RESUMO
Esta pesquisa discorre sobre a temática, Resolução de Conflitos: Mediação e Arbitragem na Administração pública e tem como objetivo abordar a utilização da mediação e arbitragem no novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16.03.2015, à luz da filosofia contemporânea, delimitando o horizonte conceitual sobre as bases ideológicas do referido diploma legal. Com o advento do novo Código de Processo Civil de 2015, alimenta-se a expectativa de um salto qualitativo que deve ser alcançado pelos órgãos judiciários por intermédio da implementação de tutelas diferenciadas que serão viabilizadas pelos Métodos de Solução Consensual de Conflitos – MSCC, como por exemplo, o instituto da mediação recém introduzido pelo novel diploma legal. O novo Código de Processo no Brasil, o enfrentamento da crise do judiciário previu a utilização e disseminação de métodos alternativos de solução de disputas pelo setor público, já que as entidades públicas são os maiores atores do judiciário estadual e Federal atualmente, sendo responsável por mais de 60% dos processos em trâmite na justiça estadual e federal. A alteração da lei de arbitragem (Lei 13.129/2015) e a criação da lei de mediação (Lei 13.140/2015) vieram para atender essa demandada, trazendo permissão expressa para que o poder público se utilize dessa forma de resolução de conflitos. A metodologia utilizada foi a bibliográfica com consulta em livros e periódicos científicos, contando também com a coleta de documentos textuais: legislação atualizada e doutrinas pertinentes.
Palavra Chave: Mediação. Arbitragem. Conciliação. Administração Pública.
Direito Administrativo.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como temática “Resoluções de conflitos: mediação e arbitragem na administração pública”, visa abordar a utilização da arbitragem em conflitos celebrados pela Administração Pública. Sendo que a mediação de conflitos está em amplo debate no País com a implantação de comitês de mediação em diversas organizações públicas e privadas, visando uma forma humanística para solucionar as lideres entre as pessoas. Os constantes desencontros na solução de conflitos têm causado transtornos e prejuízos, não só em nível econômico como nas relações interpessoais. De forma a minimizar essas consequências, é necessário analisar qual seria para os gestores o papel da mediação de conflitos no seu ambiente de trabalho.
O tema central do estudo visa constitui-se no estudo da Lei nº 13.140/2015, que é o marco legal da mediação no Brasil. Lei que trata de um uma forma para que haja uma solução dos conflitos por meio de uma pessoa imparcial e também nomeada pelas partes de livre acordo, e que toma uma atitude como um facilitador que assim vai ajudando nas soluções e nas suas argumentações sobre um determinado assunto, que em sua prática da autocomposição de conflitos em que for parte da pessoa jurídica de direito público, com vistas a analisar quais são os desafios e possibilidades para a sua aplicação é também verificar a arbitragem como a maneira de proceder a mais imediato e econômico quanto à busca do judiciário em processos que muita vezes demoram bastante tempo que é por causa da sua quantidade e também da formalidade, que vai se conceituando o que vem a ser Arbitragem, que diferencia d dos outros MESC - Métodos Extrajudiciais de Solução de Controvérsias.
Contudo, ao fazer um esclarecimento a Arbitragem como um método colaborativo ao poder judiciário, a questão da sua constitucionalidade, os princípios dirigidos pela mesma, e as mudanças que foram trazidas pelo Projeto Lei 7.108/2014 fazendo uma inovação a sua matéria e a sua exploração.
Tendo como o ponto de partida será o de expor algumas perspectivas, impressões doutrinárias e teóricas a respeito do tema, levando-se em consideração as alterações inseridas no novo Código de Processo Civil, com ênfase, sempre que possível, em um viés crítico.
Por se tratar de uma prática relativamente recente, para a qual ainda não se compôs um quadro bem definido de leitura e análise, seja do ponto de vista conceitual ou de ontológico. Daí o surgimento do problema: diante do marco legal da mediação, quais os desafios e possibilidades para a aplicabilidade da autocomposição na Administração Pública?
