X. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA [31]
141. A Constituição brasileira promulgada em 05.10.1998 enquadra-se no paradigma democrático e tem a dignidade como pedra angular sobre a qual deve ser construída o novo modelo de sociedade, alicerçada no respeito e na consideração por todos os seu membros, independentemente do sexo, idade, orientação sexual, origem, cor e integridade física ou nível de saúde.
142. Na esteira do magistério de Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy [32], o novo modelo constitucional supera o paradigma da modernidade e pode ser visto como pós-moderno, porquanto há o reconhecimento de que a razão (direito) sozinha não foi capaz de dar as repostas às dúvidas angustiantes do homem, nem o direito por si só, foi capaz de tornar a convivência humana pacífica e de tornar a sociedade mais civilizada.
143. Nada obstante o rótulo de pós-modernismo aplicado por Arnaldo Godoy, entendo que sua perspectiva é muito mais próxima do paradigma democrático do que este do paradigma liberal. Assim, entendo que o denominado pós-modernismo pode ser visto como modernidade democrática. Assumo os riscos de uma pequena divergência com o genial e ilustrado jurista. O que para ele é pós-modernidade, entendo como modernidade democrática.
144. O catálogo de direitos fundamentais no constitucionalismo brasileiro é vasto. Sinaliza para uma nova perspectiva de Estado, Sociedade e Indivíduo, com mútuas interações. [33]
145. Em face dos enunciados constitucionais, tradicionalmente apresentam-se cinco direitos fundamentais inaugurais: a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, todos capitulados no art. 5º da Constituição.
146. A partir da própria Constituição, podemos classificar os direitos fundamentais nas seguintes categorias: direitos individuais, direitos coletivos, direitos liberais, direitos sociais e direitos democráticos.
147. Os direitos individuais são aqueles que a pessoa pode exercer autonomamente, independentemente do concurso de outras pessoas, é um direito seu (singelo exemplo: liberdade de crença ou descrença).
148. Os direitos coletivos são aqueles que somente podem ser exercidos por pelo menos mais de uma pessoa, por um grupo coletivo, é indispensável o concurso de outra pessoa (singelo exemplo: liberdade associativa).
149. Os direitos liberais são aqueles que reduzem ou excluem a intervenção do Poder Público na vida das pessoas, é um direito de negação à intrusão do Estado na vida dos indivíduos (singelo exemplo: intimidade).
150. Direitos sociais são aqueles que dependem da atuação do Poder Público ou que exigem prestações positivas do Estado para a efetivação e exercício desses direitos (singelo exemplo: educação pública).
151. Por fim, direitos democráticos são aqueles que dizem respeito à atuação participativa do indivíduo (cidadão) na vida da comunidade, permitindo-lhe a defesa de seus próprios interesses privativos ou os interesses públicos ou coletivos, bem como usufruir do patrimônio comum de todos (singelo exemplo: meio ambiente).
152. Pois bem, ao longo do texto constitucional enxergamos os vários tipos de direitos fundamentais consagrados positivamente. Vejam que as dicotomias estão entre os direitos liberais versus os direitos sociais (menor ou maior ingerência do Estado na vida dos indivíduos), e entre os direitos individuais versus os direitos coletivos (exercício singular ou necessidade de grupo para exercer ou usufruir o direito).
153. Assim, podemos vislumbrar as seguintes categorias de direitos fundamentais: direitos individuais liberais (exemplo: liberdade de crença); direitos individuais sociais (exemplo: aposentadoria); direitos coletivos liberais (exemplo: liberdade de culto); direitos coletivos sociais (exemplo: direito de greve); direitos democráticos liberais (exemplo: votar); direitos democráticos coletivos (exemplo: meio ambiente saudável).
154. Em que pese todo esse cardápio de direitos fundamentais, entendemos que há somente dois tipos de direitos fundamentais: os substancialmente ou materialmente fundamentais e os de tratamento ou formalmente fundamentais. Os direitos fundamentais substanciais são a vida e a liberdade. Os direitos fundamentais de tratamento são a dignidade e a igualdade.
