3. A UNIVERSALIDADE DO PATRIMÔNIO COMO PRESSUPOSTO JURÍDICO DA TEORIA DO ESTATUTO JURÍDICO DO PATRIMÔNIO MÍNIMO: CRÍTICA
É assente na doutrina civilista o entendimento de que todo indivíduo possui patrimônio, ainda que ínfimo ou mesmo negativo (dívidas), compreendido como o conjunto de relações jurídicas apreciáveis economicamente, tanto assim que um dos princípios basilares das obrigações é o de que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas (relembrando-se ainda a noção comezinha prevista no art. 1º do Código Civil de que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil), além do que a dogmática penal nos ensina que os crimes contra o patrimônio, tipificados no Código Penal nos artigos 155 a 183, podem ser cometidos em tese contra qualquer pessoa, desde que, no caso concreto, seja a titular do bem jurídico, por óbvio.
Ilustrando esta noção, a que atribuímos o nome de universalidade do patrimônio (no sentido de acesso a todos os indivíduos, indistintamente), os Professores Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald [24] afirmam que "a pessoa (natural e jurídica) está caracterizada, também, pela titularidade de um patrimônio".
É justamente a partir desta idéia de universalidade do patrimônio que o Professor Luiz Edson Fachin constrói a sua teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Em nosso modesto sentir, data maxima venia, tal idéia não passa de uma ficção, entabulada à época em que vigia a concepção patrimonialista do Direito Civil, segundo a qual os institutos jurídicos eram criados sem levar em consideração a quem verdadeiramente eles se destinavam, a pessoa humana, ou seja, não havia a preocupação de que esta tivesse acesso a tais institutos.
Nessa linha de intelecção, de nada adianta afirmar, por mera ficção jurídica, que todos os indivíduos possuem um patrimônio se, na prática, não é isso que se verifica, principalmente em um país como o Brasil, onde as desigualdades sociais são gritantes e o número de pessoas que vivem abaixo da linha de pobreza somente aumenta, não havendo nenhuma perspectiva de inversão deste quadro.
Por simples amor ao debate, admitindo que todos teriam patrimônio, faz-se imperioso indagar que tipo de patrimônio é esse ou, em outros termos, se esse patrimônio é capaz de suprir as necessidades mais elementares do cidadão, a exemplo de uma alimentação diária satisfatória, moradia, acesso a serviços de saúde e de higiene etc. Se esse patrimônio fosse capaz de suprir tais necessidades, como justificar então o sucesso de programas governamentais assistencialistas (e, muitas vezes, populistas e eleitoreiros, é verdade) como o Fome Zero e o Bolsa Família?
Some-se a isso o fato de que, com o progresso da tecnologia e o conseqüente aumento da produção de bens de consumo, além do incentivo do sistema de vendas a crédito, a dinâmica da Economia, a circulação de grande volume de capitais e a aceleração da velocidade das relações sociais, o conceito de necessidade básica do cidadão, mais do que nunca, tornou-se volátil, de difícil mensuração. Assim, o aludido conceito não mais se restringe às necessidades biológicas e fisiológicas do indivíduo, devendo englobar também determinadas necessidades criadas pela própria sociedade (necessidades culturais), ou alguém ousa negar que, hoje em dia, não é mais possível viver sem acesso a meios de comunicação e telecomunicação, a exemplo da televisão, rádio, telefones fixo e celular e, até mesmo, a rede mundial de computadores (internet), tanto que está em voga o debate acerca da inclusão digital?
Corroborando com o posicionamento ora esposado, Bustamante Salazar [25], citado pelo próprio Professor Fachin, aponta para a existência "no ordenamento jurídico [de] diversas massas patrimoniais ‘desligadas da relação de dependência com nenhum titular’ e que estão adscritas a serviço de um determinado destino" e acrescenta que:
[...] a afirmação de que toda pessoa tem um patrimônio é ridícula, pois a vida demonstra que existem numerosas pessoas sem patrimônio; não se pode dizer seriamente que tenha patrimônio um pobre que não possua mais do que os trapos que veste [...].
