INTRODUÇÃO
A relação de emprego firmada entre duas pessoas distintas – por meio de um contrato de trabalho verbal ou escrito, tácito ou expresso – é identificada através do preenchimento dos requisitos da relação de emprego, caracterizadores do vínculo empregatício, através de um contrato de trabalho15.
Tais requisitos podem ser extraídos dos artigos. 2º e 3º da CLT16. Vejamos:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (grifo nosso)
A partir destes dispositivos, temos que, para ser considerado empregado, pela CLT, o trabalhador deve prestar serviços de natureza contínua, não-eventual, a determinado empregador. Este serviço é realizado sob dependência jurídica – esta entendida como subordinação direta – e econômica – mediante contraprestação em pecúnia – do empregado ao empregador.
Por sua vez, o empregador é aquele que assume os riscos17 de sua atividade econômica, estes decorrentes do estabelecimento; dos contratos de trabalho firmados e de sua execução; da própria empresa.
Amauri Mascaro Nascimento18 afirma que o contrato de trabalho cria o vínculo entre o empregado e o empregador, caracterizando com isso a relação de emprego. Alega, ainda, que o vínculo é uma relação jurídica contratual, pelo que não é possível alguém ser empregado de outrem senão por sua própria vontade, bem como ninguém terá outrem como seu empregado senão também quando for da sua vontade.
Maurício Godinho Delgado19, tratando do contrato de trabalho, define-o como “o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços”
Com isso, temos que o vínculo empregatício é o laço jurídico entre dois sujeitos, e cria obrigações para ambos, empregado e empregador. Com efeito, para a existência do vínculo empregatício entre obreiro e patrão, é imprescindível o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos fático-jurídicos: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e alteridade, os quais serão esmiuçados nos próximos tópicos.20
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Pessoalidade
O contrato de emprego é formado intuito personae, isto é, é um contrato individual formado diretamente com determinada pessoa, a qual não pode ser simplesmente substituída no trabalho por outra, sem quaisquer critérios.
Pontes de Miranda21 define pessoa, para a relação jurídica: "Pessoa é apenas conceito, o universal, com que alude à possibilidade, no sistema jurídico, de ser sujeito. Pessoa é quem pode ser sujeito de direito, quem põe a máscara para entrar no teatro do mundo jurídico está apto a desempenhar o papel de sujeito de direito."
Haverá pessoalidade na prestação de serviços, assim, quando o trabalho houver de ser prestado necessariamente pela pessoa que fora contratada para tal fim. Isto quer dizer que, na execução do serviço, o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa. Isso, pois, conforme ensinamento de César Basile22, no contrato empregatício há uma relação de fidúcia entre empregado e empregador, uma espécie de confiança depositada por um na capacidade produtiva, qualidades e aptidões do outro.
Entretanto, tal afirmativa não é absoluta, ao passo que, em duas situações específicas, a substituição do empregado por outro não acarretará no fim da pessoalidade do contrato. A primeira delas é a eventual substituição do empregado por outra pessoa com a autorização do empregador; a segunda, por sua vez, ocorre nas substituições autorizadas por leis, normas coletivas ou regulamentos das empresas, como no caso da gestante que, durante a sua licença, pode se fazer substituir por outra pessoa, sem que seu contrato se extinga por ausência do requisito da pessoalidade. Nestes últimos casos, o contrato do substituído apenas fica suspenso ou interrompido, sem prejuízo à relação empregatícia.
á uma definição mais ampla de pessoalidade na prestação de serviços, qual seja, aquela que também leva em consideração a prestação de serviços por pessoa física em seu conceito.
Para Maurício Godinho Delgado23, caso a aludida substituição ocorra com frequência, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estará descaracterizada a relação de emprego, por ausência do referido requisito fático-jurídico.
Por outro lado, muitos operadores do direito, em alguns momentos, de forma equivocada conceituam o requisito da pessoalidade como sendo exclusivamente o trabalho prestado por pessoa física. Assumir tal posição afirmativa é perigoso e errado, já que a mera prestação de serviços por pessoa física é insuficiente para se afirmar que houve pessoalidade. Ainda que ligado em parte com o conceito de trabalho prestado por pessoa física, a pessoalidade, como antes afirmado, caracteriza-se quando não se puder fazer substituir o empregado, sem que se altere as características do contrato de emprego.
