9.Lógica fático-valorativa
Sempre é válido algum esforço para o aperfeiçoamento das instituições de direito penal, mormente quando se pretende a conjugação ou aliança de apurada técnica legislativa com o sentimento do justo, sentimento a emergir e aguçar-se no entrechoque dos próprios acontecimentos, em seu devir histórico.
Renato Nalini chega até a falar em rebelião do juiz, em termos de "nova postura hermenêutica". Uma postura inspirada, segundo suas próprias palavras, na aparente ineficiência do instrumental jurídico para a solução das "questões humanas". Questões singelas, às vezes, que se perdem na sofisticação procedimental. Que se perdem na concepção de um direito etéreo, distanciado da realidade das pessoas (A rebelião da toga. Campinas: Millennium, 2006, p. 248). Contesta, assim, a cultura jurídica desatenta da advertência orteguiana de que o direito, enquanto realidade, constitui, em expressão barroca, "uma secreção espontânea da sociedade. Ele não pode ser outra coisa" (p. 248).
O que me preocupa, na observação do desenvolvimento e sofisticação de novas e velhas teorizações dogmáticas, é o aparente descaso por outras categorias básicas de percepção do fenômeno em sua visceral complexidade. Valoriza-se uma das partes, em detrimento de outra. Permanecem fechados, ou em desuso, os canais de acesso ao direito penal em suas estruturas histórico-sociais.
Como lembra Horácio Wanderley Rodrigues, a realidade social, da qual o direito faz parte, "é dinâmica, e somente pode ser conhecida – se é que se pode conhecê-la – através de métodos também dinâmicos", ou seja, métodos "que acompanhem as evoluções, involuções e contradições existentes na dialética social" ("O ensino do direito, os sonhos e as utopias", in Ensino jurídico para que(m)?. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000, p. 21). E isto, convém que se acrescente, não implica descurar da questão política, relacionada com a necessidade de se colocar o direito e o seu ensino "a serviço da democracia e da justiça social efetiva" (p. 30).
Entretanto, não há meio de se arrancar dos fatos, em sua dialética e evolução histórica, critérios normativos de justiça e legitimidade. O próprio radicalismo criminológico, de linha marxista, com suas denúncias contra tudo o que lhe pareceu falso ou ideológico, não apontou, no testemunho de Juan Félix Marteau, "o que é, efetivamente, o verdadeiro"; nem explicou a contento o modo de liberação das práticas punitivas modernas e de implementação, para melhor, de uma nova ordem social (A condição estratégica das normas. São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 161). A perspectiva radical, sem embargo de incontestáveis méritos, pretendendo "converter a criminologia em uma ciência crítica que dissesse o que é justo ou injusto na realidade positiva moderna, de forma empiricamente comprovável", acabou restaurando, isto sim, "em toda a sua dimensão, o primado dos juízos fundados em princípios transcendentes". Assim, "o projeto era cativante, o resultado obscuro"(p. 155).
Observações desse naipe receberam, no prefácio, o acolhimento de Eugenio Raúl Zaffaroni (p. 15). O que não desnatura, por óbvio, o enriquecimento científico aportado pelas várias correntes da criminologia crítica.
A lógica do direito – de qualquer direito: oficial, emergente ou alternativo – é fático-valorativa, quer dizer, se deixa levar por uma dinâmica social que se nutre e se alimenta de força, poder, vontade e liberdade. Sempre insistirei nessa dialética do fascinante e multifacetado universo do direito. Pois ela continua de pé, altaneira e soberana, em desafio à incompreensão e indiferença de penalistas de primeira grandeza, acostumados à incoerência ou vagueza intrínsecas de infindáveis postulados formais de hermenêutica e reconstrução do ordenamento jurídico em vigor.
Uma lei justa, razoavelmente justa, socialmente justa, democraticamente justa, constitucionalmente justa, pode virar pó, e pó jurídico, por força de atos institucionais ou de simples invasão territorial, com ou sem posterior anexação geográfica. Pode virar pó, e pó jurídico, mesmo em pleno funcionamento do Estado de Direito, que preconiza, como tal, a segurança das instituições pelo acatamento às instruções dos intérpretes com poder decisório. E se estes divergem, como é de praxe, ou não tomam conhecimento (o que é bastante comum) do que o sistema penal e processual, em tese, lhes reserva, há que se levar em conta o reverso da medalha, de maior consistência normativa, apesar das aparências em contrário.