155. Vida e liberdade são substâncias. Dignidade e igualdade são tratamentos. As pessoas são vivas e livres. As pessoas são tratadas com dignidade e igualdade. Ao meu sentir, todos os direitos fundamentais podem ser enquadrados nessas quatro categorias.
156. Nesse cenário, a questão do aborto do feto anencefálico merece uma discussão à altura das dificuldades que representa.
157. Antes, contudo, convém estabelecer uma noção conceitual do que sejam os direitos fundamentais. Fundamental é o importante, é o indispensável. Nessa linha, entendo que os direitos fundamentais são aqueles que regulam a vida e a liberdade das pessoas e viabilizam, com igualdade de condições, de acordo com as necessidade de cada um e dentro do materialmente possível, a todos uma dignidade na mútua convivência, com respeito e considerações recíprocos.
158. Se olharmos com atenção o texto constitucional brasileiro, perceberemos uma opção preferencial pela dignidade daqueles que sozinhos não se bastam. O rol de proteção social estabelecido na Constituição é sinal de que a sociedade brasileira fez a escolha pela civilização da diversidade e da proteção daqueles que não seriam suficientes por si sós (os hipossuficientes). [34]
159. O Capítulo II do Título II que cuida dos direitos sociais e o contido no Título VIII, que versa sobre a ordem social, além de outros dispositivos constitucionais, são reveladores dessa escolha política da sociedade brasileira.
160. À maneira de exemplo consagrador dessa opção preferencial pelos mais fracos, transcrevo o art. 203 da Constituição:
"Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;
II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;
III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;
IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei."
161. Esse aludido enunciado constitucional é o símbolo mais eloqüente da escolha ética feita pela Sociedade e Estado: a opção pela dignidade de todos, especialmente dos mais necessitados.
162. Outro exemplo do reconhecimento dessa opção ética foi manifestado em uma decisão modelar do STF da lavra Ministro Celso de Mello, nos autos do Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário n. 271.286 [35]:
"E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) – PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.
O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.
O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. – negritamos. Precedentes do STF."
163. No tocante à Família, a Constituição tem enunciados específicos, e naquilo que é objeto desse tema dispõe:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
................
§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
164. O direito à saúde também mereceu destaque especial da Constituição (arts. 196 a 200), porquanto intimamente relacionados ao direito à vida e a uma vida com dignidade e saúde. Também recebeu especial destaque constitucional a proteção à maternidade e à gestante, bem como à infância.
165. Assim posto, nada obstante o legítimo interesse da mulher em gestar um feto saudável e viável, se se considerar que esse feto possui vida, independentemente de sua viabilidade ou utilidade, porquanto seja ele o elo mais fraco nessa cadeia sócio-biológica, deve ser protegido e garantido o seu direito fundamental de nascer e morrer naturalmente, como todas as demais criaturas humanas.
166. Todavia, se se partir da premissa de que o feto anencefálico encontra-se no mesmo estágio daquele que é considerado morto, por falência de suas atividades cerebrais, não há porque obrigar a mulher a continuar gestando um ser morto, porquanto não se terá um nascituro, mas sim um natimorto.
XI. A INSUFICIÊNCIA DA PROTEÇÃO CRIMINAL AO FETO [36]
167. Desafortunadamente há, em nosso País, uma crença irracional no poder das leis e do Direito. Parte-se do equivocado pressuposto que a simples enunciação de uma expectativa comportamental ou de uma promessa estatal em uma "folha de papel" seja bastante e suficiente para tornar realidade concreta no seio da sociedade.
168. Um dos campos mais férteis de promessas jurídicas divorciadas da realidade social encontra-se na seara penal. Acreditam alguns – ou por ignorância ou por má-fé – que a tipificação de determinadas condutas como crimes ou o aumento das penas daquelas que já são crimes ensejará uma mudança nos padrões comportamentais das pessoas. Esquecem – ou por ignorância ou por má-fé – que a causa da criminalidade ou o não cometimento de crimes não está nas leis em si, mas na formação ética dos indivíduos ou na certeza de que serão exemplarmente punidos.
