RESUMO: A boa-fé objetiva é um dos pilares do direito das obrigações. O dever de lealdade entre as partes no negócio jurídico foi erigido a princípio de direito. No campo processual, a boa-fé se apresenta também como elemento de interpretação das regras do direito instrumental. Nessa linha, os Tribunais Superiores, com ênfase no Superior Tribunal de Justiça, vêm entendendo, diversamente do que expressava a regra, que a fraude à execução é elidida pela boa-fé. A Lei 11.382/2006 só fez corroborar os arestos do STJ.
PALAVRAS-CHAVE: boa-fé; fraude contra credores; fraude à execução; interpretação; Lei 11.386/2006.
Fraudar significa burlar, enganar, lesar. Quem frauda "frustra ou inutiliza os projetos de alguém" (MARCATO, 2004, p. 1752).
No âmbito do direito privado, a fraude contra credores se dá quando o devedor realiza negócio jurídico já em estado de insolvência ou por ele reduzido a tal. Trata-se de relação jurídica passível de anulabilidade pelos credores quirografários lesados. É que a garantia é o patrimônio do devedor. E se há redução desse patrimônio, restam os credores insolúveis, pois na hodierna concepção da relação obrigacional, não é a pessoa do devedor que se vincula ao débito, como era no direito romano [01], mas os seus bens. Quando a alienação se dá de forma gratuita ou se faz remissão de dívida, diz-se que a fraude é presumida. Não se menciona, in casu, a boa-fé dos adquirentes ou dos beneficiários do perdão (art. 158, do Código Civil). A contrario sensu, sendo a alienação onerosa, devem os credores quirografários demonstrar a má-fé do adquirente para verem anulado o negócio jurídico (art. 159 c/c art. 171, II, ambos do Código Civil).
A frustração do direito dos credores pela alienação ou oneração dos bens do devedor dá-se, também, no campo do direito processual com a fraude à execução. O inciso II, do artigo 593, do Código de Processo Civil, assevera que a caracterização da fraude sucede quando "ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência". A implementação ou não da fraude, fulcrado nesse dispositivo legal, muito mais do que nos demais incisos do artigo citado, é tema de controvérsias, as quais tem-se acomodado, e por que não dizer, evoluído com o tempo. Interpretando-se literalmente a lei, basta o trâmite de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência para se ver caracterizada a fraude à execução.
As diferenças básicas entre os dois institutos é que a fraude contra credores atinge a esfera do direito privado e necessita de ação própria para anular o negócio jurídico; enquanto a fraude à execução se dá no âmbito do direito público, cuja alegação se faz por simples petição nos autos e, deferida, torna ineficaz a alienação ou oneração em face do credor. Não anula e, portanto, não restitui as partes ao estado anterior. O bem, se alienado, continua no rol de propriedade do terceiro adquirente, mas passível de expropriação pelo credor que cobra dívida do devedor alienante.
A boa ou má-fé era o grande diferencial entre os institutos fraude contra credores e fraude à execução, pois, no segundo, tradicionalmente a doutrina afirmava sua configuração independentemente da boa-fé do adquirente, bastava tramitar contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência (artigo 593, II, do Código de Processo Civil). Humberto Theodoro Júnior, frisando tratar-se de doutrina superada, diz que, segundo esse entendimento, pouco importava a boa-fé do adquirente. E citando Liebman: "a intenção fraudulenta esta in re ipsa; e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional" (2007, p. 196).
Contudo, na fraude contra credores, quando da alienação onerosa ou constituição de credores preferenciais, a boa-fé é requisito para a não caracterização da fraude. Não tendo o adquirente conhecimento do estado de insolvência do alienante, o negócio jurídico será perfeitamente válido (artigo 159, do Código Civil).
Os Tribunais vêm aperfeiçoando a interpretação da norma no tocante à fraude à execução. Abandona-se o entendimento literal e se fortalece o princípio da boa-fé [02]. Nesse sentido, várias decisões passaram a entender que só é ineficaz a alienação em face do credor em demanda judicial após citado o devedor, seja na fase de conhecimento ou de execução:
Processo Civil. Fraude à execução. Art. 593, do CPC. Requisitos. Alienação posterior à citação válida do devedor. Ocorrência. O entendimento desta Corte é no sentido de que, ocorrida a citação válida do devedor, posterior alienação ou oneração do bem por este, consubstancia-se em fraude à execução (STJ. REsp. 719969/RS. DJ 26.09.2005, p. 450).