Quanto ao trabalho prestado por pessoa física, entende Sérgio Pinto Martins24 que “o empregado somente poderá ser pessoa física, pois ao existe contrato de trabalho em que o trabalhador seja pessoa jurídica, podendo ocorrer, locação de serviços, empreitada, etc.”
Assim, entende-se que um conceito mais completo de pessoalidade no contrato de trabalho seria o de que há pessoalidade no trabalho prestado por pessoa física de forma direta a determinado empregador, nos moldes do contrato de emprego.
Ainda, a pessoalidade é muito relevante no que tange à extinção do contrato de emprego, ao passo que, com a morte do empregado, descaracteriza-se a relação de emprego e consequentemente se extingue o contrato, pela quebra do requisito fático-jurídico da pessoalidade.
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Subordinação Jurídica
Segundo requisito da relação tradicional de emprego, a Subordinação Jurídica é a figura que pode ser traduzida como a imposição de ordem por determinada pessoa (empregador) a outra (empregado), devido à hierarquização da relação operária. Isto é, para o trabalhador ser considerado empregado, deve estar em condição de dependência hierárquica em relação a seu patrão.
Para Amauri Mascaro Nascimento25, a presença de tal requisito é um dos principais diferenciadores das relações de emprego quanto aos outros tipos de relação de trabalho, justamente por estar presente apenas naquelas e, por consequência, ausente nestas.
Nesse ponto, é importante frisar que a hierarquia do trabalho se concretiza por meio do poder de comando do empregador, o qual detém a direção e a fiscalização da prestação de serviços, bem como da punição, para determinadas situações.
Nesse sentido, afirma o mestre Maurício Godinho Delgado26 que o poder empregatício é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador. De tal figura, decorrem os conceitos de poder diretivo, poder regulamentar, poder fiscalizatório e poder disciplinar.
O poder diretivo se constitui na capacidade do empregador em determinar as atividades do trabalhador, de acordo com as finalidades da empresa. O poder regulamentar, por sua vez, é a faculdade do patrão de estabelecer e organizar a estrutura econômica e técnica de sua empresa, através da determinação de estratégias e rumos. O poder fiscalizatório consiste na fiscalização do ambiente de trabalho e das atividades desempenhadas pelos funcionários. Por fim, o poder disciplinar se traduz no arbítrio do empregador de estabelecer punições aos empregados, devido às suas condutas.
As figuras acima tratadas, assim, caracterizam o poder de comando do empregador, e traduzem o requisito da subordinação jurídica. Por meio desta construção, com isso, temos que a subordinação é o dever de obediência ou estado de dependência na conduta profissional, por meio da sujeição a regras, orientações e normas, estabelecidas pelo empregador.27
Com efeito, para existir um contrato de emprego, é imperioso o preenchimento do requisito da subordinação. Pode a subordinação, no entanto, variar de intensidade, sendo mais ou menos presente em um contrato de emprego, de acordo com a possibilidade de controle do empregador.
Por outro lado, parte da doutrina conceitua a subordinação não só como a jurídica/hierárquica (adotada pela legislação brasileira), mas também como subordinação técnica e econômica. A subordinação técnica diz respeito à inferioridade técnica do empregado com relação ao patrão – quem, a princípio, detém o domínio do procedimento. Por outro lado, a subordinação econômica significa que o operário está em posição de desvantagem econômica em relação ao empregador, já que depende do seu salário para a sua subsistência.
Nesse sentido, entendem Francisco Rossal de Araújo e Rodrigo Coimbra Santos28 que a dependência de viés técnico representa suposto monopólio sobre o conhecimento técnico para a produção por parte do empregador, que se firma em posição hierarquicamente superior, em relação ao empregado.
Explicando a dependência econômica, entendem os autores29 que ela caracteriza a assimetria econômica existente entre o empregado, que se sub-roga na busca da remuneração como forma de garantia de sua sobrevivência, e o empregador, o qual espera a prestação do serviço.