169. Há condutas que nada obstante tipificadas criminalmente na legislação não passam de letra morta: o adultério, por exemplo. Dificilmente o cônjuge deixa de cometer o adultério por medo do Código Penal. Se não comete é por outras razões: amor, respeito, consideração ou medo da reação do cônjuge, mas nunca por receio de sofrer uma reprimenda penal.
170. Ou seja, o crime de forte conteúdo psíquico-moral, como é o caso do aborto, não é cometido por força da legislação penal punitiva, mas pelas convicções particulares das mulheres envolvidas. E, em regra, a mulher que comete o aborto, a despeito da proibição legal, o faz por entender que era "melhor" ou "única" opção que tinha.
171. Assim, em homenagem a uma adequada política sócio-criminal, é preciso mudar o eixo da questão do aborto. Normalmente é feita a seguinte pergunta: você é a favor do aborto? A resposta de todos deve ser negativa. Ninguém pode ser a favor do aborto. Nem mesmo os seus defensores são favoráveis.
172. As perguntas corretas devem ser essas:
A mulher que comete o aborto deve ser presa?
A possibilidade da prisão reduz a quantidade de abortamentos?
Quais mulheres deixam de praticar o aborto devido à possibilidade de serem presas?
A possibilidade de prisão induz a que tipo de aborto clandestino?
Quais as vítimas preferenciais dos abortos clandestinos?
173. Essas são as perguntas que merecem respostas antes de medidas políticas ou judiciais. As minhas respostas seriam: NÃO ou AS MAIS POBRES.
174. Entendo, à luz do texto constitucional e de uma concepção ética de humanidade, que ninguém pode ser favorável ao aborto. Todavia não acredito na força do direito penal para resolver essa questão. Creio em políticas educacionais, em políticas de saúde pública, em uma nova sociedade. É preciso combater as causas que levam ao abortamento. É indispensável descobrir em que sociedade vivemos – e queremos - na qual uma mulher se sente constrangida ao abortamento.
175. Portanto, em vez de criminalizarmos determinadas condutas ou aumentarmos as penas, como panacéia para as chagas sociais, combatamos as causas que levam à prática dessas condutas.
176. No caso do aborto, é gritante o desamparo emocional das gestantes. E o próprio desamparo de seus fetos. É dever de uma sociedade que se diz aberta, plural, tolerante e solidária, a todos amparar.
177. Uma nova pedagogia social deve ser usada como modelo de formação de todos os indivíduos que fazem parte de nossa sociedade. Uma pedagogia que ensine a prática do amor, do respeito, da consideração, da tolerância, do afeto, da generosidade, do perdão, da paz e da justiça, e que tenha no coração humano o verdadeiro templo onde habita o seu Deus, cultuado no bem feito ao outro ser humano, sua imagem e semelhança, construindo verdadeiras catedrais de bondade e de compaixão. [37]
178. Assim, antes de lancetarmos os tumores sociais que infectam nossa comunidade, descubramos como não desenvolvê-los. Antes de atacarmos os criminosos, façamos de tudo para que não pratiquem crime algum. Somente assim, penso, seremos dignos de sermos membros de uma sociedade civilizada, em vez de bárbaros selvagens.
179. Nessa toada, é desprovida de efetividade jurídico-social a criminalização do aborto, inclusive do feto anencefálico, e não deve ser objeto de delegacia de polícia, mas de hospitais públicos, com a participação de profissionais de saúde física e emocional em redor da mulher que se encontra nessa situação repleta de angústia e sofrimento, seja a rica seja a pobre, branca ou negra, crente ou atéia. Em vez de policiais, médicos. Em vez de carcereiros, enfermeiros. Em vez de grades, janelas com outras oportunidades. Em vez de ódio punitivo, compreensão afetiva. Em vez da morte, vida.