O estudo justifica-se por ser um grande número de demandas bastante significativo de demandas judiciais que incluem o Poder Público fez com que o pode legislativo aprovasse a Lei de mediação (Lei 13.140/15) e também fizesse uma alteração na lei de arbitragem (Lei 13.129/15), tudo isso, foi para permitir que o Poder Público, sendo o maior ator de ações em todas as esferas do judiciário, tenha as condições de se utilizar de maneiras alternativas para que haja acordo dos seus conflitos. No entanto, a possibilidade de solucionar os litígios através da autocomposição (mediação) ou de procedimentos litigiosos mais rápidos e também especializados (arbitragem), sendo que ambos juridicamente seguros, é também o mecanismo de máxima utilidade para o Poder Público e também para os seus gestores, pois o poder público é o maior ator dentro do judiciário nacional.
O referido estudo tem como objetivo geral investigar a possibilidade jurídicas e os meios da mediação e arbitragem para a resolução de conflitos que tenha na administração pública. Os específicos: Apresentar os métodos para a utilização da mediação, que reúnem recursos e técnicas para facilitar diálogos; Analisar o sentido e a relevância da negociação, da mediação, da conciliação e da arbitragem na solução de conflitos jurídico-sociológicos; Abordar e delineando as principais diferenças entre o sistema extrajudicial e judicial, pré-processual e endoprocessual passíveis de utilização por meio de técnicas específicas para construção alterativa da solução mais adequada, segundo a natureza da disputa a ser dirimida.
O referencial teórico se fez a partir de informações de autores que discorrem sobre o tema, como: Morais (2021); Cappettetti (2021), dentre outros. A pesquisa foi elaborada por meio do método hipotético-dedutivo, com consulta em livros e periódicos científicos, contando também com a coleta de documentos textuais: legislação atualizada e doutrinas pertinentes. Além disso, utiliza-se o método de procedimento monográfico e a técnica de pesquisa bibliográfica.
Esta pesquisa está estruturado em três tópicos: O primeiro, breves linhas sobre o acesso à justiça, a tutela jurisdicional na sociedade de consumo em massa e o princípio da efetividade processual. No segundo, os meios alternativos de resolução de conflitos; a conciliação; a mediação. E no terceiro, O dever/poder de o juiz incentivar a conciliação e a mediação e a conclusão.
2 CONCEITOS DE MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, ARBITRAGEM E ÓRGÃO PÚBLICO
2.1 Mediação
“A mediação é um método de condução de conflitos, que é aplicado por um terceiro neutro e treinado, tem o objetivo de restabelecer a comunicação produtiva e também colaborativa entre as pessoas que se encontram em um impasse, ajudando-as a chegar a um acordo” (NAZARETH, 2021, p. 21).
Nesse sentido, a mediação utiliza-se de um terceiro para que possa auxiliar as partes na busca de uma possível solução satisfatória para ambas as partes, sem opinar diretamente sobre a lide em está questão, utilizando-se de método que ornem favorável as oportunidades para que ambas as partes possam tomar as decisões, ajudando com métodos construtivos o restabelecimento da comunicação entre elas, preservando as relações que existiam entre as mesmas.
Sobre a pauta, conceitua Beltran, (2021, p. 60) que:
Mediação é um método extrajudicial, não adversarial, de solução de conflitos através do diálogo. É um processo autocompositivo, isto é, as partes, com o auxílio do mediador, superam o conflito sem a necessidade de uma decisão externa, proferida por outrem que não as próprias partes envolvidas na controvérsia. Ou seja, na mediação, através do diálogo, o mediador auxilia os participantes a descobrir os verdadeiros conflitos, seus reais interesses e a trabalhar cooperativamente na busca das melhores soluções. A solução obtida culminará num acordo voluntário dos participantes. A mediação consegue, na maioria das vezes, restaurar a harmonia e a paz entre as partes envolvidas, pois o mediador trabalha especialmente nas inter-relações. Na mediação, as soluções surgem espontaneamente, reconhecendo-se que a melhor sentença é a vontade das partes.