Recentemente, ainda, surgiu uma nova modalidade para averiguação da subordinação jurídica: a subordinação estrutural/reticular, a qual corresponde à inserção do empregado à dinâmica do tomador de seus serviços, ainda que não receba destes ordens diretas. Apenas pelo fato de o empregado corresponder a uma "engrenagem" do sistema, entende-se subordinado à estrutura empresarial.
A partir do exposto, portanto, observamos a importância da subordinação do empregado ao empregador nas relações tradicionais de emprego e, a partir disto, podemos inferir o porquê de ser a Subordinação Jurídica um dos seus principais requisitos.
Onerosidade
O próximo elemento fático-jurídico caracterizador da relação empregatícia a ser analisado, a Onerosidade, pode ser conceituado como a ocorrência da dualidade prestação/contraprestação nas relações de trabalho. Como é sabido, o contrato de trabalho é sinalagmático, isto é, pressupõe deveres e obrigações recíprocas entre as partes contratantes, empregador e empregado. O requisito da onerosidade, com isso, nada mais é do que a caracterização da contraprestação econômica do contrato de trabalho.
O contrato de trabalho, assim, pressupõe o sinalagma da relação laboral, caracterizado pela assunção de obrigações de ambas as partes contratantes.
Nesse sentido, ensina Orlando Gomes30 que o sinalagma do contrato ocorre quando “as duas partes ocupam, simultaneamente, a dupla posição de credor e devedor. Cada qual tem direitos e obrigações. À obrigação de uma corresponde o direito da outra”.
Ainda quanto ao sinalagma econômico da relação de emprego, traduzida pelo requisito da onerosidade, Alice Monteiro de Barros31 afirma que ele é “a retribuição devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, de forma habitual, não só pelos serviços prestados, mas pelo fato de se encontrar à disposição daquele, por força do contrato de trabalho”.
Entretanto, aplicadores do direito, em não raras oportunidades, equivocam-se ao conceituar o requisito da Onerosidade da relação empregatícia como a mera contraprestação objetiva frente a determinado serviço. Isto, pois se atêm apenas ao aspecto objetivo-econômico da relação sociojurídica, a pecúnia.
De fato, a remuneração possui papel muito importante na caracterização da relação empregatícia, porém não é a única caracterizadora da onerosidade. Em alguns casos, o elemento fático-jurídico da onerosidade pode ser concretizado sem que haja um pagamento de fato, desde que tenha o trabalhador a intenção onerosa – considerada aqui como o intuito de receber uma contraprestação pelo trabalho prestado –, o que ocorre, por exemplo, nos casos de servidão branca, trabalho voluntário, religioso ou até forçado, em que há a efetiva prestação de serviços, sem uma contraprestação onerosa real, conforme ensinamento de Maurício Godinho Delgado32.
Assim, entende-se que a Onerosidade não deve ser conceituada pura e exclusivamente como a contraprestação em pecúnia por determinado serviço prestado, mas sim considerando o aspecto subjetivo do sinalagma econômico – a intenção de receber algo em troca, pelo empregado, e a intenção de receber a prestação de um serviço e por ele pagar, sob a ótica do empregador.
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Não-eventualidade
Também conhecida como habitualidade ou continuidade, a não-eventualidade se traduz na constância da prestação de serviços pelo empregado em favor do empregador. Isto significa, noutras palavras, que, para haver a configuração de uma relação empregatícia, o trabalho prestado pelo operário deve ser contínuo, prestado com regularidade durante o tempo.
Temos, assim, que a habitualidade é o antônimo da eventualidade, isto é, o trabalho não-eventual é aquele acerca do qual se tem certeza ou previsão de quando e como irá acontecer. Em outras palavras, espera-se, a princípio, que o empregado compareça ao trabalho dia após dia. Assim, a continuidade na prestação de serviços possui caráter de sequência de trabalho e de labor ininterrupto – com exceção de férias e descansos –, de forma que o empregador não possua dúvidas acerca do comparecimento diário do seu empregado.33 O que ocorre, aqui, é expectativa de retorno ao trabalho gerada pelo operário, bem como seu ânimo de prestar serviços de maneira permanente ao patrão.
