Palavras-chave: prescrição – ex officio – de ofício – processo do trabalho – direito do trabalho
Ao permitir que o juiz pronuncie a prescrição de ofício, o art. 219, §5º, do CPC emergiu como uma tábua de salvação em meio a um oceano de processos de execução trabalhista que pareciam fadados ao virtual naufrágio, pois os seus autores insistiam em mantê-los vivos como se houvesse esperança de um dia, quem sabe, o devedor foragido ou seus bens fugidios pudessem ressurgir... Aos juízes sempre pareceu que esses credores e seus advogados confundiam existência com instrumentalidade do processo.
Às vezes também incomodava, e ainda incomoda, a tramitação – certamente mais rara – de processos de conhecimento em que a parte acionada demora a suscitar a prescrição, não importando se a incúria é produto do esquecimento ou da ignorância sobre o emaranhado de regras que associam a prescrição à fonte do direito, para distinguir a prescrição total da parcial, ou à característica do ato lesivo, se único ou instantâneo ou de efeitos continuados, tudo emprestando ao tema uma sensível complexidade.
Embora não se possam desprezar esses argumentos de conveniência judiciária, que não raro se traduzem no real anseio de garantir ao processo trabalhista o seu natural desígnio de efetividade, é certo que a adoção do novo dispositivo processual aos feitos da Justiça do Trabalho merece uma prévia reflexão a partir do substrato jurídico mais proeminente dos direitos sociais, qual seja, o capítulo da ordem constitucional que os contempla.
O art. 7º, XXIX, da Constituição [01] não trata primariamente de prescrição, pois se assim fosse não se ambientaria entre os direitos sociais dos trabalhadores. De seu texto é possível extrair que o direito ali consagrado é o de ação trabalhista, sem embargo de o poder constituinte originário estabelecer, desde logo, a restrição de um prazo prescricional.
Ao limitar um direito que estava elevando à categoria de direito fundamental, o poder constituinte usou um conceito jurídico – o de prescrição – àquela altura já consolidado na teoria do direito, estando seu tradicional significado a revelar-se na definição sempre lembrada de Pontes de Miranda:
Prescrição é a exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante certo tempo, (...) a sua pretensão ou ação. Serve à segurança jurídica e à paz pública para limite temporal à eficácia das pretensões e das ações.
Ao tempo em que a Carta Política delimitou o direito de ação trabalhista em meio às balizas de um prazo prescricional, vigorava em nossa sociedade um sentido jurídico incontroverso, portanto, para o vocábulo prescrição. Tratava-se de uma exceção substancial que poderia ser oposta contra a exigibilidade de uma pretensão de natureza condenatória.
A exemplo do que acontecia, e ainda acontece, com a compensação, a retenção e a anulabilidade por vício de consentimento, também a prescrição extintiva – em especial aquela que concernia a direitos patrimoniais – era, bem se sabe, direito sobre o qual o Poder Judiciário não se manifestava sem a devida provocação. Ao mudar o significado desse conceito, para permitir que até mesmo a parte revel possa ser beneficiada pela pronúncia de ofício da prescrição, o art. 219, §5º do CPC pede uma interpretação conforme ao programa normativo da Constituição de 1988, ao menos no que toca à sua aplicação no processo laboral e, via reflexa, nas relações de emprego.
É que a nova regra pode ser bem recebida em outras searas, mas não se há olvidar que o art. 7º da Constituição revela-se como uma centelha de proteção ao trabalhador a deflagrar um programa ascendente, sempre ascendente, de afirmação dos direitos fundamentais. Quando o caput do mencionado preceito enuncia que irá detalhar o conteúdo indisponível de uma relação de emprego e de logo põe a salvo "outros direitos que visem à melhoria de sua condição social", atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibição de retrocesso [02].