Sob esse aspecto, pouco adianta a sofisticação da moderna dogmática, até hoje afastada, embora se diga o contrário, da realidade social, a que sobrepõe uma imagem pálida e racionalizada, que lhe garante charme e prestígio. Oportuna a observação de Vera Regina Pereira de Andrade: "Parafraseando o que Foulcault conclui sobre a prisão, o sucesso da Dogmática Penal por dentro de seu aparente fracasso é tamanho que ela se mantém intacta contra mais de um século de problematizações e críticas"(A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal, cit., p. 309).
10. Vícios de legitimidade
Morrem os homens, ficam as instituições. E os vícios de legitimidade? Como apagar os sulcos e as marcas do fato histórico se é o fato histórico que permite, em suas implicações lógicas, a presença de novos sistemas normativos e o próprio questionamento crítico de quem nele se insere como eventual protagonista?
Paradoxo: não foi um decreto-lei – o próprio Código Penal de 1940 – que dispôs no art. 1° não haver crime sem lei anterior que o defina? E não se escreveram, até os dias de hoje, centenas de livros, teses, artigos, tratados e manuais tendo como pano de fundo a sistematização ontológico-dogmática do novo ordenamento jurídico? Desapareceram do mapa, no Brasil, os fatos normativos relacionados com o exercício de funções, cargos e poderes no período de vigência dos "atos institucionais"? Até quando o direito penal, em sua fulgurante assimetria valorativa, pode ser ensinado através de uma ou duas vias metodológicas que nada mais conseguem do que reduzi-lo ou distorcê-lo em sua imagem e dimensão, em nome talvez de simples aspirações, de racionalizações, de utopias? Que mistério se esconde sob o medo dos que se negam, nas aparências, a enxergar as estruturas históricas de todo e qualquer ordenamento jurídico?
Talvez porque atento a estas e outras perguntas é que Maurício Antonio Ribeiro Lopes contrapõe a força da ideologia predominante aos argumentos de purismo tecnicista (Direito penal, estado e constituição. São Paulo: IBCCrim, 1997, p.136 e 137), reconhecendo e aplaudindo ao mesmo tempo, nos valores da Constituição Federal de 1988, uma base filosófica e ideológica, uma certa concepção de mundo. Essa concepção resulta, sobretudo, da evolução de "idéias políticas que grassaram quando da formação do novo texto constitucional, representando, pois, as teses defendidas no momento e reprodutoras das aspirações populares" (p. 158). Os limites da lei poderiam então "ser rompidos em benefício do interesse de liberdade e justiça, ambos expressões da qualidade do modelo social proposto pela Constituição"(p. 199).
De repente, pois, a redescoberta da Carta Magna, a corroborar, por suas premissas – diriam os mestres – o acerto ideológico e científico, de caráter revolucionário, das novas invenções ou "descobertas" dogmáticas em torno da estrutura do crime e fins da pena: bem jurídico; imputação objetiva; risco permitido; ilicitude material; minimalismo; ponderação de valores; garantismo; adequação social; insignificância lesiva.
11. Categorias básicas
Aí está: somos nós, mais uma vez, que construímos historicamente o direito penal. E o fazemos a partir de nós mesmos, de nossas próprias forças, se bem que dependentes do peso coercitivo de quem delas disponha em maior desenvoltura e quantidade, quando no exercício formal do poder político.
Decisões contra a lei, aliás, não se justificam tão somente nos dias de hoje, à luz do novo texto constitucional. Pelo contrário, deveriam ter existido, isto sim, e com mais razão, em épocas de maiores injustiças e desigualdades econômicas e sociais. Se não existiram, ou se existiram com tanta parcimônia, caberia ao penalista de formação dogmática rever estrategicamente seu próprio discurso para nele introduzir a liberdade como categoria básica do direito. Pois não é possível que este, o direito, só passe a ter vida e reconhecimento em cartório na seqüência de sua identificação com eqüidade, justiça, humanidade, fraternidade.
Tudo isso – eqüidade, justiça, humanidade, fraternidade – vale como idéia, doutrina, pregação cívica. Não vale como reflexo ou expressão do direito em sua realidade empírica, histórico-sociológica.