Não temos aqui a pretensão de afirmar que o brilhante Professor Fachin não considerou o fato de que certas pessoas simplesmente não possuem patrimônio. Reconhecemos inclusive que, em algumas passagens da sua clássica obra, ele faz um registro acerca desta exceção, como no trecho em que afirma que "Conferir a patrimônio que, minimamente, garanta a sobrevivência de alguém não é proceder que deva relegar a preocupação com aqueles que, no Brasil, nada ou pouquíssimo tem. Tal estatuto de proteção porta a mesma base de idéias dessa tormentosa questão, ainda que não confunda com os mecanismos de acesso aos bens [26]" ou na passagem em que dispara que "A ausência de patrimônio não permite, nem de longe, inferir a invalidade dos postulados aqui sustentados em favor de pessoa. A falta de objeto patrimonial não pode (nem deve jamais) acarretar o não comparecimento da pessoa ao estatuto de sujeito [27]".
Destarte, pelo corte epistemológico traçado pelo autor paranaense no início da obra, fica claro que ele não teve a intenção de trabalhar ao longo da sua tese com a questão do acesso do indivíduo ao patrimônio. Procurou apenas estabelecer como garantia do cidadão o direito a um patrimônio mínimo, daí porque levou em consideração a clássica idéia de universalidade do patrimônio.
Com este trabalho, portanto, não temos a ousadia de criticar o Professor Fachin, muito longe disso. Almejamos simplesmente complementar a sua tese, a qual foi omissa nesse ponto, repita-se, não por falta de visão do autor, mas por conta unicamente das latitudes por ele traçadas para o desenvolvimento da mesma.
E como complemento à teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, tem-se a teoria do umbral de acesso ao Direito Civil, que passamos a apreciar no capítulo seguinte.
4. A TEORIA DO UMBRAL DO ACESSO AO DIREITO CIVIL
A teoria do umbral de acesso ao Direito Civil, de autoria do Professor argentino Ricardo Luís Lorenzetti, em sua obra clássica "Fundamentos do Direito Privado", fomentada também em época de despatrimonialização ou repersonalização deste ramo do Direito, vem justamente a exigir que os cidadãos tenham efetivo acesso aos institutos jurídicos, os quais, portanto, não devem ser criados para a satisfação inócua e vazia da dogmática civilista, mas sim para promoção da dignidade dos seus titulares.
Nesse cenário, muito interessante é a analogia feita pelo Professor Lorenzetti para explicar a sua teoria. Segundo ele, o Direito Civil seria como um hotel de luxo, local, em tese, aberto a qualquer pessoa, mas efetivamente freqüentado apenas por aqueles que podem pagar pelo valor da hospedagem. No caso do Direito Civil, menciona-se que o Código Civil de 1916, nas palavras de Gustavo Tepedino [28], consagrava quatro personagens básicos, o marido, o proprietário, o contratante e o testador, já que "estipulava em pormenores as regras sobre o casamento, a aquisição da propriedade, os requisitos de validade dos contratos e as formas de testamento [29]", mas "não se preocupava (...) se as pessoas tinham acesso a tais institutos jurídicos [30]".
Para se tornar marido, por exemplo, era indispensável que o homem convolasse núpcias, pois o casamento era a única forma de legitimar a formação da família (família matrimonializada). Com a finalidade de permitir que todos aqueles que não se casaram pudessem constituir família, a Constituição Federal de 1988, em muito boa hora, em uma nítida aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana e da teoria do umbral de acesso ao Direito Civil, consagrou o princípio da pluralidade de formas de família, reconhecendo a união estável e a família monoparental como entidades familiares. Posteriormente, as Leis números 8.971 de 1994 e 9.278 de 1996 trataram detalhadamente da união estável, estando tal espécie de família hoje regulada pelos artigos 1.723 a 1.727 do Código Civil de 2002. Atualmente, presencia-se uma batalha travada pelos homossexuais para que a comunidade formada entre eles também seja reconhecida como mais uma espécie de família [31].
