1. Competência constitucional do CNJ
O § 4º, do artigo 103-B, da Constituição Federal, dispõe que compete ao Conselho Nacional de Justiça, “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura”, dentre elas “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” (inciso I), e, ainda, “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário” (inciso III).
2. CF/88 e a liberdade de expressão
A Constituição Federal de 1988 protege expressamente a liberdade de expressão, a liberdade de informação, de imprensa e a manifestação do pensamento – intelectual, artístico, científico etc. (CF/88 , artigo 5º, IV, “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”; IX, “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, independente de censura ou licença”; XIV, “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”; artigo 220, “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”; § 2º, “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”).
Como sabemos, a Constituição Federal de 1988 ao passo que garante o livre direito à liberdade de expressão, também garante ao indivíduo o direito à preservação da imagem e da honra (CF/88, inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que é necessário o equilíbrio entre os direitos fundamentais, não podendo a liberdade de expressão ser utilizada para a prática de atos ilícitos (HC 82424)1.
Ou seja, quando há conflito com outros princípios e/ou direitos que tenham o mesmo status, ou status superior ao da liberdade de expressão, surgem limites, que estão previstos na própria Constituição Federal.
Fazemos um destaque para lembrar que a Internet e as novas mídias diferenciam-se de outros meios de comunicação por suas novas formas de interação e participação, e não mais por um perfil passivo de receber informações (exemplo: TV).
Nas palavras de Jorge Sampaio, ex-Presidente de Portugal, “com a internet e os meios de comunicação em tempo real, é notório, ainda, que vem ocorrendo alguma recomposição de rotinas, solidariedades grupais, práticas culturais e expectativas das gerações mais jovens; e tudo indica que o informacionalismo está a atingir, com efeitos precisos, os sistemas de valores, crenças e representações com os quais nos orientamos e aprendemos a pensar-nos a nós próprios e aos outros” 2.
A Lei Federal nº 12.965, de 23 de abril de 2014, que “estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet do Brasil” , traz como um de seus fundamentos a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 garante expressamente a liberdade de expressão, mas, como sabemos, há limites previstos na própria Carta Constitucional quando haja colisão com outros princípios e/ou direitos que tenham o mesmo status.
O jurista Paulo Gustavo Gonet Branco nos ensina que
“o constituinte brasileiro, no art. 220. da Lei Maior, ao tempo em que proclama que não haverá restrição ao direito de manifestação de pensamento, criação, expressão e informação, dizendo, também, no § 1º, que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social”, ressalva que assim o será “observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”. Dessa forma, admite a interferência legislativa para proibir o anonimato (IV), para impor o direito de resposta e a indenização por danos morais e patrimoniais e à imagem (V), para preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X), para exigir qualificação profissional dos que se dedicam aos meios de comunicação (XIII) e para que se assegure a todos o direito de acesso à informação (XIV). Prevê, também, a restrição legal à publicidade de bebidas alcoólicas, tabaco, medicamentos e terapias (art. 220, § 4º). Impõe, ainda, para a produção e a programação das emissoras de rádio e de televisão, o “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”, confiando à lei federal a tarefa de estabelecer meios para a defesa desses valores (art. 220, § 3º, II)” 3 .
3. Jurisprudência do CNJ sobre liberdade de expressão e redes sociais
Tema que tem sido enfrentando com certa frequência pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) diz respeito à liberdade de expressão e manifestação de magistrados em redes sociais.
E como o Conselho Nacional de Justiça vem tratando essas questões relacionadas à liberdade de expressão e manifestação em redes sociais por parte dos magistrados? (magistrados que também fazem parte dessa nova “sociedade em rede” – termo utilizado pelo sociólogo espanhol Manuel Castells4).
Vemos como marcos divisórios nas decisões do CNJ a publicação do Provimento nº 71 de 13.06.2018 (que dispõe sobre o uso do e-mail institucional pelos membros e servidores do Poder Judiciário e sobre a manifestação nas redes sociais5), e a publicação da Resolução nº 305 de 17.12.2019 (que estabelece os parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário6 - destacamos que a Resolução 305/CNJ está sendo questionada perante o STF nas ADIs 6293 e 6310 sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes).7
E por que esses marcos divisórios do Provimento CNJ 71/2018 e da Resolução CNJ 305/2019?