A bem ver, o legislador ordinário tem campo largo, ou quiçá ilimitado, para a inovação normativa que se enquadra nessa tendência invariavelmente progressiva dos direitos fundamentais, como acentua Ferrajoli [03]:
O campo privilegiado da discricionariedade política em matéria de direitos fundamentais é induvidosamente o da política social. Em Derecho y Razón assinalei uma diferença estrutural entre os direitos de liberdade e os direitos sociais. Dos direitos de liberdade, a que correspondem proibições, é possível determinar legalmente (e o habitual é que o seja constitucionalmente) seus limites (por exemplo, a proibição de injúria e difamação, a proibição de promover reuniões nas quais se portem armas ou as das associações secretas, além do sistema de penas restritivas da liberdade e das garantias penais e processuais), mas não é possível determinar o seu conteúdo, já que dentro de tais limites são infinitos e indefinidos os atos que constituem seu exercício. Dos direitos sociais, a que correspondem obrigações, é possível, ao contrário, predeterminar seus conteúdos (a assistência de saúde, a educação obrigatória, a moradia e, geralmente, as provisões mínimas e vitais), mas não seus limites nem sua medida, que dependem por sua vez do grau de desenvolvimento econômico e social de cada país.
Após ponderar que o programa normativo de uma Constituição deve ser captado não apenas como a soma de dados lingüísticos – dimensão puramente semântica –, mas sobretudo em atenção à sistemática, à genética, à história e à teleologia do texto normativo, Canotilho [04] enfrenta o problema das mutações constitucionais e as define como "a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto". [05] Mais adiante, o mestre de Coimbra admite:
Problema mais complicado é o que se levanta quando existe uma radical mudança de sentido das normas constitucionais (exs: considerar que, no art. 53º., se incluam no conceito de justa causa de despedimento, os despedimentos por motivos econômicos objectivos; admitir que no art. 36º./1 estão previstos os casamentos entre pessoas do mesmo sexo). [06]
O art. 219, §5º do CPC mudou o sentido de prescrição – que é um conceito contemplado no ordenamento constitucional – ao retirar-lhe a característica de exceção substancial e lhe emprestar a conotação de matéria de ordem pública. No caso sob exame, o problema identificado por Canotilho se desvanece ante a expressa proibição, no texto da constituição brasileira, de o legislador ordinário reduzir a proteção de direitos sociais que ela soberanamente consagra, sendo-lhe vedado, por óbvio, fazê-lo por via direta ou oblíqua – vale dizer: inválida é a regra infraconstitucional que inova um nível menor de proteção ou mesmo a que dá à norma constitucional um significado que frustre ou mitigue o seu caráter tuitivo.
Uma vez derradeira com Canotilho, cabe observar que "a rejeição da admissibilidade de mutações constitucionais por via interpretativa não significa qualquer aval a um entendimento da constituição como um texto estático e rígido, completamente indiferente às alterações da realidade constitucional" [07]. Apenas se enaltece um programa ascendente de proteção ao trabalhador que, inserindo-se entre os fundamentos da República, rejeita, no âmbito restrito da relação de emprego, uma proposição do legislador ordinário que ignore essa tendência evolutiva dos direitos fundamentais.
Abstrai-se, aqui e propositalmente, das objeções que se fazem à aplicação do art. 219, §5º, do CPC ao processo trabalhista a pretexto de: a) o legislador estar emprestando à prescrição o sentido de decadência, quando permite a sua pronúncia de ofício; b) a prescrição de ofício ensejar a renúncia de direito indisponível. Quanto à primeira tese, recusa-se o seu fundamento pela singela razão de a decadência se configurar como uma exceção que impede a constituição do direito (opondo-se às pretensões de natureza constitutiva, na feliz e vetusta lição de Câmara Leal), pouco interferindo, na sua caracterização, a possibilidade – que sempre existiu – de ser declarada de ofício. Sobre a tese da indisponibilidade do direito trabalhista, basta lembrar que a relativização dessa aura de direito indisponível remonta ao tempo em que as primeiras normas trabalhistas instituíram prazos de prescrição e a jurisprudência convalidou tais preceitos, distinguindo inclusive direitos de indisponibilidade absoluta ou relativa para efeito de prescrição parcial ou total (vide Súmula 294 do TST).
Centrando o foco, portanto, na matriz constitucional, é dizer que a defesa da incompatibilidade entre o mencionado preceito e o direito do trabalho – o que estaria a exigir uma interpretação conforme para o mesmo – exaure-se na percepção de o conceito de prescrição considerado pelo constituinte, em restrição que fez ao direito de ação trabalhista, ser insusceptível de mutação pelo legislador ordinário sempre que assim não suceder para melhorar as condições sociais do trabalhador.