Sendo assim, “a mediação é considerada instrumento democrático que proporciona a autonomia individual, e o seu uso desfaz a lide, visando transformar o litígio em algo bom à sua vitalidade interior” (SPENGLER, 2022, p. 32).
No direito internacional a mediação é utilizada corriqueiramente entre países em conflito, e a ONU preza pela expansão do seu uso, e, defendendo o acesso ao Poder Judiciário como a última opção dos indivíduos conflitantes
Contudo a Mediação deve ser conduzida de modo confidencial, onde as partes tenham a decisão pacifica para a melhor solução, que provém da vontade das partes de modo colaborativa e não conflitiva.
A vantagem da Mediação é a preservação das relações, pois as partes têm interesses para que haja continuidade do relacionamento, por se traduzir em benefícios mútuos que momentaneamente o que foi abalado por diversas questões, além disso existe a rapidez na conclusão do processo que fica em média de dois a três meses que tem com custo reduzido em comparação à forma judicial.
Portanto, a mediação se apresenta como meio mais flexível e eficiente de resolução dos conflitos civis, diante da ideologia criada, introduzida e vivenciada pelos Tribunais ao longo de décadas de sua existência institucional de que a parte vitoriosa “sempre leva tudo”. Essa mentalidade faz parte da própria criação do Poder Judiciário em diversos países do mundo.
2.2 Conciliação
A palavra conciliação não possui um significado único na língua portuguesa, porque enquanto no “direito processual quer dizer a atividade desenvolvida com vistas à obtenção da autocomposição, em muitos casos é empregada para indicar a própria autocomposição, como resultado da atividade e não somente como atividade tendente a este fim” (CALMON, 2021, p. 45)
O conceito de conciliação é bem similar ao da mediação, trata-se de um esforço das partes para a resolução de controvérsias, que utiliza-se da ajuda de um terceiro conciliador de modo que seja imparcial ao conduzir uma solução ao conflito, opinando soluções quando as partes não conseguirem um entendimento.
A diferença existente é a intervenção do conciliador na proposição da solução, o que não existe na mediação, onde as partes são responsáveis na determinação das soluções. Quanto a esse método, ambas as partes continuam com sua autonomia no que diz respeito à solução proposta, isto é, acatam se quiserem, pois, o conciliador propõe apenas as saídas e quem decide são as partes de acordo com a conveniência para as mesmas (VEZZULLA, 2021, p. 34).
No entanto, as vantagens da conciliação são todas aquelas que foram descritas pela mediação, isto é, na redução do custo financeiro, emocional, sigilo, agilidade e rapidez na lide, etc.
2.3 Arbitragem
A arbitragem é uma forma alternativa de composição de litígio entre partes. É o meio extrajudicial de solução, na qual as partes, ao firmarem um contrato, outorgam a terceiro árbitro indicado por elas, gozando de sua confiança, a competência para dirimir futuras controvérsias que surgirem e forem decorrentes dessa avença. Com a assinatura da Cláusula Compromissória ou do Compromisso Arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Insta salientar que a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis, isto é, questões suscetíveis de serem transacionadas.
Para se fixar conceitos que facilitem a análise e o entendimento, faz-se necessário afirmar que a arbitragem é uma técnica alternativa de resolução dos conflitos que se apresentam na vida em comunidade. Trata-se de procedimento consensual que antecede a fase de ingresso à pretensão judicial no sentido da pacificação entre as partes conflitantes que pleiteiam direitos patrimoniais disponíveis, fundado no princípio universal da autonomia da vontade, por intermédio da atuação de terceira pessoa individual ou em colegiado que sejam estranhos ao conflito e exerçam suas atribuições com independência, em que a escolha dos árbitros se faça em grau de confiança por ambas as partes conflitantes.