No tocante à aquisição da propriedade, o Código Civil de 1916 era extremamente severo ao exigir longos prazos (20 anos para o usucapião extraordinário e 15 ou 10 anos para o usucapião ordinário) e requisitos rígidos para a caracterização do usucapião. O Texto Maior de 1988, ampliando o acesso do cidadão a este instituto, trouxe novas hipóteses de usucapião, com prazos menores e requisitos mais flexíveis (vide art. 183 – usucapião especial de imóvel urbano; art. 191 – usucapião especial de imóvel rural). Seguindo esta tendência, o Código Civil de 2002 não só repetiu as hipóteses de usucapião criadas pela Constituição (vide artigos 1.239 e 1.240) como também reduziu sensivelmente os prazos para a configuração do usucapião extraordinário (15 anos, podendo ser reduzido para 10, na hipótese do art. 1.238, parágrafo único) e do ordinário (10 anos, podendo ser reduzido para 5, na hipótese do art. 1.242, parágrafo único). Finalmente, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) repete a previsão do usucapião especial de imóvel urbano (art. 9º) e traz como novidade o usucapião especial urbano coletivo (art. 10).
Quanto ao bem de família, é digno de destaque o advento da Lei nº 8.009/90, que, criando o instituto do bem de família legal, garantiu a um maior número de famílias a efetiva proteção oferecida por este instituto, o que não ocorria na vigência do Código Civil de 1916, época em que o bem de família convencional ali disciplinado era pouco utilizado na prática.
Registre-se também que, em matéria de Sucessões, o Código Civil de 1916 não reconhecia o cônjuge como herdeiro necessário, o que veio a ocorrer no Codex de 2002, mais precisamente no seu artigo 1.845 [32], em mais uma clara aplicação da teoria do umbral de acesso ao Direito Civil.
5. A TEORIA DO UMBRAL DO ACESSO AO DIREITO CIVIL COMO COMPLEMENTO À TEORIA DO ESTATUTO JURÍDICO DO PATRIMÔNIO MÍNIMO.
Pelo que foi visto ao longo de todo este trabalho, fica fácil concluir que a teoria do umbral de acesso ao Direito Civil deve ser utilizada como um complemento, um aperfeiçoamento da teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo: de fato, é indiscutível que, com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o ordenamento deve garantir a todos um patrimônio mínimo para atendimento das suas necessidades mais elementares; destarte, para que tal tutela seja alcançada, é indispensável que os cidadãos efetivamente (e não por ficção jurídica, como sói ocorrer) tenham acesso a tal instituto jurídico ou, do contrário, este segunda teoria será absolutamente inócua.
Essa atividade de complemento da teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo através da teoria do umbral de acesso ao Direito Civil deve ser operada simultaneamente em duas frentes distintas: a legislativa e a judicial.
No âmbito legislativo, o Estado (protetor) deve procurar fomentar a edição de leis que promovam o acesso da pessoa humana aos institutos do Direito Civil (dentre eles o patrimônio), tais como aquelas apreciadas no capítulo anterior, referentes às novas formas de família, à redução dos prazos de usucapião, à criação do bem de família legal e à instituição do cônjuge como herdeiro necessário.
Nesse sentido, impende registrar que há relevantes Projetos de Lei já tramitando no Congresso Nacional que visam justamente atingir este objetivo, a exemplo do Projeto de Lei nº 506/07, que pretende disciplinar legalmente a paternidade sócio-afetiva (fomentando assim um maior acesso de pessoas ao sagrado direito de reconhecimento do seu estado de filiação), e do Projeto de Lei nº 508/07, que almeja atribuir aos companheiros de união estável os mesmos direitos sucessórios hoje garantidos aos cônjuges [33].
No campo judicial, é preciso que a jurisprudência pátria não apenas garanta o direito ao patrimônio mínimo da pessoa humana, mas, sobretudo, profira julgamentos que também promovam o seu efetivo acesso aos institutos civilistas, inclusive o patrimônio, a exemplo dos arestos do STJ transcritos no capítulo 2, que elasteceram o campo de aplicação do bem de família ao reconhecerem como entidades familiares a pessoa solitária (o single) e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmãos.