Por outro lado, o fato de o empregado não prestar seus serviços de forma intermitente ao empregador não afasta, por si só, a caracterização da não- eventualidade. Isto pois, muito além da continuidade nos serviços prestados, a habitualidade está diretamente relacionada com a necessidade permanente da empresa em relação ao trabalho do operário. Em outras palavras, não é necessário o trabalho rígido durante todos os dias úteis da semana, mas sim a prestação de serviços de forma a satisfazer a necessidade operária da empregadora, ainda que de forma intermitente.
Para a configuração do elemento fático-jurídico da não-eventualidade, além da habitualidade na prestação laboral, deve haver uma espécie de fixação jurídica do empregado ao empregador, isto é, o trabalhador deve se fixar a uma única fonte de trabalho, ofertando sua força de serviço a apenas um tomador.34
Neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia35 entende que “Trabalho não eventual, num primeiro enfoque é aquele habitual, contínuo. Pode-se dizer, entretanto, que a não-eventualidade significa a prestação de serviços ligados às atividades normais do empregador. A não-eventualidade também pode significar a fixação do empregado em certa fonte de trabalho, que toma os seus serviços.”
Com isso, portanto, para que se tenha uma relação de emprego com vínculo empregatício, é imprescindível que o trabalho seja prestado de forma não-eventual, com a fixação do empregado a determinada base laboral.
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Alteridade
O último dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação tradicional de emprego é a Alteridade. Segundo tal requisito, os riscos do empreendimento correm por conta do empregador, ou seja, é do patrão a assunção dos riscos do negócio.
Com isso, no caso de insucesso da empresa, é apenas o empresário quem arca com os prejuízos. Assim sendo, não se pode transferir eventuais dívidas da empresa aos empregados, por exemplo.
A assunção de riscos pelo empregador está diretamente relacionada à responsabilidade objetiva do empregador pelos seus empregados, estudada diretamente em Responsabilidade Civil. Diversos tribunais do trabalho, inclusive, têm adotado o entendimento de que, em casos de acidente de trabalho, a responsabilidade do empregador é objetiva, independendo da configuração de dolo, especificamente pelo princípio da alteridade. Vejamos:
ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. REQUISITOS. CULPA. LINHA DE PRODUÇAO EM FRIGORÍFICO. ABATE E INDUSTRIALIZAÇAO DE CARNE. SERVIÇO PROLONGADO EXERCIDO E EM PÉ. ATIVIDADE DE RISCO.De acordo
com o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, se a atividade desenvolvida pelo empregador expuser seus empregados a risco, aquele responderá objetivamente pelos eventuais danos causados, isto é, independentemente de culpa. Nesse passo, cumpre salientar que os trabalhadores que atuem na linha de produção de frigorífico, em funções típicas de abate e industrialização de animais, de forma prolongada e em pé, exercem uma clara atividade de risco, haja vista que é considerável a probabilidade de acidentes, acima da média. Em casos como tais, é de se aplicar a responsabilidade objetiva, desobrigando a comprovação da culpa empresarial, principalmente por conta do princípio da alteridade, em que os riscos do empreendimento correm por conta do empregador. Assim, caso fique demonstrada a comprovação dos demais pressupostos básicos de configuração da responsabilidade civil (impulso do agente, dano e nexo de causalidade), o causador do infortúnio deve ser condenado numa indenização equivalente (109800 RO 0109800, Relator: DESEMBARGADOR VULMAR DE ARAÚJO COÊLHO JUNIOR, Data de Julgamento: 09/09/2010, PRIMEIRA TURMA,
Data de Publicação: DETRT14 n.0165, de 10/09/2010) (grifo nosso)
CONCLUSÃO
Nesse sentido, assim, para que se configure o vínculo empregatício, de que advém a relação tradicional de emprego, é necessário o preenchimento concomitante dos elementos fático-jurídicos pessoalidade, subordinação, onerosidade, não- eventualidade e alteridade.
REFERÊNCIAS
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DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. (14ª Ed. ed.). São Paulo: LTr, 2015. p. 491- 492.
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Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=CARACTERIZA%C3%87%C3%83O+DA+N%C3 %83O-EVENTUALIDADE
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