Não pretendo iludir-me com a tentativa de definir o que entendo precisamente por liberdade. Limito-me a esclarecer que me refiro à liberdade física e psicológica de ação e omissão de toda e qualquer pessoa no contexto das circunstâncias históricas. Quem sofre de claustrofobia, por exemplo, não tem liberdade psicológica para ingressar sozinho num elevador, embora disponha de liberdade física para fazê-lo. E não basta a liberdade psicológica se o acesso ao elevador está sendo tolhido por uma perigosa matilha de cães ou, não havendo impedimento externo, se existe imobilidade funcional do próprio agente.
Interessa de perto a liberdade jurídica, exclusiva e formalmente limitada por lei, nos termos da Constituição Federal (art. 5° , II). Mas é pouco, muito pouco. As revoluções e golpes de estado, efetivamente vitoriosos, subvertem a "ordem" vigente e instauram por si mesmos um novo sistema normativo. Além disso, mesmo nos períodos de calmaria democrática, a manutenção das estruturas de dominação econômica e política reduz o impacto das legítimas expectativas de tratamento isonômico. E o conceito de liberdade, que pressupõe a possibilidade do exercício da própria força, não implica necessariamente o conceito de igualdade. No entanto, aproxima-se dialeticamente de conceito de vontade, que lhe orienta os passos, ou dela se beneficia.
Retornamos, assim, embora numa visão meramente esquemática, às categorias básicas do direito (força, poder, vontade, liberdade) válidas para o direito penal e, na seqüência, para a compreensão didática das estruturas do crime e da pena. Essas categorias é que sustentam a tríade ou tripé dialético da lei, ideologia e intérprete, que ensejam, de seu turno, na doutrina jurídica (como hipótese ou sugestão) e no foro criminal (como realidade concreta), o fato normativo compatível com a historicidade do direito.
Daí a relevância da pergunta: liberdade (e vontade) de quem? Em primeiro lugar, e tendo como parâmetro a própria Constituição, importa a liberdade do respectivo poder legiferante, até hoje constrangido a redigir suas leis em linguagem natural. Portanto, em uma linguagem dotada de virtudes e vícios, que às vezes dificultam e às vezes facilitam a presença e o desempenho funcional do operador jurídico. Depois, a liberdade dos outros poderes e agentes do Estado, no âmbito de suas atribuições e competências, sem embargo da conivência e participação dos vários segmentos e membros da sociedade civil. Mas liberdade, principalmente no âmbito jurídico-penal, dos órgãos de investigação, acusação, defesa e julgamento. Desse processo de afunilamento e seletividade despontam a vontade política e as efetivas condições materiais de ação, que subvertem, com suas migalhas, o sentido meramente formal das programações do sistema.
Como quer que seja, não será por falta de teorias e doutrinas, antigas e modernas, ainda que vagas, ambíguas, e até contraditórias, que se deixará de fazer coincidir o direito – se as circunstâncias o permitirem – com as fantasias e expectativas ideológicas de cunho subjetivo, personalizado.
O direito é uma prática, uma práxis, um processo histórico intrinsecamente coercitivo, ligado à vontade e liberdade de ação dos que dividem entre si o exercício do poder normativo. A lei constitui apenas uma de suas fontes, num regime de separação de poderes.
Eis, por sinal, a fórmula genérica: o intérprete, mesmo que não o saiba, tende a selecionar na lei os artigos, parágrafos, incisos e alíneas compatíveis com suas expectativas. Por sua vontade, em clima de liberdade política, chega ao ponto de revogar a própria lei, ora escondendo o jogo (ficção jurídica), ora agindo abertamente, a título de "política criminal". Resta saber se é vedado ao estudante e ao analista críticos tomar consciência dessa dialética alternativa e enxergar juridicidade nas práticas sociais consolidadas e nas decisões de jurisprudência que enveredam por aquelas vias.
12. Para concluir.
Sei que faço uma opção teórica. Procuro identificar o direito penal à realidade histórica proporcionada inclusive pela Constituição política do país. Esta, no Brasil, não se limita à idéia de crime e pena previamente definidos pelo legislador. A norma constitucional, mesmo que encarada como projeto de direito, se esmera em garantir a participação dos demais poderes e do grupo social como um todo no processo histórico de sedimentação fática da juridicidade punitiva.
Tem-se então, desde logo, uma contradição formal de várias fontes ou matrizes, nada impedindo que se harmonizem em termos de conteúdo.
