Muitos trabalhadores estão sendo prejudicados pelo INSS ao não ter reconhecido seu direito ao recebimento do benefício auxílio-doença acidentário (B-91), ao argumento de que a autarquia não pode conceder benefício auxílio-doença acidentário a trabalhador desempregado.
Essa interpretação é equivocada, impondo prejuízo ao segurado que tem inclusive direito a reparação pelos prejuízos que desse entendimento resultar. Neste sentido, dispõe o Código Civil Brasileiro vigente:
Da Obrigação de Indenizar:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A indenização se mede pela extensão do dano. É o que dispõe o art.944 do CC:
"A indenização mede-se pela extensão do dano"
Do exame da legislação infortunística vigente, percebe-se facilmente que a negativa do INSS em conceder o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer trabalhador desempregado é ilegal, abusiva, não tendo suporte em lei e muito menos na regulamentação respectiva.
A lei de benefícios (Lei nº 8.213/91) é regulamentada pelo Decreto 3.048/99, cujo art. 104, § 7º, em princípio, pode levar a crer não ser possível a concessão de benefício auxílio-acidentário a empregado que estiver desempregado. Porém, entendimento neste sentido leva a um prejuízo abusivo o desempregado que se acidentou enquanto mantinha vínculo de emprego quando o acidente ocorreu.
Dispõe o § 7º do art. 104 do Decreto 3.048/99:
"Não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie".
Numa primeira leitura, os menos desavisados podem chegar a uma conclusão apressada no sentido de que não se pode reconhecer o benefício auxílio-doença acidentário a qualquer desempregado.
Porém, indaga-se: e se o acidente que ocasionou a lesão incapacitante não tiver ocorrido enquanto desempregado? É possível e razoável ler-se da norma regulamentadora não ser possível reconhecer o benefício acidentário a trabalhador que houver sido acidentado enquanto desempregado. Porém, é diferente a situação se as seqüelas resultam de um acidente ocorrido enquanto empregado e, por omissão do empregador, não houve comunicação acidentária ao INSS, com a emissão da CAT, segundo exige o art. 22 da Lei 8.213/91, mesmo nos casos de dúvida:
"A empresa deverá comunicar o acidente do trabalho à Previdência Social até o 1º (primeiro) dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena de multa variável entre o limite mínimo e o limite máximo do salário-de-contribuição, sucessivamente aumentada nas reincidências, aplicada e cobrada pela Previdência Social".
O que tem ocorrido costumeiramente é o empregador não investir em segurança e prevenção, devido ao entendimento equivocado de que gastar em prevenção é despesa e não investimento. E, como conseqüência dessa cultura ultrapassada, agrava-se mais ainda a situação dos trabalhadores acidentados, com as repudiadas práticas costumeiras das "subnotificações acidentárias", jogando o peso do infortúnio no trabalhador acidentado, em sua família e na sociedade como um todo, que fica com um filho seu incapacitado para continuar produzindo em prol dos demais cidadãos.
O benefício acidentário não pode continuar sendo negado pelo INSS. O que cabe à autarquia é cumprir a lei, reconhecendo o benefício acidentário, que tem fonte de custeio (SAT), invertendo-se o ônus da prova e ingressando com as correspondentes ações regressivas previstas na mesma Lei 8.213/91, art. 120, como decorrência da omissão patronal no cumprimento de suas obrigações de assegurar meio ambiente de trabalho equilibrado, livre de riscos ocupacionais, devendo emitir a CAT mesmo nos casos de dúvida sobre a origem laboral das seqüelas do infortúnio.
Observe-se que o "caput" do art. 104 do decreto regulamentador em comento assegura:
"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique: (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003).
Tal dispositivo apenas regula a garantia já prevista no art. 60 da lei ordinária, que por primeiro dispõe:
"O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)".
A possível interpretação desarrazoada que muitos peritos do INSS têm emprestado ao disposto no "caput" do art. 104 do Decreto 3.048/99, que expressamente faz referência ao "segurado empregado", é desconstituída pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 11, de 20 de setembro de 2006, alterada pelas subseqüentes Instruções Normativas nº 15 e 17, de março e abril de 2007, respectivamente, que, com uma interpretação clara e que não deixa margem a dúvida, diz que o benefício acidentário não pode ser concedido a trabalhador que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente. Senão, vejamos o que dispõe o inciso II do § 2º do art. 255 da INSS/PRES nº 11:
"§ 2º Não caberá a concessão de auxílio-acidente de qualquer natureza ao segurado:
I ao segurado empregado doméstico, contribuinte individual e facultativo;
II que estiver desempregado na data em que ocorreu o acidente;"
Bem esclarece ainda, para não deixar margem a dúvida, o art. 23 da Lei 8.213/91, no sentido do que deva ser considerado como dia do acidente:
"Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro".
EM CONCLUSÃO
O empregado segurado, mesmo desempregado, tem direito ao benefício acidentário, caso o acidente tenha ocorrido em época em que se encontrava empregado, sendo ilegal o procedimento muito comum de peritos do INSS de negar o benefício acidentário (B-91) a qualquer segurado desempregado.
Tal benefício somente pode ser negado a segurado que porventura tenha se acidentado enquanto desempregado, ficando assegurado o direito ao benefício no caso de o acidente ter ocorrido em época anterior em que estava empregado.