Segundo Moore (2021, p. 68),
A arbitragem é o processo onde as partes em conflito atribuem poderes a outra pessoa, ou pessoas, para decidirem por elas o objeto do conflito existente, desde que estas sejam imparciais e normalmente especialistas na matéria a ser disputada, sendo um processo voluntário em que as pessoas em conflito delegam poderes a uma terceira pessoa, de preferência especialista na matéria, imparcial e neutra, para decidir por elas o litígio.
Nesse sentido, fica óbvio que as partes fazem uma escolha e quem decidirá por elas a lide, sendo assim, a nomeação decorre da vontade dos que estão envolvidos no processo e assim minimizando o impacto negativo da solução que possa vir a ser adotada pelo arbitro nomeado.
Portanto, todo o procedimento ocorre em sigilo, trazendo vantagem para as partes quando a matéria em discussão não pode ser divulgada, como por exemplo, se trata de componentes sigilosos no processo industrial, fórmulas medicinais, etc.
Quanto a decisão do árbitro, é denominada de sentença arbitral, tem efeitos de sentença judicial, revestindo-se como coisa julgada.
3 HISTÓRICO DA MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM NO BRASIL
Quanto á mediação sendo um processo autocompositivo e também de resolução de conflitos, que é através do qual duas ou mais pessoas que envolvidas em uma contenda real ou potencial, recorrem a um profissional imparcial isto é um mediador que vai em busca de espaço para que haja uma criação de uma solução que seja consensual e também amigável, para as partes envolvidas, de forma célere e que seja de custos razoáveis. Pode-se ressaltar, que o processo de mediação acompanha a prática jurídica no decorrer na história, não se tratando de novidade a sua realização para a solução dos conflitos.
A mediação já existia desde o momento em que uma terceira pessoa intervinha no conflito tentando ajudar as partes a resolvê-lo. Segundo Mello, (2021) que alega,
No Brasil, especificamente, sua primeira manifestação decorreu das Ordenações Filipinas, depois, regulamentada nacionalmente na Carta Constitucional do Império, de 1824, a reconhecer a atuação conciliatória do Juiz de Paz ante o desenvolvimento dos processos.
Foi a partir da metade do século XX que o processo de mediação teve sua definição e a sua prática se tornou eficaz de modo a ser direcionada e orientada. Quanto a sua verificação deu-se ao lado de outros meios extrajudiciais de solução de conflitos como: a negociação, a conciliação e a arbitragem (NAZARETH, 2021, p. 21).
Atualmente com a globalização, a mediação ganhou destaque devido à sua eficácia, celeridade e baixo custo isto em comparação a via judicia que tornando-se uma técnica de simples passível de exportabilidade. A mediação se espalhou por diversos países e com o Brasil, não foi diferente, de maneira que o mesmo igualmente importou a medição, como processo extrajudicial de resolução de conflitos que virtude, da crise instaurada no Poder Judiciário.
No Brasil, o termo institucionalização da mediação adquire característica marcantemente normativa, diante do esforço em regulamentar legislativamente o instituto no território nacional e a primeira iniciativa legislativa que tentava instituir a mediação em território nacional foi o Projeto de Lei n. 4.827, de 1998, de autoria da Deputada Zulaie Cobra, definindo o instituto como “a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos” (art. 1º, caput), passível de ser utilizado antes ou no curso do processo judicial (art. 3º) (VEZZULLA, 2021, p. 43).
O texto traz a possibilidade de homologação judicial do acordo obtido (art. 5º), a interrupção da prescrição e o impeço à decadência nas hipóteses em que o interessado requerer ao juízo a intimação da parte contrária para comparecer em audiência (art. 6º). O objetivo da proposta foi de fixar as diretrizes fundamentais do procedimento, tudo isso, sem regulamentar todas as suas minúcias. O projeto foi aprovado na Câmara dos Deputados, a proposição seguiu para o Senado Federal (PLC 94/2002).