Decisões com este mesmo espírito vêm sendo recentemente proferidas pelos Tribunais ao afastarem a incidência da norma prevista no art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, que permite excepcionalmente a penhora de bem de família de fiador de contrato locatício, sob o argumento de que tal dispositivo legal afronta os princípios constitucionais da isonomia – art. 5º, caput, CF (já que esta exceção não é aplicada ao locatário) – e da moradia – art. 6º, CF.
A esse respeito, veja-se, por exemplo, trecho da manifestação do eminente Ministro Carlos Velloso, em decisão datada de 25 de abril de 2005, apreciando o RE 352940/SP:
A Lei 8.009, de 1990, art. 1º, estabelece a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar e determina que não responde o referido imóvel por qualquer tipo de dívida, salvo nas hipóteses previstas na mesma lei, art. 3º, inciso I a VI.
Acontece que a Lei 8.245, de 18.10.91, acrescentou o inciso VII, a ressalvar a penhora ''por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação''.
É dizer, o bem de família de um fiador em contrato de locação teria sido excluído da impenhorabilidade.
Acontece que o art. 6º da C.F., com a redação da EC nº 26, de 2000, ficou assim redigido:
''Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição''.
Em trabalho doutrinário que escrevi - ''Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil'', texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.3.2003 - registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6º, C.F., é um direito fundamental de 2ª geração - direito social - que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.
O bem de família - a moradia do homem e sua família - justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/90, art. 1º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.
Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, - inciso VII do art. 3º - feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo - inciso VII do art. 3º, acrescentado pela Lei 8.245/91, não foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa não recepção mais se acentua diante do fato de a EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6º, C.F., o direito à moradia como direito fundamental de 2ª geração, direito social. Ora, o bem de família - Lei 8.009/90, art. 1º - encontra justificativa, foi dito linha atrás, no constituir o direito à moradia um direito fundamental que deve ser protegido e por isso mesmo encontra garantia na Constituição.
Em síntese, o inciso VII do art. 3º da Lei 8.009, de 1990, introduzido pela Lei 8.245, de 1991, não foi recebido pela CF, art. 6º, redação da EC 26/2000.
Do exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, invertidos os ônus da sucumbência.
Publique-se.
Brasília, 25 de abril de 2005.
Ministro Carlos Velloso - Relator.
Corroborando com este entendimento, desse modo também já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - COISA JULGADA - TERCEIRO - INEXISTÊNCIA - ART. 472 CPC - FIANÇA - OUTORGA UXÓRIA - AUSÊNCIA - INEFICÁCIA TOTAL DO ATO - FIADOR. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3º, VII, DA LEI Nº 8.009/90. NÃO RECEPÇÃO. I - A coisa julgada incidente sobre o processo de conhecimento e conseqüente embargos opostos por um cônjuge não pode atingir o outro, quando este não tiver sido parte naqueles processos. (art. 472, do Código de Processo Civil). II - A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher. III - Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso, é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90 não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000). Recurso provido. (STJ, REsp 631262/MG, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 02/08/2005, DJU 26.09.2005, p.439).
O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) vem igualmente consolidando esse posicionamento, como pode ser constatado do aresto a seguir transcrito:
EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - PENHORA DE IMÓVEL DO FIADOR - BEM DE FAMÍLIA - DIREITO FUNDAMENTAL GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. Conforme entendimento jurisprudencial atual, tendo a CF/88 conferido ao direito de moradia o status de direito fundamental, não pode prevalecer a regra constante do art.3º, inciso VII da Lei 8.009/90, que permite a penhora do bem residencial do fiador.A penhora do único imóvel residencial do fiador, em razão de dívida oriunda de contrato locatício, configura ofensa ao princípio da isonomia, porquanto não se permite a penhora do bem pertencente ao locatário, devedor principal. (TJMG, 18ª Câmara Cível, Agravo n° 1.0024.05.813335-6/001, Relator Des. Viçoso Rodrigues, j. 27.03.2007, p. 17.04.2007).
Em assim se procedendo, certamente o novo tratamento a ser dado ao estudo dos bens jurídicos trará a verdadeira implementação, na prática, do conteúdo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, marco revolucionário do fenômeno da despatrimonialização ou repersonalização do Direito Civil.