[...] Os precedentes desta Corte não consideram fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado alienante (STJ. EREsp. n. 31321/SP. DJ 16.11.1999).
[...] para que se considere a alienação em fraude de execução não é suficiente o ajuizamento da ação. Há, para tanto, necessidade de citação válida do executado para a demanda com possibilidade de convetê-lo à insolvência (STJ. REsp 2.573-RS. J. 14.05.1990). [03]
Corroborando os arestos acima arrolados, fulcrado em decisões outras do Superior Tribunal de Justiça, doutrina Araken de Assis (2005, p. 231) que "É errônea, assim, a percepção generalizada de que todos os efeitos retroagem à data do ajuizamento. E impende enfatizar que o ato praticado pelo devedor antes da citação e depois do ajuizamento não constitui fraude contra a execução". Pondera que nessa hipótese somente se poderá configurar a fraude contra credores, que se dá por meio de ação anulatória própria, também conhecida por ação pauliana, desde que, obviamente, o credor demonstre as situações fáticas arroladas nos artigos 158 ou 159, do Código Civil.
Tal entendimento a respeito do momento da caracterização da fraude à execução e da sua presunção nunca foi pacífica no Superior Tribunal de Justiça. No REsp. n. 120.561/SP, cuja decisão restou publicada no DJ de 05.06.2000 [04], a Ministra Nancy Andrighi manifestou seu voto para ver configurada a fraude à execução quando corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, independentemente da citação, nos exatos termos do art. 593, II, do Código de Processo Civil. No mesmo sentido, recente acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região:
Fraude à execução. Subsistência do gravame. Nos termos do que dispõe o art. 593, inc. II, do Código de Processo Civil, incorre em fraude à execução a alienação ou oneração de bens quando, ao tempo destas, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. A fraude, na hipótese, é objetiva, e, ainda que o adquirente não soubesse das implicações do ato e estivesse de boa-fé, o negócio jurídico não subsiste frente ao credor trabalhista anteriormente prejudicado (Acórdão 331/2007, DJSC de 26/01/2007).
A despeito das interpretações últimas, a jurisprudência, salvo melhor juízo, avança para preponderar o princípio da boa-fé como fonte hermenêutica aplicável ao instituto fraude à execução, valorizando, assim, a interpretação teleológica. E essa novel visão dos tribunais representou alteração significativa no Código de Processo Civil por meio da Lei n. 11.382, publicada no final do ano 2006 e já em vigor.
Nesse sentido, não basta o trâmite de demanda judicial capaz de reduzir o devedor à insolvência, nem a sua simples citação, seja no processo cognitivo, seja no processo executório. A fraude não se presume, como outrora se concebia. Na visão hodierna, o ângulo da boa-fé abrange precipuamente o adquirente do bem. Se não sabia, não tinha motivos para saber, nem a insolvência era notória, presume-se de boa-fé, pois esta, mesmo na fraude à execução, é que se denota presumida; o que se deve provar, a contrario sensu, é a má-fé, ou seja, que o adquirente do bem do devedor insolvente sabia ou deveria saber da sua situação fática causadora da ineficácia do negócio jurídico engendrado.
Humberto Theodoro Júnior entende que a presunção de fraude à execução só se dá num caso: quando se tratar de alienação de imóvel penhorado e registrado nos termos do artigo 659, § 4º, do Código de Processo Civil c/c o artigo 240 da Lei n. 6.015/73. Nos demais casos, antes ou depois de efetivado o ato constritivo, a partir do trâmite da demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, cabe ao credor demonstrar que o adquirente-embargante tinha ciência da fraude.
Nessa linha [05]:
Embargos de terceiro. Veículo adquirido de boa-fé por ausência de registro de gravame judicial no Detran: desconstituição da penhora. Desconstitui-se a penhora sobre veículo quando restar provado nos autos que o comprador o adquiriu de boa-fé, inclusive mediante financiamento de concessionária, sem que o credor tributário tenha tomado desde logo todas as cautelas para prevenir a compra, como a falta de registro de restrição à venda no Detran. Deram provimento ao apelo. Unânime. (Apelação Cível n. 70011983376, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 19/10/2005).