Deve-se ressaltar também que a arbitragem se mostra mais eficiente diante dos litígios institucionais, em que as empresas com representatividade em vários países optam por esse meio alternativo de solução das controvérsias desde muito tempo, tendo se tornando tradição entre as sociedades empresárias internacionais que mantém um eficiente quadro de árbitros tecnicamente preparados para facilitar a resolução das diversas demandas.
Enfim, fica comprovado que o assunto não é novo em nosso país. Há presenças contundentes da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro a muito tempo.
4 MEDIAÇÃO E ARBITRAGAEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
De acordo com Spengler, (2022, p. 55) “Os meios de solução de conflitos podem ser divididos em dois grandes grupos, quais sejam, a heterocomposição e a autocomposição.” A heterocomposição transfere a terceiros a solução de determinado conflito. Estamos, portanto, falando da utilização da arbitragem ou mesmo do judiciário para solucionar as disputas que as partes, por si só, não conseguiram chegar a uma resolução.
A autocomposição concentra as hipóteses de conciliação e mediação, já que as partes, de comum acordo, resolvem abrir mão de parte dos seus direitos com a finalidade de se chegarem a uma composição.
Segundo Vezulla (2021, p. 15-16),
[...] mediação é a técnica privada de solução de conflitos que vem demonstrando, no mundo, sua grande eficiência nos conflitos interpessoais, pois com ela, são as próprias partes que acham as soluções. O mediador somente as ajuda a procurá-las, introduzindo, com suas técnicas, os critérios e os raciocínios que lhes permitirão um entendimento melhor.
Enquanto o procedimento de arbitragem é eminentemente litigioso, com as partes apresentando pretensões que serão julgadas e definidas por um tribunal arbitral, o procedimento de mediação visa unicamente a busca por uma solução pacífica, onde cada qual estará disposta a abrir mão de uma parte dos seus direitos e interesses para alcançar uma solução pacífica para a controvérsia.
O processo de mediação, portanto, conquanto autocompositivo, conta com a participação de um mediador que tentará mostrar às partes os problemas que ambos poderão enfrentar em uma discussão arbitral ou judicial, tudo a permitir que as partes avaliem a possibilidade de uma composição, evitando, assim, o litígio (CALMON, 2021, p. 49).
Essa possibilidade traz grande novidade no campo do direito público, já que o projeto de lei de mediação traz, de forma expressa, a possibilidade de a administração pública direta e indireta participar de processos de mediação, o que permitiria se utilizar de um procedimento não litigioso para buscar uma solução extrajudicial para determinado conflito.
A lei define como sendo um processo de mediação extrajudicial:
Art. 1º Esta lei dispõe sobre mediação extrajudicial. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, mediação extrajudicial é a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, e estimula, sem impor soluções, com o propósito de lhes permitir a prevenção ou solução de disputas de modo consensual.
Diante da inexistência de uma “decisão coercitiva” judicial ou arbitral, fica evidente que o processo de mediação exige das partes a possibilidade de dispor sobre o objetivo litigioso em busca de uma solução pacífica para a discussão.
Em síntese, pode-se dizer que as partes devem estar aptas a “abrir mão” de parcela dos seus direitos em busca de um acordo que atenda aos interesses de ambas, discussão extremamente delicada quando relembramos o conceito de “indisponibilidade do interesse público pelo administrador” (BOSCO, et al., 2022, p. 34).
A lei de mediação vem como alternativa para que o gestor público identifique o interesse de tentar resolver uma questão de forma rápida, segura, e com o cumprimento dos requisitos exigidos em lei para tanto, mesmo que esse caminho signifique abrir mão de uma discussão judicial que poderia levar ao reconhecimento de um direito maior frente à outra parte.
Isso confere ao gestor flexibilidade na atuação pública, hipótese até então inexistente.