Vejamos para poder compreender:
3.1. Decisão do Plenário do CNJ dispondo que o Provimento 71/2018 era muito recente:
PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS – INSTAURAÇÃO DE OFÍCIO CONTRA MAGISTRADO – PROVIMENTO 71 DA CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIÇA.
1. Pedido de providências instaurado de ofício para esclarecer fatos noticiados na imprensa que, em tese, caracterizariam conduta vedada a magistrados.
2. A atividade político-partidária é vedada a magistrados (art. 95, § 1º, III, da CF/88).
3. O Provimento 71 da Corregedoria Nacional de Justiça, que dispõe sobre a manifestação, nas redes sociais, pelos membros do Poder Judiciário, está em vigor (STF – MS 35793).
4. Hipótese em que a manifestação do magistrado foi insuficiente a caracterizar apoio público a candidato ou a partido político.
5. O Provimento 71/2018 é muito recente, razão pela qual se recomenda a sua devida observância a fim de evitar a instauração de futuros pedidos de providências que resultem na adoção de medidas mais enérgicas por parte desta Corregedoria Nacional de Justiça.
Pedido de providências arquivado.
(CNJ - PP - Pedido de Providências - Corregedoria - 0009542-42.2018.2.00.0000 - Rel. HUMBERTO MARTINS - 283ª Sessão Ordinária - julgado em 11/12/2018).
3.2. Período de transição normativa – vigência do Provimento nº 71/2018 – e anteriores à edição da Resolução nº 305/2019 – “interpretação ponderada da norma”:
“(...)
1. A liberdade de expressão dos magistrados pode ser restringida, desde que na estrita medida do necessário à afirmação dos princípios da magistratura.
2. Postagem feita em rede social de magistrado em 2019, que manifesta conteúdo político e faz críticas depreciativas a decisões judiciais de outro magistrado.
3. Fatos ocorridos durante período de transição normativa, na vigência do Provimento n. 71/2018 e anteriores à edição da Resolução n. 305/2019, o que impõe uma interpretação ponderada da norma.
4. A jurisprudência do Conselho Nacional de Justiça, no final do ano de 2018, arquivou diversos procedimentos relativos à manifestação inapropriada de magistrados nas redes sociais no período eleitoral, porquanto era recente a publicação do Provimento n. 71/2018. Precedentes .
5. Reclamação disciplinar arquivada, com recomendação.
(CNJ - RD - Reclamação Disciplinar - 0006108-11.2019.2.00.0000 - Rel. LUIS FELIPE SALOMÃO - 360ª Sessão Ordinária - julgado em 22/11/2022).
“(...)
5. O avanço da comunicação nas redes sociais, acompanhado da falta de clareza quanto ao liame entre a esfera pública e a privada, bem como entre a pessoal e a profissional, motivaram a regulamentação mais precisa quanto aos limites no uso de redes sociais por magistrados, para além do arcabouço normativo já existente.
6. O Plenário do CNJ flexibilizou o rigor disciplinar em relação às manifestações ocorridas em redes sociais no período de transição normativa, a fim de evitar a adoção de medidas mais enérgicas. Precedentes.
(...)
(CNJ - PAD - Processo Administrativo Disciplinar - 0003379-07.2022.2.00.0000 - Rel. SALISE SANCHOTENE - 64ª Sessão Extraordinária - julgado em 29/11/2022).
3.3. Decisões do Plenário do CNJ após a Resolução CNJ 305/2019:
Seguindo o Provimento nº 71/2018 e a Resolução nº 305/2019 (norma posterior ao Provimento 71/2018), o Plenário do CNJ já decidiu que “publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento n. 71/2018 e na Resolução n. 305/2019” . Nessa linha o atual posicionamento do CNJ:
“(...)
1. A liberdade de expressão dos magistrados pode ser restringida, desde que na estrita medida do necessário à afirmação dos princípios da magistratura.
2. Publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento n. 71/2018 e na Resolução n. 305/2019.
3. Configura infração disciplinar a conduta consistente em publicar diversas mensagens nas redes sociais do Facebook e do Instagram que manifestam conteúdo político.
(...)”
(CNJ - PP - Pedido de Providências - Corregedoria - 0000630-17.2022.2.00.0000 - Rel. LUIS FELIPE SALOMÃO - 359ª Sessão Ordinária - julgado em 08/11/2022).
“(...)
1. A liberdade de expressão não constitui direito absoluto, e, no caso dos magistrados, deve se coadunar com o necessário à afirmação dos princípios da magistratura.
2. Publicações feitas por magistrados em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar o disposto no Provimento n. 135/2022 e na Resolução n. 305/2019.
3. Configura infração disciplinar a conduta consistente em publicar mensagens nas redes sociais do Instagram que manifestam conteúdo político-partidário.
“(...)
(CNJ - RD - Reclamação Disciplinar - 0007017-48.2022.2.00.0000 - Rel. LUIS FELIPE SALOMÃO - 3ª Sessão Virtual de 2023 - julgado em 10/03/2023).
“(...)
III - Como muito bem apontado pelo Ministro LUIZ ROBERTO BARROSO, nos autos do MS 35.793, "a nova realidade da era digital faz com que as manifestações de magistrados favoráveis ou contrárias a candidatos e partidos possam ser entendidas como exercício de atividade político-partidária. Tais declarações em redes sociais, com a possibilidade de reprodução indeterminada de seu conteúdo e a formação de algoritmos de preferências, contribuem para se alcançar um resultado eleitoral específico, o que é expressamente vedado pela Constituição".
IV - As regras previstas no Provimento da Corregedoria Nacional de Justiça n. 71/2019 e na Resolução CNJ n. 305/2019 não tratam de censura prévia ou de proibição de circulação de informações. Cuida-se de regras disciplinares impostas por lei e atos normativos primários, que se destinam a proteger a credibilidade do Poder Judiciário enquanto instituição.
(...)
VI - Importante rememorar que as mídias sociais não constituem um universo à parte, mas sim uma extensão da vida pública e particular do magistrado, que passa a se submeter, por intermédio de suas postagens, ao diuturno escrutínio de familiares, amigos e, principalmente, de desconhecidos [...] O juiz, definitivamente, não tem a mesma liberdade de expressão que os demais cidadãos, os quais não estão sujeitos ao regime jurídico da Magistratura, que visa, exatamente, preservar-lhe a independência e a imparcialidade (Ato Normativo n. 0004450-49.2019.2.00.0000, 302ª Sessão Ordinária do Conselho Nacional de Justiça)
(...)
VIII - A Resolução CNJ n. 305/2019 estabelece parâmetros para o uso das redes sociais pelos membros do Poder Judiciário e, por meio do seu art. 10, concede um prazo de 6 (seis) meses contados da sua publicação para que os perfis em redes sociais fossem adequados pelos magistrados. Todavia, isso não se trata de uma abolitio, de uma causa de extinção da punibilidade, até porque um ato administrativo jamais poderia prever causas de extinção da punibilidade, por descumprimento de deveres funcionais previstos em lei.
(...)
(CNJ - PP - Pedido de Providências - Corregedoria - 0005178-90.2019.2.00.0000 - Rel. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - 104ª Sessão Virtual - julgado em 29/04/2022).
4. Julgamentos recentes do CNJ sobre o tema (julgados em 05.09.2023)
Trazemos ainda o resultado de dois julgamentos realizados pelo Plenário do CNJ em 05.09.2023 com o entendimento de que “publicações feitas por juízes em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar os normativos, pois seus deveres éticos não se esvaem com o fim do expediente forense”, e, que “os magistrados podem ter crenças políticas e interesses em assuntos políticos, mas discrição é necessária para manter a confiança do público no Judiciário”. Veja-se:
Abertura de PADs contra magistrados para apurar manifestações políticas em redes sociais. Inobservância do Provimento CNJ nº 135/2022 e da Resolução CNJ nº 305/2019
A liberdade de expressão não é direito absoluto. No caso dos juízes, deve se ajustar ao necessário para afirmar os princípios da magistratura.