Processual civil. Execução. Título extrajudicial. Citação válida. Estado de insolvência verificado. Venda de automóvel posterior. Ausência de penhora. Prova de ciência pelo terceiro adquirente. Necessidade. Fraude inexistente. Art. 593, II, CPC. I. "para que se tenha como fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: a) que a ação já tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existência da ação por já constar no cartório imobiliário algum registro (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que dela o adquirente já tinha ciência; c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum". (REsp n. 555.044/DF, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 04.11.2003; REsp n. 200.262/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, unânime, DJU de 16.09.2002). in casu, inocorrente a hipótese da letra b. II. Ademais, no caso dos autos trata-se de venda de veículo automóvel, em que não existe qualquer praxe pelos adquirentes de pesquisar junto a cartórios de distribuição e protesto para verificar se contra o alienante pesa alguma execução. III. "Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório" (Súmula n. 98/STJ). IV. Recurso conhecido em parte e provido. (GRIFEI) (REsp. 784995/MT, DJ 05.02.2007, p. 249).
Processual civil. Fraude à execução. Requisitos. 1 - Conforme entendimento majoritário do Superior Tribunal Justiça, nos casos em que não há penhora registrada, conforme ocorre na espécie, somente se reconhece a existência de fraude à execução, se o credor provar que o terceiro, o adquirente do imóvel, estava também de má-fé, ou seja, que ele, ao tempo da alienação, sabia, assim como o devedor (alienante), da existência do processo de execução e da situação de insolvência. 2 - Presume-se, nesse caso, a boa-fé do terceiro (adquirente), ficando a cargo do credor o ônus de provar o contrário, vale dizer, a má-fé. 3 - Recurso especial conhecido e provido para julgar procedentes os embargos de terceiro (STJ. REsp. n. 647.176/DF. 4ª Turma. DJ 13.03.2006, p. 325).
Atento aos arestos, principalmente do Superior Tribunal de Justiça, o legislador, que nada cria, mas que regulamenta aquilo que a sociedade impõe, incluiu o artigo 615-A ao Código de Processo Civil, por meio da Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, já em vigor. Com a introdução do dispositivo citado na lei instrumental civil, poderá o exeqüente, logo que ajuizada a demanda, averbar nos registros de imóveis, de veículos e onde mais estiverem registrados os bens do devedor, certidão comprobatória de que tramita em face do devedor demanda judicial e que os bens registrados poderão ser objetos de penhora ou arresto. A finalidade dessa averbação é dar ciência a todos - eficácia erga omnes - que aqueles bens estão sujeitos à constrição e posterior expropriação judicial. Com isso, cria-se uma outra presunção de fraude à execução, caso o devedor aliene ou onere os bens.
Dessa forma, duas são as situações legais que presumem a fraude à execução: a primeira, já citada, é do registro da penhora descrita no artigo 659, § 4º, do CPC, cumulada com o artigo 240, da Lei de Registros Públicos; outra é a introduzida pela Lei n. 11.382/2006, que instituiu o artigo 615-A do Código de Processo Civil.
Conseqüentemente - e a contrario sensu -, não se enquadrando nos dois casos arrolados, só se configurará a fraude à execução pela tramitação de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência - art. 593, II, do CPC - quando o credor demonstrar que o adquirente tinha conhecimento da fraude, ou seja, aplica-se o princípio da boa-fé. A presunção é a boa-fé. A má-fé que deve ser comprovada [06]. Não é razoável interpretar que o comportamento padrão dos adquirentes de bens seja a pesquisa nos Cartórios Judiciais para saber se em face do alienante corre demanda que possa caracterizar a fraude. Nesse sentido, a Lei n. 11.382/2006 e as decisões acima arroladas demonstram, mais uma vez, que a jurisprudência e a lei amoldam-se à vida e não o contrário.
REFERÊNCIAS
ASSIS, Araken. Manual da execução. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 8. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, v. I.
MARCATO, Antônio Carlos (Org.). Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 40. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. II.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2005.
