Resumo: As medidas cautelares têm por escopo serem ferramentas usadas pelo Juiz, podendo ser aplicadas antes e durante o decorrer da ação penal, sendo observados os princípios gerais da necessidade, adequação e proporcionalidade, ainda que este último não esteja implícito no Código de Processo Penal brasileiro. O presente artigo tem por objetivo discutir o movimento denominado neoconstitucionalismo, momento em que a Constituição passa a ser o centro de tudo, assim como a interpretação de seus princípios, mudando o olhar de todo ordenamento jurídico incluindo o Código de Processo Penal, a introdução da Lei n. 12.403/2011, como também a revisão periódica das medidas cautelares, pois quando tais medidas já foram aplicadas, tem-se a necessidade de manutenção da adequação e proporcionalidade destas. Para realizar este estudo, como metodologia, foi utilizada a coleta de informações pautada em uma revisão bibliográfica, baseada em livros, artigos científicos e sítios especializados, além da consulta à Constituição Federal de 1988, Código de Processo Penal como também a Lei n. 12.403/2011. Sendo as medidas cautelares da mesma natureza e tendo caráter temporário, estão sujeitas a revisão periódica. Devem ter como base a pena máxima estabelecida ao delito, a gravidade do crime e as circunstâncias do acusado. Os princípios gerais tanto da adequação quanto da proporcionalidade devem ser respeitados no momento da primeira aplicação da medida cautelar como em sua manutenção, uma forma de garantir segurança a ação penal sem que, de maneira desproporcional ocorra aplicação de medida privativa de liberdade ou medida diversa inadequada.
Palavras-chave: Medidas cautelares; Processo penal prisões cautelares; Lei n. 12.403/2011; Neoconstitucionalismo.
INTRODUÇÃO
A aplicação das medidas cautelares, desde a implementação da Lei n. 12.403/2011, vem trazendo reflexões e discussões no que concerne a antes e durante a Ação Penal, não só pelo rol de medidas cautelares diversas da prisão, mas de que forma seria sua manutenção e a permanência dos critérios e princípios estabelecidos para aplicação destas.
O presente artigo propõe uma breve análise que se inicia no momento em que o neoconstitucionalismo se estabelece, onde a Carta Magna se torna o centro de todo o ordenamento jurídico, e tanto o direito penal como o processo penal passam a ser regidos conforme a Constituição e vistos como ultimo ratio 4. Traz também uma abordagem sobre algumas medidas cautelares privativas de liberdade e a introdução da Lei n. 12.403/2011, com princípios a serem observados: necessidade, adequação e proporcionalidade (não implícito) e um rol de medidas cautelares diversas da prisão.
Pertinente, dessa forma, discutir a aplicação e a manutenção das medidas cautelares, levando em conta os princípios da adequação e proporcionalidade. Até quando seria razoável a decretação das medidas cautelares no contexto do processo penal e do acusado? A revogação ou extensão de uma medida fere os princípios da adequação e proporcionalidade? A substituição de uma medida privativa de liberdade por uma menos gravosa, ainda representa privação de liberdade? O que ocorre quando a medida cautelar chega ou passa da pena máxima do delito?
Tais questionamentos se tornam relevantes, pois a implementação desses princípios deve ser respeitada não só na primeira aplicação da medida, mas durante sua revisão, sendo um processo justo, que traga segurança ao processo penal e não lesione os direitos do acusado.
Para realizar este trabalho, foi utilizada como metodologia a coleta de informações pautada em uma revisão bibliográfica, baseada em livros e artigos científico, além da consulta à Constituição Federal de 1988 e ao Código de Processo Penal, como também da Lei n. 12.403/2011.
O presente tema é de extrema importância, tendo em vista o aumento de prisioneiros no sistema carcerário brasileiro, por muitas vezes vindos de aplicações irrazoáveis e sem a devida manutenção, não só de prisões cautelares como medidas diversas que não atendem a adequação e a proporcionalidade do sistema e do acusado, assim não surtindo eficácia.
1. PROCESSO PENAL E NEOCONSTITUCINALISMO
O neoconstitucionalismo é o movimento da revalorização dos direitos e premissas constitucionais, onde a Constituição passa a ser o centro de tudo, mudando o modo de olhar e interpretar de todo ordenamento jurídico. Portanto, faz-se necessário realizar uma análise da constitucionalização do processo penal.
O código de Processo Penal se trata de uma Lei que foi promulgada no ano de 1941, durante o Regime da ditadura militar (1964 – 1985), tendo como principal premissa ideologias repressoras e dando privilégio ao interesse coletivo de proteção social, sendo as garantias individuais vistas como exacerbadas.