O art. 5º, inciso IV, da Constituição, o art. 19. do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o art. 13. do Pacto de San José da Costa Rica asseguram a liberdade de expressão aos magistrados. Porém, o próprio enunciado costuma vir acompanhado de marcos restritivos.
A limitação à liberdade de expressão deve ser compatível com o princípio democrático. O ordenamento jurídico pode impor restrições à liberdade de expressão, desde que dentro do indispensável à promoção dos valores de uma sociedade democrática.
No Brasil, os magistrados organizam e arbitram as eleições. Por isso, a Constituição restringe o direito à manifestação política. Veda aos juízes a atividade político-partidária - art. 95, parágrafo único, III.
O art. 35, VIII, da Loman vai além e impõe dever de conduta irrepreensível na vida privada e limita a liberdade de crítica a órgãos do Poder Judiciário.
A Resolução CNJ nº 305/2019, por sua vez, estabelece os parâmetros e as condutas vedadas aos magistrados no uso das redes sociais.
Em 2022, a Corregedoria Nacional de Justiça editou o Provimento nº 135 com diretrizes e vedações sobre condutas e procedimentos dos magistrados e tribunais no período eleitoral e depois dele.
Os normativos do CNJ apenas esclarecem o que já está na Constituição Federal e na Loman.
Portanto, publicações feitas por juízes em redes sociais, mesmo que privadas, devem observar os normativos, pois seus deveres éticos não se esvaem com o fim do expediente forense.
Aos juízes é dada a tarefa de aplicar o direito, a partir de uma posição imparcial.
Os magistrados podem ter crenças políticas e interesses em assuntos políticos, mas discrição é necessário para manter a confiança do público no Judiciário.
Se sua participação pode minar a confiança na sua imparcialidade, cabe ao juiz refrear o envolvimento no debate. Mesmo em redes sociais privadas, deve se abster de opinar em questões de natureza política ou partidária, porque sua palavra, em razão de seu cargo, tem maior alcance na formação de opinião.
Nos casos analisados, os magistrados não observaram a cautela exigida e ultrapassaram os limites da liberdade de expressão. A juíza postou diversas mensagens com conteúdo político no Twitter, enquanto o desembargador teceu comentários ofensivos acerca de características político-partidárias e motes ideológicos da campanha eleitoral no Facebook.
As manifestações se deram no contexto do último pleito eleitoral, em 2022.
Há indícios de afronta ao art. 95, parágrafo único, III, da CF/88 e ao art. 35, VIII, 36, III, da Loman. E ainda aos arts. 1°, 2°, 4º, 7°, 12, II, 13, 15, 16 e 37 do Código de Ética da Magistratura, bem como ao art. 2º, §§ 1º, 2º e 3º e aos arts. 2º, IV, 3º, I, do Provimento nº 135 da Corregedoria Nacional de Justiça, bem como aos arts. 3º, II, “b” e “e”, 4º, II, da Resolução CNJ nº 305/2011.
Para analisar as violações, o Plenário decidiu, por unanimidade, abrir PAD, sem afastar os magistrados, aprovando de plano a portaria de instauração do art. 14, § 5º, da Resolução CNJ nº 135/2011.
No caso da juíza, foi mantido o bloqueio de seu perfil nas redes sociais, determinada anteriormente em sede liminar, com base no art. 19, caput e § 4º, da Lei nº 12.965/2014.
(RD 0007110-11.2022.2.00.0000, Relator: Conselheiro Luis Felipe Salomão, julgado na 13ª Sessão Ordinária em 5 de setembro de 2023; e RD 0007153-45.2022.2.00.0000, Relator: Conselheiro Luis Felipe Salomão, julgado na 13ª Sessão Ordinária em 5 de setembro de 2023).
Fonte: Informativo de JURISPRUDÊNCIA DO CNJ Número 14/2023 Brasília, 15 de setembro de 20238.