De qualquer modo, se não há crime sem lei, também não pode haver crime sem processo. E crime é aquilo que se diz ser crime através de uma exegese, de uma interpretação.
O grupo social interfere nessa dinâmica por meio de juízos de valor que controlam a criminosidade do fato. As autoridades policiais, em nova filtragem, selecionam os prováveis acusados, a cargo, em regra, do Ministério Público. Afunila-se a punibilidade em função da incidência de normas paralelas, de natureza processual ou de direito substantivo. Por fim, vigilância advocatícia, deficiências probatórias e piedosas ficções judiciais completam o quadro de redução estatística da potencialidade repressiva do Estado.
A doutrina jurídico-penal, porque trabalha em abstrato, nivela os protagonistas e dá os fatos como provados. Em princípio, dogmatiza o texto e mesmo seu "espírito", independentemente do conteúdo da mensagem e da contra-ofensiva do sistema social. Importante é a lógica da lei, cujos conflitos internos, por serem "aparentes", se resolvem através do manejo de variáveis hermenêuticas que, em verdade, se repelem.
É certo que a doutrina opera no campo das hipóteses. Na indicação das soluções, todavia, exercita papel equivalente ao do magistrado com poder decisório. Por isso mesmo, preocupa-se em transferir responsabilidades: a lei ou, quando muito, uma boa política criminal, justificadas racionalmente, servem como apoio retórico da argumentação desenvolvida.
Delitos em espécie, tentados ou consumados; figuras qualificadas ou privilegiadas; concurso material, concurso formal, crime continuado, ação, omissão, dolo, culpa, erro de proibição e de tipo, excludentes da ilicitude e tantos outros institutos e temas da área jurídico-penal são equacionados com impressionante maestria. Alerta-se, de passagem, para a complexidade da matéria, mas não se deixa de mostrar a saída do impasse pelo caminho do argumento-chave, preponderante. Lei e natureza das coisas, de mãos dadas, solucionam a contento, em sua imparcial objetividade, toda a casuística possível e imaginável.
Entendo que, sem embargo da excelência das lições, se nega involuntariamente ao estudante a percepção da realidade íntima dessa dialética, de cujo cerne se irradiam projetos e informações intrinsecamente contraditórios. E se a contradição é também ideológica – circunstância normal e corriqueira no mudo do direito – não há ficção interpretativa capaz de esconder a vontade livre e soberana subjacente ao verniz retórico.
O direito penal, em sua conformação óssea, é muito mais complexo do que aparenta quando visto sob a ótica reducionista dos que o enclausuram na lei ou, paradoxalmente, em estruturas formais, destituídas de conteúdo. Não foge à regra elementar de que a lógica de todo direito é fático-valorativa: acompanha o curso e trajeto de uma dinâmica social alimentada de força, poder, vontade e liberdade.
Conhecer o crime e a pena é curvar-se à dogmaticidade do próprio fato histórico e dele extrair, com objetividade científica, as categorias básicas de sua pujança normativa, detalhe que não elimina, mas pressupõe, a conscientização da responsabilidade ética de todos e de cada um, no contexto das circunstâncias. E com um certo consolo. Conforme assinalado em outro contexto, os juristas construíram e deduziram ao mesmo tempo – eis o fato de maior relevo e destaque – o único direito de caráter universal, em possível oposição a alguma norma ou valor aparentemente coercitivos. É o direito positivo que limita agora qualquer outra espécie de "direito natural". Trata-se de um direito imposto pela força empírica das coisas. Um direito imposto pelo fato. O fato objetivamente normativo (Le raisonnement du juriste: contribution à l''étude critique de la dogmatique pénale. Bruxelas: ed. do autor, 1982, p. 276).
Em outras palavras, há uma historicidade absolutamente segura, firme e valiosa, em termos ideológicos: a concretização dogmática dos valores supremos da igualdade e dignidade dos homens. Negá-los, hoje, num clima de liberdade opinativa ou decisória, sob pretexto de norma geral impeditiva, legal ou costumeira, é negar a si próprio como cidadão consciente da legitimidade de suas potencialidades afirmativas.
Em síntese: não há crime, nem pena, em termos de realidade normativa, sem o exercício dialético da força, poder, vontade e liberdade. São essas categorias, analisadas criticamente, que devem orientar o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento de um direito penal comprometido com a verdade e, quem sabe, com a própria justiça.
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