A Constituição Federal de 1988 buscou trazer o contrário dessa ideologia repressora, tratando com relevância suas garantias fundamentais, trazendo o indivíduo de volta ao centro do sistema, onde seus direitos, proteção e inviolabilidade são prioridades no ordenamento jurídico. Assim ficando constada a enorme incompatibilidade entre a “nova” ordem constitucional e o Código de Processo Penal ainda vigente, onde foi preciso haver alterações e releituras. Para Aury Lopes Jr. (2014, p. 32):
“O processo penal deve ser lido à luz da Constituição e não ao contrário. Os dispositivos do Código de Processo Penal é o que deve ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal de 1941.”5
Assim, em decorrência da constitucionalização do Direito Penal e do Processo Penal os mesmos passam a ser aplicados como ultimo ratio, onde os direitos individuais, a liberdade e a presunção de inocência, passam a ser pilares, tendo maior relevância e maior efetividade.
Antes da introdução da Lei n. 12.403/2011, só existiam as denominadas prisões cautelares estabelecidas pelo Código de Processo Penal, onde o Juiz, em meio a tais possibilidades, poderia aplicar alguma medida privativa de liberdade ou deixar que ao decorrer da Ação Penal o acusado aguardasse em liberdade.
Dito o exposto, é demonstrando brevemente o quanto movimentos como a redemocratização e o neoconstitucionalismo foram de extrema importância para o sistema judiciário brasileiro, e de maneira específica para o Processo Penal, que com seu aprimoramento e a flexibilização das normas processuais, trouxe facilitação no manejo das prisões provisórias com fortalecimento e incentivo das medidas cautelares diversas, veremos mais ao decorrer do presente trabalho.
2. IMPLEMENTAÇÕES DA LEI N. 12.403/2011
Como já mencionado, antes da edição da Lei n. 12.403/2011, as ditas prisões cautelares são previstas no Código de Processo Penal, sendo elas a Prisão Preventiva (art. 311. a 316), Prisão em Flagrante (art. 301. a 310) e a Prisão temporária (Lei n°7.960/89), existindo também outras medidas de natureza cautelar6, mas na presente discussão iremos focar nas prisões cautelares e medidas cautelares diversas da prisão.
Em meio a escassez de possibilidades, o Juiz se via aplicando alguma medida privativa de liberdade ou deixando que o acusado aguardasse ao decorrer do processo em liberdade, assim a Lei 12.403/2011 abriu um leque de ferramentas e possibilidades de medidas que possam ser mais justas, adequadas e proporcionais, vejamos:
Realmente, a prisão traz malefícios individuais, especialmente graves quando estamos tratando alguém considerado inocente. (...) Nesta senda consciente do risco de privação de liberdade de alguém ainda não definitivamente condenado, buscou-se reduzir os casos de prisão antes do trânsito em julgado, substituindo-as por medidas menos gravosas para a liberdade e de igual modo satisfatória aos objetivos visados por ela. (MENDONÇA, 2011, p. 26)7
Com a introdução da lei 12.03/2011, foi inserido um modelo polimórfico, que deveria quebrar a polaridade (prisão x liberdade condicional) que sufocava os juízes na tomada de decisões. Além das inovações trazidas pelo pacote Anticrime, que fortalece o sistema de persecução instaurado na CRFB/88.
Em linhas gerais, a Lei nº 12.403/11 traduz uma verdadeira novatio legis in mellius 8, pois, além de limitar a aplicabilidade da prisão preventiva, ela era anteriormente permitida para todos os crimes puníveis com pena privativa de liberdade. No entanto, hoje apenas as pessoas com pena máxima superior a quatro anos (independentemente da qualidade da pena, pena de prisão ou detenção) receberão outras medidas preventivas e alternativas mais brandas à prisão.
Com a nova redação do art. 282, § 2º do CPP, não é mais possível ao juiz expedir medidas cautelares de ofício, dependendo agora de requerimento das partes ou durante a instrução do Ministério da Administração Pública ou autoridade policial.
Para Aury Lopes Jr., as medidas preventivas diversas da prisão, exigem a presença do fumus comissi delicti e liberal pericule 9 e só podem ser impostas se presentes esses requisitos e motivos, quando tais ordens desaparecem o acusado deve ter plena liberdade. (2019, p. 714)10
A Lei nº 12.403/11 passou a disciplinar as medidas preliminares no processo penal, no entanto, esta Lei trata apenas de medidas de proteção pessoal, ou seja, aquelas que recaem sobre a pessoa do acusado - medidas preventivas de emergência - e não de medidas de segurança reais/probatórias, como busca e apreensão, obtenção de provas presumidas, escutas telefônicas e questões ambientais que perduram reger-se por disposições próprias de acordo com o princípio da especialidade.
