Existe forte discussão doutrinária quanto a posição adotada pelo Código Penal brasileiro referente à tripartição ou bipartição da teoria do crime, em que na primeira crime seria o fato típico, ilícito e culpável, já na segunda seria o fato típico e ilícito, estando a culpabilidade apenas como pressuposto da pena. Fato é que, num ou noutro sentido, a tipicidade está como elemento do fato típico.
A tipicidade divide-se em tipicidade formal e tipicidade material, ambas faces da mesma moeda, que na ausência de qualquer delas fica impossibilitada a aplicação de uma pena ao infrator.
A tipicidade formal consiste na subsunção do fato à norma, isto é, o indivíduo pratica determinado ato com todas as circunstâncias necessárias à sua classificação como crime definido em lei. Já a tipicidade material trata da lesividade em concreto ao bem jurídico decorrente do ilícito penal, bem como sua reprovabilidade pelo meio social.
Sem a tipicidade formal não há que se falar em aplicação de pena, por mais que a ação do indivíduo seja moralmente reprovável, assim é, pois, somente pode ser aplicado pena caso haja lei anterior que a defina e crime prescrito que a anteceda. De outro modo, ainda que estejam presentes todos os elementos do tipo penal incriminador, e não exista lesividade em concreto ao bem jurídico, ou real reprovabilidade social, poderá o juiz ao analisar o caso concreto deixar de aplicar a pena, pois não está presente a tipicidade material.
Nesse sentido, isto é, na análise dos elementos da tipicidade, surge importante instituto de direito penal como excludente de tipicidade, qual seja, o Princípio da Insignificância também conhecido como Criminalidade de Bagatela, por afastar a tipicidade material.
Agindo como importante instrumento de política criminal para preservação da liberdade, alívio do sistema penitenciário e garantia do Princípio da Intervenção Mínima, tal princípio não encontra positivação nos documentos legais, decorrendo da acepção lógica do direito penal. Pois, como já referido em publicações anteriores, tal ramo do direito deve preocupar-se daquilo que realmente causa sérios prejuízos à bem jurídico relevante, que não podem ser protegidos por outros ramos.
Entretanto, tal cenário muda quando do pacote anticrime (lei n° 13.964 de 2019), não que o instituto tenha passado a ser disciplinado, mas agora existe uma referência mínima na lei, pois foi citado no artigo 28-A, §2°, II do CPP (Código de Processo Penal), inserido pelo já referido pacote ao tratar do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). Ainda assim, sua maior referência é doutrinária, com extensa discussão sobre seus requisitos nos tribunais superiores, leia-se, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Que é de grande valia para aplicação do instituto.
Ainda nas palavras de Cleber Masson (2019, p. 22 e 23), o instituto “sustenta ser vedada a atuação penal do Estado quando a conduta não é capaz de lesar ou no mínimo de colocar em perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal”. Passando, desse modo, a diminuir o campo de atuação da lei penal, restringindo os casos a que esta seria aplicada. Portanto, a criminalidade de bagatela cuida de aferir em qual intensidade o bem jurídico foi lesionado ou exposto a perigo de lesão, de modo a verificar se é cabível a atuação do Direito Penal.
Entretanto, não está o juiz livre para escolher os casos em que será aplicado o princípio da insignificância, posto que já existem requisitos de ordem objetiva e subjetiva muito bem definidos pelos tribunais superiores, os quais serão tratados em publicação posterior.
Por fim, cabe ressaltar que cada caso é um caso, devendo passar pela análise de quem entende do assunto para que seja traçada a melhor estratégia no processo em curso ou mesmo ainda na fase de inquérito. Podendo ser o caso de aplicação da Criminalidade de bagatela e consequente exclusão da tipicidade, passando a absolvição do réu.
Publicado originalmente em: https://kawanikcarloss.com.br/tipicidade-e-insignificancia