Os novos problemas e os velhos dilemas da atuação pública passam a exigir do gestor público a aplicação de métodos e práticas político/administrativas coerentes com a realidade atual, caminhando para a implementação, direcionamento e regulamentação de políticas de desjudicialização. Se é possível afirmar que o intuito da criação da lei de mediação é legítimo, é preciso que se discuta uma série de desdobramentos que a utilização da lei de mediação poderá trazer para gestor público, já que, como se viu, o princípio primordial da mediação é abrir mão de uma parte do direito que se acredita ter para encontrar uma solução pacífica para a disputa (ABELHA, 2021, p. 19).
No campo do direito privado essa questão é deveras mais simples, já que o particular é o guardião legítimo dos seus interesses, situação que não reflete a responsabilidade e atuação que deve ser seguida pelo gestor público, que deve buscar e defender a preservação do interesse público.
Quanto a utilização do procedimento arbitral para a resolução dos conflitos em que é parte a administração pública foi reconhecida e incorporada pelo legislador com a promulgação da lei de alteração da lei de arbitragem (Lei 10.129/15):
Altera a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, e a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para ampliar o âmbito de aplicação da arbitragem e dispor sobre a escolha dos árbitros quando as partes recorrem a órgão arbitral, a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem, a concessão de tutelas cautelares e de urgência nos casos de arbitragem, a carta arbitral, a sentença arbitral e o incentivo ao estudo do instituto da arbitragem.
Para o que interessa ao presente estudo, a lei incorporou ao texto, de forma expressa, a possibilidade da administração direta e indireta se utilizar do procedimento arbitral para a solução dos seus conflitos, desde que sejam seguidos os requisitos básicos inerentes.
Art. 1º Os arts. 1º, 2º, 4º, 13, 19, 23, 30, 32, 33, 35 e 39 da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º § 1º A Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis decorrentes de contratos por ela celebrados.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (NR)
Art. 2º § 3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade. (NR)
A positivação dessa regra nada mais fez do que legalizar o que já era aplicado de forma unanime pela doutrina e pela jurisprudência. A justificação constante do projeto de lei traz as explicações apresentadas pelo legislador:
( ) Justificação - Sempre com a devida cautela, trata da possibilidade de utilização da arbitragem para dirimir conflitos decorrentes de contratos firmados por empresas com a Administração Pública, como forma de transmitir confiança ao investidor estrangeiro, notadamente quando se tem em mente grandes obras e eventos de nível mundial.
Da própria justificação legislativa é possível extrair a intenção do legislador em tornar mais seguro ao gestor público e às empresas estrangeiras que visassem investir no Brasil a utilização das formas alternativas de resolução de disputas, sendo de grande importância analisarmos as características que cercam os procedimentos de mediação envolvendo as disputas inerentes ao Poder Público.
5 CONCLUSÃO
Mediante do que foi exposto durante o estudo, concluí-se que a inserção do Brasil no cenário de países que reconhecem a utilização da Arbitragem pelo Poder Público é oportuna. As alterações propostas à Lei de Arbitragem (Lei Federal nº 9.307/94) garantirão maior segurança ao investidor nacional ou estrangeiro, viabilizando a realização de projetos de infraestrutura tão caros ao desenvolvimento do país. Ademais, a autorização expressa em lei confere ao gestor
As alterações legislativas analisadas neste trabalho tiveram como principal inovação introduzir no ordenamento jurídico a possibilidade da administração pública direta e indireta se utilizar dos procedimentos de mediação e arbitragem para a resolução das disputas envolvendo entidades públicas.
A responsabilidade do gestor público na utilização da mediação e da arbitragem, portanto, deve ser considerada levando-se em conta a não utilização desses institutos nas hipóteses em que o uso dessas formas alternativas de resolução de conflitos for possível, já que a preservação do interesse público leva à utilização dos mecanismos de solução pacífica dos conflitos envolvendo a administração pública.
De qualquer forma, a promulgação da alteração da lei de arbitragem e criação da lei de mediação devem ser vistas como um importante avanço para a criação de uma política pública judiciária de redução das causas de grande repetição, cabendo ao gestor e aos diferentes agentes do poder público realizar ações coordenadas para a sua disseminação.
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