A redação do art. 282, §2º do CPP estabelece que um juiz pode tomar tais medidas pessoais de oficio apenas em paralelo com o processo, não em preparação para a investigação, de modo que o juiz não interfira nas funções do departamento de polícia e do Departamento de Estado. Nos despachos de fato/prova, ao contrário, a atuação do juiz é mais ampla, incluindo a fase de inquérito policial.
Observados algumas das mudanças trazidas pela Lei nº 12.403/2011, é importante falar como tais edições impactaram as prisões cautelares antes já previstas e o que se deu das medidas diversas da prisão, vejamos.
2.1. DAS PRISÕES CAUTELARES E MEDIDAS DIVERSAS
Pela Lei nº 12.403/11, o art. 313. do Código de Processo Penal passou a ser:
Art. 313. De acordo com o artigo 312 deste Código, um decreto sobre prisão preventiva será adotado:
I - Por crimes dolosos puníveis com o limite máximo da pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos;11
II - Se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, da qual não cabe recurso, observado o disposto no inciso I, caput, do art. 64. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - Tratando-se de ato criminoso de violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, doente ou deficiente, assegurar a aplicação de medidas protetivas de urgência;
Quanto aos requisitos do despacho de prisão preventiva, estabelecidos no art. 312. do CPP, o legislador ateve-se às hipóteses legais existentes, nomeadamente assegurar a ordem pública, a ordem econômica, facilitar a instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal, que configuram periculum libertatis 12, além da comprovação da existência do crime e prova suficiente de autoria que configuram o fumus comissi delicti.
Neste ponto, porém, é preciso atentar que permite a decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas em virtude de outras medidas preventivas. Esta regra requer interpretação de acordo com a Constituição, tendo em conta o princípio da proporcionalidade, portanto, ao decretar a prisão preventiva, além do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, o juiz deverá justificar as razões pelas quais está cogitando outras medidas cautelares previstas nos art. 319. e 320 do CPP13 sob pena de ilegalidade da decisão.
Dessa forma, os juízes fornecem soluções transitórias para garantir a coleta de provas e o resultado de um julgamento que antes se limitava aos extremos da liberdade ou prisão. Podem ser aplicadas de forma individual ou cumulativa e serão sempre preferidas ao decreto de prisão preventiva de acordo com o art. 282, §4º e §6º do CPP, portanto, ao decidir sobre a pena de prisão, o juiz deve justificar os motivos pelos quais o faz.
Com a Lei nº 12.403/11, a prisão em flagrante, nos termos do art. 306. do CPP, também deve ser notificada ao Ministério da Administração Pública, o que está de acordo com o art. 129, I, da CRFB/88. Não cabendo mais ao juiz atuar informalmente durante o inquérito, cabe ao ministério como autor do crime público, exigir as providências que julgar necessárias.
Dentre tais medidas, de acordo com o art. 310. do CPP, o Ministério da Administração Pública pode requerer ao juiz: a) o relaxamento da prisão ilegal; b) conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, se outras medidas preventivas não forem suficientes; c) permitir a liberdade provisória com fiança ou sem fiança - neste caso já não se fala em obrigatoriedade de participação nos atos processuais, que hoje é medida liminar autônoma.
Antes da Lei nº 12.403/11, a garantia tinha natureza de contraprestação, hoje tem natureza de medida liminar autônoma (art. 319, VIII do CPP). É por esta razão que não é mais uma prisão em flagrante delito, portanto não é apropriado em nosso tempo argumentar que a falta de pagamento por crimes hediondos e similares justificaria a negação prévia da liberdade condicional.
A nova lei aumenta os poderes dos delegados de polícia para arbitrar a fiança, que antes se limitava aos casos de crimes privativas da liberdade ou simples, podendo agora fazê-lo em todos os casos de crimes privativas da liberdade máxima, não superior a quatro anos na forma do art. 322. do CPP.
3. MEDIDAS CAUTELARES E A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE
Como foi repassado, tanto a prisão como suas medidas diversas são necessárias em nosso ordenamento jurídico, no entanto, a legalidade da decisão pela aplicação de quaisquer delas, para a CRFB/88 dependem da observância de diversos princípios, e de maneira específica os estabelecidos no art. 282. do CPP14: necessidade, adequação e proporcionalidade15. Frisaremos sobre dois deles para entender a necessidade da aplicabilidade das medidas cautelares de maneira adequada e proporcional, para o processo e acusado.