Não há demasia em lembrar que a alteração de sentido do conceito constitucional foi, no caso sob exame, promovida por legislador que, debruçado sobre as relações paritárias do direito civil, está muita vez à margem das vicissitudes enfrentadas pelos sujeitos de uma relação de emprego, marcada pela subordinação e debilidade econômica do credor de salários, alimentos, dignidade enfim.
A origem do preceito, vale dizer, a circunstância de a prescrição de ofício estar sendo inovada pelo Código Civil (não o sendo por norma trabalhista) traz-nos uma inevitável reflexão: poderia a inversão de valores ali operada repercutir em uma relação jurídica na qual, diferentemente, é o sujeito ativo quem titulariza interesse prevalente (e.g. ação cível de alimentos)? E se a prevalência do direito do credor estiver inclusive fundada em regramento constitucional (e.g. ações trabalhistas relacionadas ao emprego)?
Decerto que a conversão do direito de defesa em norma de ordem pública, a ser pronunciado mesmo em hipóteses de revelia, fere letalmente o valor mais estimado pela ordem constitucional, que mal-disfarça o liame axiológico entre a dignidade humana e os direitos sociais, ou entre aquela e a garantia de que a estes corresponde o direito de ação judicial. É nessa medida que a compatibilidade exigida pelo art. 8º da CLT deve ser afastada, proscrevendo-se em conseqüência a subsidiaridade do novidadeiro art. 219, §5º do CPC.
Sobre os assuntos de conveniência judiciária mencionados ao início, talvez inquiete a percepção de que a efetividade e a celeridade reclamadas pelo processo do trabalho devem estar voltadas para a consecução de seu fim, e não para o seu fracasso como instrumento de paz social. A prescrição de ofício é mero instrumento de dominação hegemônica quando municia o devedor de salários contra o credor economicamente fragilizado, que não pode ajuizar reclamação trabalhista em meio ao vínculo pois teme perder a sua fonte de subsistência e que, na execução, não se investe de outro poder senão o de promover a expropriação de bens de seu devedor, cujo patrimônio nem sempre é conhecido ou está regularizado.
Conclui-se, assim, que a prescrição ex officio é novidade que modifica um conceito constitucional e privilegia os interesses do devedor, a quem imuniza de persecução judicial. Analisando cada uma dessas premissas, constata-se que a mudança de sentido fere a proibição de retrocesso em relação ao direito de ação trabalhista elevado à categoria de direito fundamental pela Constituição e por esta já delimitado; por seu turno, o credor da prestação salarial tem interesse prevalente quando comparado, com esteio no ordenamento constitucional e mesmo legal, ao desejo de o devedor trabalhista eximir-se das obrigações que contraiu ao apropriar-se da energia de trabalho. A incompatibilidade entre o art. 219, §5º do CPC e o direito do trabalho resulta, assim, inquestionável.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998
FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: uma discusión sobre derecho y democracia. Tradução para o espanhol de Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006
MIOZZO, Pablo Castro. O Princípio da Proibição do Retrocesso Social e sua Previsão Constitucional: uma mudança de paradigma no tocante ao dever estatal de concretização dos direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre, 2005. Disponível em http://www.ajuris.org.br/dhumanos/mhonrosa1.doc
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br
Notas
01 Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (omissis) XXIX-ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
02 Cf. Cármen Lúcia Antunes Rocha (apud SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia do Direito Fundamental à Segurança Jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso social no direito constitucional brasileiro. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br), que, ao sufragar o princípio da proibição de retrocesso, afirmou que "as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser destruídas, anuladas ou combalidas, por se cuidarem de avanços da humanidade, e não de dádivas estatais que pudessem ser retiradas segundo opiniões de momento ou eventuais maiorias parlamentares". Sobre o tema, ver ainda, entre outros: MIOZZO, Pablo Castro. O Princípio da Proibição do Retrocesso Social e sua Previsão Constitucional: uma mudança de paradigma no tocante ao dever estatal de concretização dos direitos fundamentais no Brasil. Porto Alegre, 2005. Disponível em http://www.ajuris.org.br/dhumanos/mhonrosa1.doc. Também MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1998, p. 152.
03 FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: uma discusión sobre derecho y democracia. Tradução para o espanhol de Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006, p. 94.
04 CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1092
05Op. cit., p. 1101.
06Op. cit., p. 1102.
07Op. cit., p. 1101.