Notas
01 No Direito Romano, o devedor que não conseguisse suportar a dívida se tornava escravo do seu credor. O vínculo era efetivamente material entre credor e devedor. Por isso a denominação de obrigação pessoal. Hoje, desnecessário fazer maior arrazoado, não se concebe, com fulcro no princípio da dignidade humana, que alguém responda pessoalmente pelas suas dívidas. Nesse sentido, os artigos 391, do Código Civil e 591, do Código de Processo Civil. O vínculo entre credor e devedor deixou de ser material para ser psicológico.
02 Judith Martins-Costa (2000, p. 411) afirma que a boa-fé objetiva é um "modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade". Já a boa-fé subjetiva leva em conta a intenção do sujeito da relação jurídica "em função do seu estado psicológico ou íntima convicção. Antitética a boa-fé subjetiva está a má-fé, também vista subjetivamente como a intenção de lesar outrem. Venosa (2006, p. 417), por sua vez, conceitua a boa-fé objetiva como a "conduta normal e correta para as circunstâncias, seguindo o critério do razoável. Trata-se de um processo teleológico de interpretação". Aliás, a função interpretativa não é a única atribuída a boa-fé, ela se reveste também de controle e de integração dos negócios jurídicos
03 Outras decisões no mesmo sentido: STJ. REsp. 299330. DJ 22.10.2001, p. 360; Resp. 103823/SP. DJ 01.12.1997; REsp. 92.733-RS, DJ 18.05.1998.
04 Transcrevo, em parte, ementa do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 120.561/SP, interposto contra o Superior Tribunal de Justiça: "[...] Segundo a orientação firmada na primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça não se configura fraude à execução a alienação de bens ocorrida antes da citação válida do devedor. Ressalva do ponto de vista da relatora que entende que caracteriza fraude à execução a alienação ou oneração de bem, quando ao seu tempo corria contra o devedor, demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, a teor do disposto no art. 593, inciso II, do Código de Processo Civil".
05 Outras decisões de mesma interpretação: a) Processo Civil. Execução Fiscal. Embargos de terceiros. Penhora em imóvel. Inexistência de registro em Cartório. Inexistência de Fraude. Transação válida. Súmula 84/STJ. Precedentes (STJ. REsp 762521/RS. DJ 12.09.2005, p. 256); b) Processual civil. Fraude à execução. Alienação antes da penhora e sua inscrição. CPC, art. 593, II. Boa-fé presumida dos terceiros adquirentes. I. Ainda que relativamente a casos anteriores à Lei n. 8.953/94, hipótese dos autos, não basta à configuração da fraude à execução a existência, anteriormente à venda de imóvel, de execução movida contra o alienante, somente se admitindo tal situação se já tivesse, antes, a inscrição da penhora no cartório competente, salvo se inequívoco o conhecimento dos adquirentes sobre a pendência judicial, prova que incumbe ao credor fazer. II. Recurso especial conhecido e provido, para cancelar a constrição. (STJ. REsp. 442.583/MS. Segunda Seção. DJ 16.02.2004, p. 200); c) Direito civil e processual civil. Contrato de compra e venda de imóvel. Declaração de ineficácia em decorrência de fraude de execução. Art. 593, II, do CPC. Conhecimento do comprador sobre pendência de demanda. Registro da ação no cartório de imóveis. Prova. Para a caracterização da fraude de execução prevista no inciso II, do art. 593, do CPC, não basta a simples existência de demanda contra o vendedor (devedor da execução) capaz de reduzi-lo à insolvência, é necessário também o conhecimento pelo comprador de demanda com tal potência. Presume-se esse conhecimento na hipótese em que existente o devido registro da ação no cartório apropriado, ou então impõe-se ao credor da execução a prova desse conhecimento. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido (STJ. REsp. 439418/SP. 3ª Turma. DJ 01.12.2003, p. 348); d) STJ, REsp. 457768/SP, 4ª T., DJ 24.02.2003, p. 248; e) STJ, REsp. 37011-6/SP, 4ª T, DJ 11.10.93.
06 A nova interpretação da caracterização da fraude à execução aproxima-a consideravelmente da fraude contra credores, nos termos dos artigos 158 e 159, do Código Civil. Para se saber se é caso de anulabilidade por ação própria, de cunho privado, ou simples pedido de ineficácia do negócio jurídico em face do credor, de cunho processual, direito público, portanto, basta a fixação do termo do ajuizamento da demanda. Se antes, ação pauliana; ao depois, simples petição de ineficácia.