Iniciaremos pelo princípio da proporcionalidade, que é o fundamento das prisões cautelares, e sua aplicação juntamente com outros princípios, permite o equilíbrio de interesses conflitantes (liberdade e eficiência no combate ao crime) no processo, essa ênfase deve nortear a decisão do juiz, tudo com base nos fatos concretos (gravidade da medida determinada x finalidade pretendida), dentro dos elementos fumus cmmissi delicti e periculum libertatis, para não caluniar a prisão de segurança e que nunca se torne uma punição esperada que viole a presunção de inocência.
No princípio da adequação, é necessário observar a razoabilidade da medida aplicada a circunstâncias e gravidade do crime, como também as circunstâncias do acusado, pois a partir dessas características deve ser estabelecido uma medida ao caso em particular.
A reflexão sobre a vida e a dignidade humana é a base para a aplicação relativa de diferentes medidas de natureza individual. Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 931) afirma, “o uso abusivo da prisão cautelar é medida extremamente deletéria, porquanto contribui para diluir lações familiares e profissionais, além de submeter os presos a estigmas sociais.”16 É importante mencionar o princípio da reserva legal (também chamado de legalidade), as prisões cautelares só devem ser feitas quando autorizadas por lei, ou seja, só podem ser decretadas por juiz habilitado, por lei, a despachar, e dentro dos estritos limites legais - em cenários e casos específicos. O objetivo do princípio em questão é limitar os poderes penais do Estado, que são defendidos pela CRFB/88 e exigidos pelo Estado de Direito, assim a aplicação de medidas de liberdade impostas pelo simples sofisma das autoridades estatais é limitada.
A jurisdição (ou reserva jurisdicional) do qual deriva a regra de que a prisão no Brasil só pode ser realizada com a permissão por escrito e razoável das autoridades judiciárias nos termos do art. 283. do CPP.
Em nosso ordenamento jurídico, a prisão cautelar é a exceção à regra. Tal perspectiva encontra-se positivada em nosso CPP, em seu art. 282, §6º, redação dada pela Lei nº 13.964/2019. Com este dispositivo, é claro que as prisões cautelares só são decretadas quando todas as outras medidas de segurança são menos restritivas e comprovadamente ineficazes, justifica a necessidade de medidas de segurança. Assim, o caráter especial das prisões cautelares cristaliza a ideia de que o gozo da liberdade é sempre a norma geral e que a restrição ou privação da liberdade é a exceção. Parte-se também do princípio do “in dubio pro libertate 17”, que decorre do dever dos juízes de interpretar rigorosamente as regras das prisões temporárias.
4. NECESSIDADE DE REVISÃO PERIÓDICA DAS MEDIDAS CAUTELARES
É necessário analisar sua suficiência (causa e finalidade), necessidade (necessidade de não exceder o resultado esperado), adequação (características particulares e razoabilidade), proporcionalidade em sentido estrito (raciocínio ponderado) das medidas cautelares.
Sobre os requisitos e a natureza da medida cautelar, é importante que a mesma não perdure ou passe da pena máxima estabelecida do delito, muito menos possa resolver definitivamente a situação que carece de amparo legal. Possuindo natureza temporária e revisional, o pacote Anticrime introduz meios para revisar a prisão preventiva, além dos requisitos de prisão. Além disso, sendo as medidas cautelares do mesmo princípio e natureza das prisões, e também de caráter temporário, estão sujeitas às regras do art. 316. do CPP, portanto, deve ser ocorrer a revisão periódica.
Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Uma vez que os fatos mudem, as medidas preventivas específicas tomadas também mudarão de acordo. Tais mudanças podem incluir a retirada de uma medida cautelar ou a substituição de uma medida cautelar se não houver razão para continuar a existir, ou podem incluir a promulgação da medida se as razões forem justificadas. Desse modo, o dispositivo derivado do art. 316, parágrafo único do CPP, não só aplicável nos estabelecimentos prisionais, mas também sincronizado com diversas medidas cautelares, que, dados os aspectos processuais e caráter cautelar, deveria permitir medidas, cuja reanálise.
A necessidade de isolamento preventivo ser regularmente revista pelos magistrados é algo que se tem verificado noutros ordenamentos jurídicos de perfil mais moderno. Deve-se notar que o período de revisão periódica de três meses aparece em outras legislações, como em Portugal e Costa Rica, como também, a legislação Guatemalteca contém prazos mensais para revisão da necessidade de prisão.