile Insurance v. Campbell, 538, U.S., decidido em 7 de abril de 2003. Tratava-se de uma indenização punitiva que a Corte julgou excessiva, em confronto com a indenização compensatória imposta. A Corte estabeleceu que indenizações punitivas que excedam em mais de 10 vezes a indenização compensatória são suspeitas e, portanto, ferem direito subjetivo substantivo protegido pelo Devido Processo, no caso a propriedade (patrimônio). A desconstituição de sentença porque o procedimento conduziu a um resultado “incompatível” com o Law não é uma idéia nova nem revolucionária40.
A disposição de gerar padrões de escrutínio diferenciados, para o exame de leis/atos, segundo a matéria e os direitos envolvidos, foi extremamente significativa porque, por esta via, o poder de revisão judicial se expandiu muito, na esteira do que preconizava a Doutrina do Devido Processo Substantivo.